《商法学》期末考试重点

《商法学》考试须知

总论

第一章商法概述（五、六或论述）

一、商法，是指调整因商行为而形成的商事法律关系的法律规范的总称。

二、商法的特征：商主体与商行为具有营利性；商法规范具有较强的技术性、发展性和易变性；兼具程序法内容的实体法；兼具国际性的国内法。

三、商法的基本原则：商法的基本原则是商法的主旨和基本准则，是对于各类商事关系具有普遍性适用意义或司法指导意义，对于统一的商法规则体系具有统领作用的基本法律准则。

（一）企业法定原则，主要包括企业类型法定、企业内容法定和企业公示法定。

（二）企业维持原则，通过各种法律制度确保企业组织得以稳定、协调、健康发展，尤其是通过各种制度安排尽力维持其存续。

（三）保障交易简便、迅捷原则，商事交易追求资源利用和经济效益的最大化，这就对商事交易的简便性和快捷性提出客观要求。主要体现为交易便捷性和短期时效主义。

（四）维护交易安全原则，保障交易安全就是要减少和消除商事交易中的不安全因素，确保交易行为的法律效用和法律后果的可预见性。主要表现在对商事交易条件采取强制主义、公示主义、外观主义、严格责任主义和无因性制度。

四、商法的渊源：法律；行政法规和部门规章；地方性法规；立法解释和司法解释；商事自治规则。

五、（一）商法与民法的关系：1、民法与商法是调整民商事行为的法律，但是在法律部门的相互关系上，民法是普通法或者基本法，商法是特别法；民法是抽象化的法律表现，商法是具体化的法律表现。如民事所有权制度是商事交易财产的一般规定，商事物权制度是商事交易财产的特别规定。

2、民法与商法都属于私法范畴，即都是以调整平等主体之间关系的法律规范为主构成的法律。但是，民法是纯私法，调整的平权关系；商法则以私法为主体，兼具公法性内容，调整的是平权与不平权兼有的关系。

3、民法调整范围广泛，适用各类民事主体所实施的民事行为；商法调整范围有限，仅

适用于商人所从事的商行为。故两者内容不完全兼容，民法的内容不全部在商法之中，商法的内容很大一部分民法中未涉及。

（二）商法与经济法的关系：1、在调整对象上，商法主要调整平等主体之间的交易活动，对行政机关的调整也主要局限在商事管理机关的商事管理行为。经济法则不仅调整经济活动的主体，而且调整国家及其代表机构。

2、在调整方法上，商法注重维持私法中传统的“意思自治原则”，经济法则信守“国家统治原则”。

3、在法律属性上，商法是以平等主体为本位的私法，以任意规范为主；经济法则是以国家为本位的公法，以强制性规范为主。

4、在体系构成上，商法以商主体、商行为、公司法、票据法、证券法等为内容；经济法则以价格、金融、税收、投资、贸易管制等为内容。

六、所谓商法的独立性，至少涉及对三个问题的认识：一是是否存在形式上的商法或商法典；二是商法能否作为独立的部门法存在；三是商法与经济法的关系，是商法包容经济法抑或经济法包容商法。

（一）民商合一与民商分立：形式商法的独立性问题

资本主义经过近百年的发展，商事活动的规模和程度都得到了空前的发展。表现为：第一，人的普遍商化和商化的人。商人直接成为工业家，商人企业化而进入生产领域；生产者直接成为商人，并直接为商业进行大规模生产。第二，商业职能与生产职能融合为一。商业了职能已从交换过程向生产领域渗透，商业职能不再局限于买卖，也向代理、采购、仓储、运输、居间、零售等职能发展。第三，商人特殊阶层及其特殊利益的进一步消失。与之相适应，出现了“从身份到契约”的立法趋势，要求削弱身份在商事活动中的影响，统一市场行为立法。

（二）民法与商法的区分：实质商法的独立性问题（见上述商法与民法的关系）

（三）从民商法到经济法的跨越：商法与经济法的关系问题（见上述商法与经济法的关系）

七、法国商法法系以法国商法为核心，以行为主义和客观主义为法系的重要特征和商事法规的立法基础；德国商法法系以德国商法为核心，以属人主义即主观主义原则为主要特征和立法基础。

第二章商主体

一、商主体的概念、特征及分类

（一）商主体是指依照法律规定参与商事法律关系，能够以自己的名义从事商行为，享受权利和承担义务的人，包括个人和组织。

（二）特征：能力获得须经过授权，且能力范围有限；从事以营利为目的的经营活动；在商法上享有权利和承担义务。

（三）依据商主体的组织结构形式，分为：

1、商个人，又称“商自然人”，指按照法定构成要件和程序取得特定的商事主体资格，独立从事商事行为，依法独立依享有权利、承担义务的个体。我国商个人的类型主要表现为三种：个体工商户、个人独资企业和私营独资企业。

2、商法人，指按照法定构成要件和程序设立的，拥有法人资格，参与商事法律关系，依法独立依享有权利、承担义务的组织。我国商法人的类型主要表现为五种：国有商法人、集体商法人、合营或合资商法人、私营商法人和外商投资法人。

3、商合伙，指两个或两个以上的合伙人按照法律和合伙协议的规定共同出资、共同经营、共同收益、共担风险，合伙人对合伙经营所产生的债务承担无限连带责任的商事组织。我国商合伙的类型主要表现为三种：个人合伙、合伙型联营和合伙企业。

二、商合伙的分类

（一）普通合伙，是指全体合伙人全部出名，并且由全体合伙人承担无限连带责任的合伙。通常，合伙即指普通合伙。

1、普通合伙的设立条件：有二个以上合伙人；有书面合伙协议；有合伙人认缴或者实际缴付的出资；有合伙企业的名称和生产经营场所；合伙企业名称中应当标明“普通合伙”字样。

2、合伙事务执行及合伙人的相关权利

（1）合伙企业事务执行：第一，委托一个或者数个合伙人对外代表合伙企业，执行合伙事务；第二，合伙人分别执行合伙事务。（合伙人分别执行合伙事务的，执行事务合伙人可以对其他合伙人执行的事务提出异议。提出异议时，应当暂停该项事务的执行）（2）竞业的绝对禁止和自我交易的相对禁止：合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务；除合伙协议另有约定或者经全体合伙人一致同意外，合伙人不得同本合伙企业进行交易。

（3）合伙企业的利润分配、亏损分担：合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合

伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。

3、合伙企业与第三人的关系

（1）合伙企业与善意第三人的关系：合伙企业对合伙人执行合伙事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗善意第三人。

（2）合伙企业与其债权人的关系：合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿。合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任，（实为补充无限连带责任）（3）合伙人与其债权人和合伙企业的关系：合伙人发生与合伙企业无关的债务，相关债权人不得以其债权抵销其对合伙企业的债务；也不得代位行使合伙人在合伙企业中的权利。

（二）有限合伙，是指在合伙关系中，由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。（两合公司）

1、有限合伙的设立条件：由二个以上五十个一下合伙人设立；至少应当有一个普通合伙人；有限合伙企业名称中应当标明“有限合伙”字样等。

2、出资方式：有限合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利作价出资；有限合伙人不得以劳务出资。

3、合伙事务执行及合伙人的相关权利

（1）合伙企业事务执行：有限合伙企业由普通合伙人执行合伙事务，有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业。

（2）竞业的允许和自我交易的允许：有限合伙人可以同本有限合伙企业进行交易，但是，合伙协议另有约定的除外；有限合伙人可以自营或者同他人合作经营与本有限合伙企业相竞争的业务，但是，合伙协议另有约定的除外。

（3）合伙企业的利润分配、亏损分担：有限合伙企业不得将全部利润分配给部分合伙人；但是，合伙协议另有约定的除外。

4、合伙企业与第三人的关系

（1）合伙企业与善意第三人的关系：第三人有理由相信有限合伙人为普通合伙人并与其交易的，该有限合伙人对该笔交易承担与普通合伙人同样的责任。

（2）有限合伙人未经授权以有限合伙企业名义与他人进行交易，给有限合伙企业或者其他合伙人造成损失的，该有限合伙人应当承担赔偿责任。

（3）有限合伙人的自有财产不足清偿其与合伙企业无关的债务的，该合伙人可以以其

从有限合伙企业中分取的收益用于清偿；债权人也可以依法请求人民法院强制执行该合伙人在有限合伙企业中的财产份额用于清偿。人民法院强制执行有限合伙人的财产份额时，应当通知全体合伙人。在同等条件下，其他合伙人有优先购买权。

5、有限合伙人财产的处分

（1）有限合伙人可以将其在有限合伙企业中的财产份额出质；但是，合伙协议另有约定的除外；

（2）有限合伙人可以按照合伙协议的约定向合伙人以外的人转让其在有限合伙企业中的财产份额，但应当提前三十日通知其他合伙人；

6、其他

（1）新入伙的有限合伙人对入伙前有限合伙企业的债务，以其认缴的出资额为限承担责任；

（2）有限合伙人退伙后，对基于其退伙前的原因发生的有限合伙企业债务，以其退伙时从有限合伙企业中取回的财产承担责任；

（3）有限合伙人转变为普通合伙人的，对其作为有限合伙人期间有限合伙企业发生的债务承担无限连带责任；

（4）普通合伙人转变为有限合伙人的，对其作为普通合伙人期间合伙企业发生的债务承担无限连带责任。

三、商中间人的类型，主要有代理商、居间商和行纪商。

第三章商行为

一、商行为是指商主体所从事的以营利为目的的经营行为。

特征：以营利为目的；商行为是经营性行为，表现为营业行为与投资行为；商行为主要是商主体实施的行为，但一般民事主体也可成为商行为的实施主体。

二、商行为的分类

（一）依商行为的确认标准和条件所作的分类：绝对商行为：是指依照法律规定无条件属于商行为的行为，多数国家的商法将票据行为、证券交易所内的行为、保险行为和海商行为规定为绝对商行为。相对商行为：是指在法律所列举的范围内，仅由商人实施并仅基于营利性营业目的实施时方可构成商行为的行为，此类行为通常包括：财产出租、加工制造、保管运输、承揽修缮、出版印刷、居间代理、娱乐服务等等。

（二）依行为人双方的主体资格所作的分类：双方商行为：是指行为人双方均为商主体

所从事的营利性经营行为，如制造商与销售商之间的购销行为、批发商与零售商之间的买卖行为等。单方商行为：是指行为人一方为商主体而另一方为非商主体所从事的交易行为，如销售商与消费者之间的买卖行为、银行与顾客之间的存贷行为等。

（三）根据商行为在引起商事关系发生中的不同作用的分类：基本商行为：是指直接从事营利性营业活动的商行为，如买卖行为等。辅助商行为：是指行为本身并不能直接达到商主体所要达到的营业目的，但可对基本商行为的实现起辅助作用的行为。如：货物保管、仓储、加工包装等。

三、商行为一般规则的主要内容：要约是否承诺的通知义务；对要约附送货物的保管义务；严格的注意义务；报酬请求权；商事法定利率；保证的连带责任；商事留置权；往来账规则。

第四章商事登记

一、在我国，商事登记的主管机关即国家工商行政管理机关独立行使登记管理权并实行分级登记管理原则，我国立法采用的是强制登记主义。

二、商事登记的种类：开业登记、变更登记、注销登记。

三、商事登记的程序：申请→受理→审查→核准→发照公告。

第五章商号

商号权的特征：区域性限制、公开性、可转让性。

公司法

第一章公司法总论

一、（一）公司是指依公司法设立的以营利为目的的企业法人。

特征：营利性、社团性（是指公司有两个以上股东共同出资组成）、自治性（公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利）、独立性。

（二）公司法是规定公司的法律地位，调整公司组织关系，规范公司设立、变更和终止的组织行为所发生的社会关系的法律规范的总称。

1、公司法的性质（特性）：公司法是组织法；公司法是公法化了的私法；公司法是国家

管理公司的行为规范。

2、公司法的特征：从公司法内容看，公司法是一种组织法与行为法相结合的法律；从公司法体例看，公司法是一种实体法与程序法相结合的法律；从公司法规范性质看，公司法是一种强制性规范与任意性规范相结合的法律；从公司法所确认各种规则看，公司法是具有一定国际性的国内法。

二、公司的类型

（一）大陆法系公司的法律分类：根据股东对公司所负责任的不同，可以把公司划分为：

1、无限公司，即所有股东无论出资数额多少，均需对公司债务承担无限连带责任的公司；

2、有限责任公司，所有股东均以其出资额为限对公司债务承担责任的公司；

3、两合公司，由无限责任股东和有限责任股东共同组成的公司；

4、股份有限公司，全部资本分为金额相等的股份，所有股东均以其所持股份为限对公司的债务承担责任；

5、股份两合公司，由无限责任股东和有限公司股东共同组成的公司。这种划分方法是对公司进行最基本的划分方法。

（二）公司的学理分类

1、根据公司的信用基础的不同，公司的经营活动以股东个人的信用而非公司资本的多寡为基础的公司称为人合公司，如无限公司；公司的经营活动以公司的资本规模为基础的称为资合公司，如股份有限公司就是典型的资合公司；公司的设立和经营同时依赖于股东个人信用和公司资本规模的公司，如两合公司。

2、根据公司在控制与被控制关系中所处地位的不同，可以分为母公司和子公司。公司可以设立子公司，子公司具有企业法人资格，依法独立承担民事责任。

（三）我国公司的法律分类

1、有限责任公司：是指由50个以下股东共同投资设立，仅以其出资额为限对公司承担责任、公司以其全部资产对公司债务承担责任的企业法人。

2、一人有限责任公司：是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司。该一人有限责任公司不能投资设立新的一人有限责任公司。一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。

3、国有独资公司

4、股份有限公司：是指将全部资本划分为等额股份，股东以其认购的股份为限对公司

承担责任，公司以全部财产对公司债务承担责任的法人。

5、上市公司：指所其股票在证券交易所上市交易的股份有限公司。具有如下特征：上市公司是股份有限公司；上市公司的股票上市必须符合法定条件并经过有关机关的批准；上市公司发行的股票在证券交易所公开上市交易。

三、公司的设立

（一）公司的设立方式：发起设立：亦称共同设立或单纯设立，是指公司的资本由发起人全部认购，不向发起人之外的任何人募集而设立公司；

募集设立：是指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司。（适用于股份有限公司）

（二）公司的设立条件：1、有限责任公司：股东符合法定人数（由五十个以下股东出资设立）；由公司章程规定的全体股东认缴的出资额；股东共同制定的公司章程；有公司名称，建立符合有限责任公司要求的组织机构；有公司住所。

2、股份有限公司：发起人符合法定人数（应当有二人以上二百人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所）；发起人认缴和募集的股本达到法定资本最低限额500万元；股份发行、筹办事项符合法律规定；发起人制订公司章程，采用募集方式设立的经创立大会通过；有公司名称，建立符合股份有限公司要求的组织机构；有公司住所。

（三）公司的设立程序：订立发起人协议→制定公司章程→确定股东→缴纳出资并验资→确立公司组织机构→公司设立登记。

四、公司设立的效力与责任

（一）公司设立的效力

1、有效设立：符合法律规定要求，依法核准登记，取得法律人格，领取法人营业执照。

2、未设立：设立停止；未获登记注册。

3、设立瑕疵：公司登记机关核准登记并获营业执照而宣告成立的公司，在设立过程中，存在不符合公司法规定的条件和程序，而设立公司的情形。（轻微瑕疵不影响公司的有效成立）

设立瑕疵的解决途径：

（二）设立中公司的相关问题

1、概念：从发起人之间签订发起人协议到公司最终取得营业执照之前这一段时间，公司一直处于设立阶段，学理上将其称为“设立中公司”。

2、责任归属：（1）发起人以自己名义为设立中公司实施法律行为：发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。

（2）以设立中公司的名义实施法律行为：发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。

公司成立后有证据证明发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同，公司以此为由主张不承担合同责任的，人民法院应予支持，但相对人为善意的除外。

（三）公司设立的法律责任

1、发起人：（1）公司设立失败：A连带责任：公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。

股份有限公司的发起人应当承担下列责任：公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任；公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任。

B无过错责任

（2）公司成功设立：A违约责任：以发起设立方式设立股份有限公司的，发起人不依照前款规定缴纳出资的，应当按照发起人协议承担违约责任。

B赔偿责任：在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。（怠于履行善良管理人注意义务）

C资本充实责任C1有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额；公司设立时的其他股东承担连带责任。（差额填补责任）

C2股份有限公司成立后，发起人未按照公司章程的规定缴足出资的，应当补缴；其他发起人承担连带责任。股份有限公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的发起人补足其差额；其他发起人承担连带责任。（缴纳担保责任、差额填补责任）

2、股东：（1）股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。

（2）有限责任公司：股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。股份有限公司：发起人不依照前款规定缴纳出资的，应当按照发起人协议承担违约责任

3、资产评估、验资机构：（1）承担资产评估、验资或者验证的机构因其出具的评估结果、验资或者验证证明不实，给公司债权人造成损失的，除能够证明自己没有过错的外，在其评估或者证明不实的金额范围内承担赔偿责任。（民事责任）

（2）承担资产评估、验资或者验证的机构提供虚假材料的，或因过失提供有重大遗漏的报告的由公司登记机关没收违法所得，处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款并可以由有关主管部门依法责令该机构停业、吊销直接责任人员的资格证书，吊销营业执照。（行政责任）

五、公司章程：是指公司必备的由公司股东或发起人共同制定并对公司、股东、公司经营管理人员具有约束力的调整公司内部关系和经营行为的自治规则，它是以书面形式固定下来的反映全体股东共同意思表示的基本法律文件。

六、我国公司名称的选定规则

1、单一名称规则：公司只准使用一个名称，在登记主管机关辖区内不得与已经登记注册的同行业公司或企业的名称相同或相类似，如有特殊需要，经省级以上商行政机关批准，公司可以在规定的范围内使用一个从属名称。但从属名称不在营业执照上标明，不得以其名义开展经营活动相招揽业务;并且私营企业、外商投资企业不得使用从属名称。所谓公司名称相同，是指两个以上公司名称完全一致;所谓公司名称近似，是指两个以上同行业公司.其名称中的字号在字音、字形及字(词)义方面非常接近，或字号相同，但组织形式略有差别，容易使公众造成混淆或误解。

2、公司名称构成规则：企业名称应当由行政区划、字号、行业、组织形式依次组成，法律、行政法规和本办法另有规定的除外。例如，青岛海尔电器股份有限公司。

（1）行政区划：但是根据《企业名称登记管理规定》第7条、《企业名称登记管理实施办法》第13条的规定，经国家工商行政管理总用核准，符合下列条件之一的公司，可以使用不含行政区划的公司名称：第一，历史悠久、字号驰名的公司，即具有30年以上生产经营的历史、字号在省或全国范围内广为人知的公司；第二，外商投资的有限责任公司；第三，可以申请在其名称使用“中国”、“中华”或者冠以“国际”字样的公司，包括全国性公司、国务院或具授权的机关批准的大型进出口公司或大型集团公司；第四，国务院批准的公司；第五，国家工商行政管理总局登记注册的公司；第六，注册资本(注册资金)不少于5000万人民币的公司；第七，国家工商行政管理总局另有规定的。

（2）字号：A积极限制条款，即对一般公司选择字号或特定公司在某些情形下使用某—字号的积极许可要求。主要体现在三个方面：①字号应当由两个以上的字组成；②公司有恰当理由可以使用本地或者异地地名作字号，但不得使用县以上行政区划名称作字号；③私人投资或外商投资的有限责任公司可以使用投资人姓名或外国公民姓名作字号，但前者应提交投资人签字的同意书，后者需报国家工商行政管理局核定。

B消极限制条款，即对公司选用字号所作的消极性禁止规定，主要指公司的字号中不得含有下列内容和文字：①有损于国家、社会公共利益的；②有可能对公众造成欺骗或误解的;；

③外国国家(地区)名称、国际组织名称；④政党名称、党政军机关名称、群众组织名称、社会团体名称以及部队番号名称；⑤汉语拼音字母(外文名称中使用的除外)、数字；⑥其他法律、行政法规禁止的。

（3）行业特点：公司应当根据其主营业务，依照国家行业分类标准划分的类别，在其名称中标明所属行业或者经营特点，如化工、纺织品批发、汽车制造、银行、保险、信托等等。

（4）公司的组织形式：公司应当根据其组织结构或者责任形式，在其名称中标明“有限责任公司”或者“股份有限公司”的字样。

第二章公司的人格制度

一、公司的权力能力，是指公司具有的享受权利和承担义务的法律资格。

公司的权力能力的限制：1、公司的权利能力因属性受到限制：公司是法律创造的人，其人格与自然人的人格迥然不同。主要表现在基于自然人的自然性质所形成的权利与义务，公司法人不能承受。如，公司法人不能享有属于自然人人身的生命权和健康权以及婚姻权，公司法人不能享有属于自然人亲属关系的受监护权和受扶养权等。

2、公司的权利能力因法律规定受到限制：公司享有名称权,受到法律限制；公司享有转投资权,受到法律的限制；公司享有借贷担保权,受到法律限制。

3、公司的权利能力因目的受到限制

二、公司法人格否认，指为阻止公司独立人格的滥用和保护公司债权人及公共利益，就具体法律关系中的特定事实，否认公司与其背后的股东各自独立的人格和股东的有限责任，责令公司的股东对公司债权人或公共利益直接负责的一种法律制度。

1、特征：公司人格否认必须以公司独立人格的存在和存续以及股东有限责任为前提；公司人格否认只适用于个案中的特定法律关系；公司人格否认是对法人人格被滥用后的一种事后规制。

2、公司法人人格否认制度的适用情形：（1）公司资本显著不足；

（2）利用公司独立人格逃避合同义务：公司“脱壳”经营行为，通过成立新的公司逃避债务，主要是将公司资产转移到新公司而逃避原公司的债务；为逃避契约上的特定不作为义务而设立新公司从事相关活动，如竞业禁止、商业保密等；利用公司名义转移财产进行欺诈以逃避合同义务。

（3）滥用公司法人格规避法律义务或骗取非法利益的行为，如为了逃税、洗钱等非法目的而成立公司等。

（4）公司与股东人格混同：财产混同；业务混同；组织机构混同。

第三章公司的资本制度（二或简答、论述）

一、公司资本制度的类型：法定资本制，授权资本制，折中资本制。我国公司法采用的是折中资本制。

二、公司资本原则：资本三原则构成了大陆法系公司资本制度的核心，其内容为：

1、资本确定原则，又称资本法定原则，是指公司在设立时，公司资本由章程明确规定，并由股东全部认购。例如，我国公司法规定，公司的注册资本不得低于法定限额，并应在公司设立时认购。

2、资本维持原则，又称资本充实原则，是指公司在营运过程中应保持与其资本总额相适应的财产。例如，我国公司法规定，股东禁止退股，公司禁止折价发行股票，公司不得接受以本公司的股份作为担保，发起人和股东对出资承担连带认缴责任等。

3、资本不变原则，是指公司资本一经确定，非经法定程序不得变更。目的在于使公司资本具有相对的稳定性。有利于维护交易关系的稳定，保护公司债权人的利益。资本不变原

则，如需增减，必须严格依照法定程序进行。

公司资本三原则的确立，是公司独立财产责任和股东有限责任的必然要求，其目的在于保护债权人利益、保证公司本身的正常发展、维护交易安全、社会经济秩序的稳定。在公司资本三原则中，资本确定原则是前提，资本维持原则是资本的实质，资本不变原则是资本的形式。

三、增加资本与减少资本

（一）增加资本增资条件和程序：在法律程序上，公司增资必须经过股东大会决议，变更公司章程，并办理相应的变更登记手续；我国《公司法》规定增资须以特别决议作出，即必须经代表2／3以上表决权的股东通过。

（二）减资的条件和程序：（1）股东大会做出减资决议，并修改公司章程。减资决议须以特别决议做出，即必须经代表2／3以上表决权的股东通过。同时，公司减资后的注册资本不得低于法定最低限额。

（2）公司必须编制资产负债表及财产清单。

（3）通知债权人和对外公告。公司应当自做出减资决议之日起10日内，通知债权人，并于30日内在报纸上公告。

（4）债务清偿或担保。债权人自接到通知书之日起30日内，未接到通知书的自公告之日起45日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。

（5）办理减资登记手续。自登记之日起，减资生效。

第四章股东及其权利与义务

一、股东，是指向公司出资或者持有公司股份、从而对公司享有权利和承担义务的人，是公司资本或股份的所有者。

二、股东资格的取得，可分为原始取得（包括设立和增资取得）和继受取得（包括因转让、继承、赠与和因公司合并而取得）两种。

（一）股东资格的认定依据：1、有限责任公司应当置备股东名册；

2、记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利；

3、公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记，登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。

4、当事人之间对股权归属发生争议，一方请求人民法院确认其享有股权的，应当证明以下事实之一：（1）已经依法向公司出资或者认缴出资，且不违反法律法规强制性规定；（2）

已经受让或者以其他形式继受公司股权，且不违反法律法规强制性规定。

5、当事人依法履行出资义务或者依法继受取得股权后，公司未根据公司法第三十二条、第三十三条的规定签发出资证明书、记载于股东名册并办理公司登记机关登记，当事人请求公司履行上述义务的，人民法院应予支持。

（二）名义股东

1、公司法解释（三）第二十五条：有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。

2、前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。

3、实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。

4、名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。

5、无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：

（1）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；

（2）以合理的价格转让；

（3）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。

6、名义股东处分股权造成实际出资人损失，实际出资人请求名义股东承担赔偿责任的，人民法院应予支持。

7、公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的，人民法院不予支持。

（四）未及时办理股权变更登记而形成的名实分离

1、股权转让后尚未向公司登记机关办理变更登记，原股东将仍登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，受让股东以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。

2、原股东处分股权造成受让股东损失，受让股东请求原股东承担赔偿责任、对于未及时办理变更登记有过错的董事、高级管理人员或者实际控制人承担相应责任的，人民法院应予支持；受让股东对于未及时办理变更登记也有过错的，可以适当减轻上述董事、高级管理人员或者实际控制人的责任。

（五）冒名股东

冒用他人名义出资并将该他人作为股东在公司登记机关登记的，冒名登记行为人应当承担相应责任；公司、其他股东或者公司债权人以未履行出资义务为由，请求被冒名登记为股东的承担补足出资责任或者对公司债务不能清偿部分的赔偿责任的，人民法院不予支持。

三、股东权的具体内容

（一）出席或委托代理人出席股东（大）会并行使表决权；

（二）依公司法及公司章程的规定转让出资或股份；

（三）知情权（对会计账簿的查阅权）：1、有限责任公司针对“公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告”，股东可以“查阅、复制”；针对“公司会计账簿”，股东只可以请求“查阅”。股东享有诉权，即有限责任公司拒绝提供查阅的，股东可以请求人民法院要求公司提供查阅。

2、股份有限公司：股东有权查阅公司章程、股东名册、公司债券存根、股东大会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议、财务会计报告，对公司的经营提出建议或者质询。

（四）利润分配请求权；

（五）提议召开临时股东（大）会的权利

1、有限责任公司：股东会会议分为定期会议和临时会议。定期会议应当按照公司章程的规定按时召开。代表1/10以上表决权的股东，1/3以上的董事，监事会或者不设监事会的公司的监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议。

2、股份有限公司：股东大会应当每年召开一次年会。有下列情形之一的，应当在两个月内召开临时股东大会：董事人数不足本法规定人数或者公司章程所定人数的2/3时；公司未弥补的亏损达实收股本总额1/3时；单独或者合计持有公司10%以上股份的股东请求时董事会认为必要时；监事会提议召开时；公司章程规定的其他情形。

（六）新股优先受让权；

（七）对公司的经营提出建议或质询的权利；

（八）公司剩余财产分配请求权；

（九）股东诉权：特殊情形下申请法院解散公司的权利（司法解散请求权），股东提起解散公司诉讼应当以公司为被告；

（十）股权优先受让权。

三、股东代表诉讼，又称派生诉讼，是指当公司的董事、监事、高级管理人员等主体侵害了公司权益，而公司怠于追究其责任时，符合法定条件的股东可以自己的名义代表公司提起诉讼。

（一）股东代表诉讼的特征：1、公司是直接的受害人，股东是间接的受害人；

2、原告股东以代表人的身份提起诉讼，无权排除其他股东的参与。如果股东存在以下三种情形，则应认定其不具备原告主体资格：一是股东提起代表诉讼，是为了谋取与自己持股比例不成正比的私利，或者是为了谋取其所在公司的竞争对手的利益；二是提起诉讼的股东曾经参加、批准或默许所诉的不正当行为；三是以损害公司或者其他股东的利益为代价，通过提起代表诉讼谋取一己私利。

3、提起诉讼的股东是原告；

4、股东代表诉讼的后果由公司承担；

5、股东代表诉讼提起分两者情况，一般要有前置程序，特殊情况可直接提起诉讼。如：诉讼时效将过。

（二）派生诉讼中的原、被告

1、适格原告

（1）有限责任公司的任一股东；

（2）股份有限公司中持股时间连续180日以上、单独或合计持有公司1%以上股份的股东；

2、原、被告的确定

（1）请求公司机关告时：公司为原告，董事、监事、高级管理人员及他人为被告；

（2）股东自己告时：股东为原告，董事、监事、高级管理人员及他人为被告，公司为无独立请求权的第三人。

（三）派生诉讼的前置程序：

1、董事、高管侵害公司利益，股东请求监事（会）告；

2、监事侵害公司利益，股东请求董事（会）告；

监事会，不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到上述规定的股东的书面请求后拒诉（收到书面请求后拒绝提起诉讼）、未诉（自收到书面请求之日起30日内未起诉）或情况紧急（情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的），股东有权为了公司利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。

（四）派生诉讼的法律后果

1、原告胜诉：应由被告直接向公司补偿，胜诉股东可以要求公司补偿其合理、必要的费用；

2、原告败诉：原告自己承担诉讼费用，同时还要补偿被告因应诉所支出的合理费用；

3、和解撤诉：和解协议的内容必须向全体股东公开，并须经法官批准。

第五章股东的出资与股份

一、有限责任公司股东出资既可以用货币，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资。全体股东的货币出资资金额不得低于有限责任公司注册资本的30%。

二、有限责任公司的股权转让：（一）股权的内部转让，无需通知其他股东或取得其他股东的同意；

（二）向公司外部进行转让：股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。

经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。

（三）强制执行程序转让：人民法院依照法律规定的强制执行程序转让股东的股权时，应当通知公司及全体股东，其他股东在同等条件下有优先购买权。其他股东自人民法院通知之日起满二十日不行使优先购买权的，视为放弃优先购买权。

三、股票：是股份有限公司签发的证明股东所持股份的凭证，是股份的表现形式。具有以下特点：股票是证明股东权的证权证券；股票是有价证权券；股票是流通证券；股票是要式证券。

四、股份发行：是指股份有限公司为募集资金或调整股权结构，依法向投资者以同一条

件招募和出售股份的一系列行为。

五、股份的转让

（一）股份的转让相关限制：1、对发起人的限制：发起人持有本公司股份，自公司成立之日起1年内不得转让；公司公开发行股份前已发行的股份, 自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。

2、对公司董事、监事、高级管理人员的限制：在任职期间每年转让不得超过其所持有本公司股份总数的25%；所持本公司股份自公司股票上市交易之日起1年内不得转让。

3、对公司收购本公司股份的限制：禁止接受本公司股票作为质押标的；法定“停止过户期”内股份转让的限制。

（二）股份的转让方式：记名股票，由股东以背书方式或者法律、行政法规规定的其他方式转让；转让后由公司将受让人的姓名或者名称及住所记载于股东名册。股东大会召开前20日内或者公司决定分配股利的基准日前5日内，不得进行上述规定的股东名册的变更登记。但是，法律对上市公司股东名册变更登记另有规定的，从其规定。

无记名股票的转让，由股东将该股票交付给受让人后即发生转让的效力。

（三）特殊的股份转让——异议股东股份收购请求权制度

是指在特定的情形下，对公司股东（大）会会议决议持反对意见的股东所享有的一种"要求公司以合理公平的价格收购自己股份"的权利。

第六章公司组织结构

一、公司治理结构：是一种联系并规范股东（财产所有者）、董事会、高级管理人员权利和义务分配，以及与此有关的聘选、监督等问题的制度框架。简单的说，就是如何在公司内部划分权力。

二、公司法律人格（独立的财产、独立的意思）与公司组织机构

（分别为单层二元委员会制、双层委员会制、单层委员会制）

三、股份有限公司和有限责任公司的组织机构均为“三会建制”．即由股东会、董事会和监事会构成公司的管理机构。其中，股东会是公司的最高权力机构，董事会是公司的经营管理执行机构，监事会是公司经营活动的检查监督机构。对股东人数较少的中小型有限责任公司，可不设董事会。

（一）股东（大）会

1、概念：是指由公司的全体股东组成的公司最高权力机构,是股东在公司内部行使股东权的法定组织。

2、股东（大）会的职权：决定公司的经营方针和投资计划；选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；审议批准董事会的报告；审议批准监事会或者监事的报告；审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案；审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；对公司增加或者减少注册资本作出决议；对发行公司债券作出决议；对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议；修改公司章程；公司章程规定的其他职权。

注：股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。——特别决议

3、股东表决权的确定：（1）有限公司，股东会会议由股东按照出资比例行使表决权，但是，公司章程另有规定的除外；

（2）股份公司，股东出席股东大会会议，所持每一股份有一表决权。

4、公司法关于股东会决议无效和撤销制度的规定

（1）程序瑕疵：股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起60日内，请求人民法院撤销。

（2）内容瑕疵：公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。

（3）股东会决议无效和撤销之诉的原告：股东；被告，未规定，司法实践将被告确定为公司。

5、股东（大）会的召开：（1）有限责任公司：A首次股东会会议由出资最多的股东召集和主持。

B股东会会议分为定期会议和临时会议。定期会议应当依照公司章程的规定按时召开。

代表1/10以上表决权的股东，1/3以上的董事，监事会或者不设监事会的公司的监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议。

C有限责任公司设立董事会的，由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。

有限责任公司不设董事会的，股东会会议由执行董事召集和主持。

D董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表1/10以上表决权的股东可以自行召集和主持。

（2）股份有限公司：股东大会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。

董事会不能履行或者不履行召集股东大会会议职责的，监事会应当及时召集和主持；监事会不召集和主持的，连续90日以上单独或者合计持有公司10%以上股份的股东可以自行召集和主持。

（二）董事会

1、概念：是由股东会选举产生的必设和常设的集体业务执行机关与经营意思决定机关。

2、董事会的职权：董事会对股东会负责，行使下列职权：召集股东会会议，并向股东会报告工作；执行股东会的决议；决定公司的经营计划和投资方案；制订公司的年度财务预算方案、决算方案；制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案；制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案；制订公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案；决定公司内部管理机构的设置；决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项；制定公司的基本管理制度；公司章程规定的其他职权。

3、董事会的召集和主持

（1）董事会会议由董事长召集和主持；副董事长召集和主持（董事长不能或者不履行职务的）；由半数以上董事共同推举一名董事召集和主持（副董事长不能或者不履行职务的）（2）股份公司董事会特别规定：每年度至少召开2次；有权提议召开董事会临时会议的主体（代表1/10以上表决权的股东，1/3以上董事或者监事会）

4、董事会的决议议事规则