浅谈诈骗罪中的诈骗行为

浅谈诈骗罪中的诈骗行为

河南安阳工学院崔玉华

摘要：我国刑法第266条用简单罪状的方式对诈骗罪进行了表述，然而，在刑法理论和司法实践中对于诈骗罪客观方面的构造，有着较大的争议。本文通过对诈骗行为的本质、内容、表现形式、诈骗程度等四个方面的论述，来进一步帮助我们明确界定诈骗行为，也期许对刑法理论和司法实践能有一定的贡献。

关键词：诈骗行为虚构事实隐瞒真相

我国刑法第266条用简单罪状的方式对诈骗罪表述为：“诈骗公私财物，数额较大。”由此可见，根据我国刑法的规定，诈骗罪的成立除了行为人具备故意及非法的占有目的外，在客观方面表现为，行为人采取虚构事实和隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。但是，关于诈骗罪的客观方面的构造，则长期存在较大的争议。本文选择其中一个方面，即通过对诈骗行为的有关问题的论述，来进一步帮助我们明确界定诈骗行为。

一、诈骗行为的本质

诈骗罪中的诈骗行为，表现为行为人想受骗者表示某种虚假的事项，我国刑法解释论上习惯于采用“行为人虚构事实，隐瞒真相”的表述。所谓的“虚构事实”是指捏造客观上并不存在或者根本不可能发生的事实。需要注意的是，行为人虚构的事实，既可以是全部的事实，一鞥可以是部分的事实；行为人虚构的事实，既可以由行为人通过提出某种证据予以证明，也可以不提出任何证据。如果行为人提出的所有事项全部具有真实性的话，则不成立骗罪中的欺骗行为。所谓的“隐瞒真相”是指，行为人故意不告知对方对方真实的情况，而使对方继续陷入认识错误，当然，这要以行为人负有告知对方真相的义务为前提。

诈骗罪中的诈骗行为，必须是使受骗者产生于客观真实不相符合也即认识错误的行为。如果行为人客观上采用了欺骗手段，但不具有此种性质的话，也不是诈骗罪中的欺骗行为。比如，甲偷偷地翻墙溜进剧场而观看了梅兰芳先生的某场演出的话，也不够成诈骗罪中的欺骗行为，当然也就不构成诈骗罪。

还须注意的是，由于诈骗罪侵害的是财产法益（这从立法者把诈骗罪放在侵犯财产罪中可以得以证明），所以，诈骗罪中的诈骗行为，

还必须是使受骗者陷入或继续维持处分财产的认识错误的行为。这就是说，尽管行为人客观上也实施了某种“欺骗行为”，但其内容不会使对方作出某种财产处分行为，便不属于诈骗罪中的欺骗行为。因此，即使是使对方陷入错误的行为，但如果不是使对方基于该错误实施交付或其他财产处分行为，就不能说该行为是作为诈骗罪的实行行为的“欺骗”行为。比如，某甲到一商店里，装作挑选香烟的样子，乘售货员不注意或转移售货员的注意力，而把名贵香烟占为己有的行为，行为人不构成诈骗罪，而是应成立盗窃罪。

最后还应指出的是，由诈骗罪的特定的逻辑构造所决定，行为人的欺骗行为与受骗者的财产处分行为之间必须具有因果关系，就是说，如果没有行为人的欺骗行为，受骗者就不会基于认识错误而处分财产。至于需要存在什么样的因果关系，刑法理论上一般认为，以存在相当因果关系为已足。[1]论及至此，我们可以说，诈骗行为的本质就在于使受骗者陷入或继续维持或强化认识错误并基于此等认识错误而处分财产。

二、欺骗行为的内容

刑法理论上一般认为，欺骗的内容从总体上可以区分为两类：一类是对事实进行欺骗，另一类是对价值进行欺骗。

（一）就事实进行的欺骗。

如前所述，我国刑法理论习惯于把诈骗行为表述为“虚构事实、隐瞒真相”，而所谓的“虚构事实”就是这里笔者所讲的就事实进行欺骗。但需要对这里的事实做正确的理解。事实不局限于自然的事实，还应当包括人应经实施的行为在内，当然，行为人的身份、行为人的能力、信誉等内容也自然包含其中。例如，我国刑法第224条所规定的合同诈骗罪，行为人没有履行合同的能力，而谎称具有履行合同的能力而通过合同骗取他人财物的，理应构成合同诈骗罪。这里，行为人就是对自己履行合同的能力进行了欺骗。这里所言的事实，还包括某种规则及其含义。典型的是，某种行为原本是依据法律属于无效的行为，但行为人通过曲解法律使受骗者误以为有效，或某种行为原本是有效的而行为人通过曲解法律使受骗者误以为无效，这些都属于诈骗罪的欺骗行为。至于这里的事实是否包括主观的心里的事实，则在刑法理论上存有争议。后者是指行为人就本人或者第三者的意思作虚假表示，从而使对方陷入或者继续维持认识错误。例如，顾客在消费

时无钱支付对价的“支付能力”，属于客观外在的事实；顾客在消费时根本没有打算支付对价的“支付意思”，则属于主观的内在事实。德国刑法理论一般认为，无论顾客是就支付能力的客观外在事实进行欺骗，还是就支付意愿的内心意思进行欺骗，都可能构成诈骗罪的欺骗行为。英美刑法以往的主导性规则是，诈骗犯罪并不适用于关于将来行为的错误陈述，即行为人怀有违背承诺的意图而作出承诺的，并不构成诈骗罪。但是，但是越来越多的制定法规定，行为人作出有悖于当时意图的虚假承诺的，成立诈骗罪。[2]相较之下,我国刑法理论上较少论及这一问题。本文认为，从诈骗罪的实质考虑，似应认可行为人可对主观的心里事实进行欺骗为宜。首先，当行为人就自己的意思作虚假表示的，无疑属于欺骗。其次，行为人就第三者的意思作出虚假表示的，也属于欺骗。应注意的是，在判断行为人是否就主观的心里事实做了虚假表示，应当整合全部的案件事实进行客观的、综合的判断，具体说就是，一方面不能认为只要行为人有实现诺言的某种行为，就一概排除其行为的欺骗性，另一方面。行为人为了实现诺言实施某种行为的，也不能就一概否定其行为的欺骗性。

可以肯定的说，行为人就过去的以及现在的事实进行欺骗的，无疑应属于诈骗罪的实行行为，值得讨论的是，行为人若对将来的事实作虚假表示，是否也成立欺骗？我国台湾地区不少刑法学者认为，欺骗行为是以作为或者不作为的方式传递与事实不符的资讯（虚假的资讯），其中的事实只能是现在的或过去的事实，不包括将来的事实。因为只有与事实相对照才能判断是否虚假，而对于未来的事实，在欺骗的当下没有能够对照的事实基础，所以不成立欺骗。[3]比如，有学者指出：“对于景气或产业前景的预估，多半属于未来的臆测。例如，投顾经理人估算明年第一季度景气复苏，鼓励投资客在今年夏季逢低进场购买半导体股票，即使时候发现景气循环不如预期乐观，投资客率皆不堪亏损认赔杀出，也不足以认为投顾经理人施用诈术……类似案例。诸如售楼小姐以增值前景而说动顾客购买房屋，银楼老板娘以新台币势将贬值而游说顾客购买金条保值，无论事后如何发展，这些对于未来前景的臆测，只是意见而已，并非事实。此外，算命通常也是臆测未来的意见而已，如江湖郎中收取三千元对价，对未婚少女说，你会嫁给一个医生，婚后有两个儿子，纵使尔后发现根本是一派胡言，江湖郎中也不会构成诈欺罪。”但该学者同时还认为：“如果

行为人在单纯的臆测未来之外，加上某些现在或过去的事实要素的欺瞒，还是可能构成施用诈术。”[4]日本刑法理论的通说则认为行为人可以就将来的事实进行欺骗。如大谷实教授认为，欺骗行为不限于就过去、现在的事实进行欺骗，也包含就将来的事实进行欺骗。另外，还有大冢仁等不少著名学者也持和大谷实教授同样的观点。本文认为，诈骗罪中的欺骗行为包含就将来的事实的欺骗，之所以这样认为的作主要的理由就是，从刑法所规定的诈骗罪中欺骗行为的实质来看，欺骗是使他人陷入错误或者继续维持处分财产的认识错误，也即，如果他人知道真相的话就不会处分财产，所以，只要行为人的虚假表示使他人陷入或继续维持认识错误的，就属于欺骗。行为人就将来的事实所作的陈述或表示，完全可能使他人陷入处分财产的认识错误，所以也就没有理由将其排除在欺行为之外。

（二）行为人对事物的价值判断进行欺骗

很显然，对同一事物，由于个人的价值判断互不相同，所以，行为人能否就价值判断进行欺骗，进而构成诈骗罪，就难免产生争议。肯定的观点认为，行为人就价值判断进行虚假陈述或表示的，也可以成立欺骗。如台湾学者甘添贵教授就曾指出：“诈术之内容，无论系有关事实之表示，抑或有关价值判断或其他意见之表示，凡足以使人陷入错误者，均得成立诈欺罪。例如，劣马论言良驹，粗物诈称精品等是。”[5]再如，美国《模范刑法典》第223.1规定的欺骗行为也肯定行为人可就价值判断进行欺骗。否定的观点认为，只有事实才会有真假之别，故只有就事实进行欺骗才可以成立诈骗罪。本文赞同肯定说。因为，只要某种表示使他人陷入错误或使他人继续维持错误，就毫无必要认为地去区分事实的表示抑或价值的判断，所以，行为人就价值判断进行虚假陈述或表示的，也可以成立欺骗。

三、欺骗的表现方式

从刑法本身的规定来看，欺骗行为的手段和方式没有任何限制，欺骗行为可以是语言或文字的虚假表述，也可以是动作，既可以由行为人直接实施，也可以由行为人通过他人而间接实施。在此，值得关注的是，不作为能否成立欺骗。对此，国外刑法理论对此问题主要有三种观点。一是否定不作为可以成立欺骗；二是只承认特定的部分不作为可以成立欺骗行为；三是肯定欺骗行为完全可能由不作为构成。在我国刑法学界，通常认为不作为可以成立欺骗行为。在消极不作为

场合，表现为行为人负有告知真相义务但故意不告知而使人继续维持认识错误。本文认为，诈骗罪中存在不作为的欺诈行为方式是毋庸置疑的。对于利用对方的错误占有其财物，由于具有告知义务而不告知而致使受害人错误认识作出处分财物的行为完全构成不作为方式。诈骗行为中一个最主要的特征就是使被害人陷入错误认识时，一定有各种身体动作，并且足以积极的行为方式进行。当受害人由于自己的主观上的过失或无知产生错误认识时，作出错误判断或处置时，行为人非法占有财产，就构成诈骗罪，该行为完全成立不作为方式，但应注意的是，行为人的不作为必须和受骗者的处分行为具有因果关系才可以。

四、诈骗的程度

从国外的刑法理论及审判实践来看，一般都要求欺骗必须达到一定的程度，无论是基于规范违反说的立场还是基于法医侵害说的立场。现在，我国刑法理论也认可这一观点，例如，有学者指出，欺诈行为，原则上必须使一般人产生认识错误，从而做出有关处分财产或财产性利益的行为。当然，在一般商业惯例许可或社会容忍范围内对商品作夸张性介绍，而交易本身还有讨价还价余地的，不是诈骗罪中的欺诈，有成立虚假广告罪的余地。虚假的宣传超越一般商业惯例许可或社会容忍范围，且由此骗取他人财物的，则可以成为欺诈。[6](周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社2008年版，第130页。)值得讨论的是，对欺骗程度的判断是采取客观的标准还是采取主观的标准？很显然，如果采取主观的判断标准，则应当根据特定的受骗者的具体情况来加以判断，如果采取客观的判断标准的话，则应以一般人的情况来加以判断。本文认为，若采主观标准，则行为人向幼儿以及高度精神病患者作出虚假表示时，也被认为是欺骗行为显然是不妥当的。比如，行为人欺骗一幼儿使其放弃财物而行为人获得财物的，刑法理论上物争议地认为行为人不构成诈骗罪而成立盗窃罪。所以，在此点上，应采客观的判断标准，但应注意的是，采客观的判断标准，不是指以一般的普通人为标准，换言之，以一般人为标准的“一般人”不是指抽象的一般人，而是指具体的一般人。

另外需要指出的是，某种行为是否属于足以使一般人陷入或维持错误的欺骗行为，要根据行为当时的各种具体情况加以判析。本文认为，在具体判断时，要考虑这样几个方面的因素;第一，如果行为人

告知的内容非常抽象，通常不足以使一般人陷入认识错误的话，就不属于诈骗罪的欺骗行为，相反，如果行为人所告知的内容比较具体的话，则属于诈骗罪的欺骗行为。例如，甲欲出卖某匹马，对已谎称说该马是一良驹，则因其告知的内容抽象而不成立诈骗，倘若甲对已谎称说，该马得过2008年北京奥运会的赛马冠军，则因告知的内容具体而成立诈骗。第二，对于需要相当鉴别力才能从事的交易，单纯的沉默一般不宜认定为欺骗行为。例如，在书画、古董交易市场，“书画、古董品等之交易，须要自己对物品之专业知识来判断其价值，一般而言，任当事人之鉴定而成立，故其相互间之保持沉默或隐蔽事实，未必均足以构成诈欺罪。例如在古玩店发现价值甚钜之古玩，认为奇货，仍对店主不告知其事实，乘店主之不识奇货，以廉价购买者，并不发生欺诈问题。但在此等交易，若就其交易之重要事项，积极的虚构事实，如诈称模造之书画、古董为真品，诈称古董之来历等，均足以成立欺罔行为。”[7]

注释：

[1]参见周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社2008年版，第129页。

[2]参见张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007年2月版，第576页。

[3]参见蔡律师：《刑法分则》。347页。台北。台湾高点文化事业有限公司，2001.

[4]参见林玉雄：《论诈欺罪之施用诈术》，载《台大法学论丛》。2003年第32卷第三期，127页。

[5]参见甘添贵：《体系刑法各罪论》（二），283页，台北，作者发行，2000.

[6]参见周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社2008年版，第130页。

[7]参见吴正顺：《诉讼欺诈之诈术问题》，载刁荣华主编：《刑事判决评释》，220页，台北，台湾汉林出版社1983年版。

作者简介：崔玉华，男，河南安阳人，硕士，中共党员，安阳工学院人文社会科学系教师。