创造一种包含有正义的社会秩序的法理学_读博登海默的_法理学_法律哲学与法律方法_

天府新论2005年11月

创造一种包含有正义的社会秩序的法理学

———读博登海默的《法理学-法律哲学与法律方法》

蔡利平　袁　静

[摘要]历史上各派法理学都仅仅代表部分和有限的真理,法律仿佛是一座有许多厅、

室、角落的大厦,用一盏灯很难同时照到每个房间和角落。由于技术和经验的限制,其困

难就更大。真理是人们在任何特定时间的经验的总和。创造一种包含有正义的社会秩序的法理学,是我们这个时代所应努力的。 [关键词]法理学;正义;秩序;

[中图分类号]D904　[文献标识码]A [文章编号]1004-0633(2005)12-150-2

[作者单位]

蔡利平,袁　静,西南财经大学法学院　四川成都　610074

一、作为教科书,这本书的两大特色

博登海默这本《法理学》集博氏几十年心血之成。综合来看。本书更适合作一本教科书,其知识含量之丰富,语言之易懂,辨证之清晰,无一不体现博氏此书目的是为教学。

与外国其他法理学著作相比,语言浅显易懂是这本法理学一大特色。当研读其他外国法理学著作时,全部注意力集中在正读那句话的意思上,根本谈不上理解这一段、这一节继而这一章的内容。而读这本法理学时几乎遇不到语言上的障碍,它通俗易懂,语言毫不晦涩,除了几个经常使用的条件状语从句,所以特别适合我们中国法律人研读。

与中国法理学著作相比,非教条化是它另一特色。我感受到了法律的理性之光。它超越政治,提供给我们更多的思考空间,真正有了作为一名法律人的自由与惊喜,它也让我们对今天的法律与法治有了更大的信心。

博登海默给我们传达了这样一种信息:法理学不是艰言晦涩的;法律也不是僵死呆化的,它是人类满足生活需要的有效手段。

二、对三大部分的梳理

此书一共分三大部分,每一部分都可自成体系。看似毫无关联的三部分实际上有严密的内在逻辑:先是客观的描述了法理学思想发展的历史概况,然后综合运用

了哲学方法、社会学方法、历史学方法以及分析实证的方法,综合了自然法学派、历史法学派、分析实证法学派的长处,以求系统阐述法的概念和理论,帮助人们了解法的性质、法律的来源以及在社会中的作用,最后在技术层面上指导人们如何科学分析以及运用这些理论。可以看出,这种体系安排,反映出博登海默希望创造一种包含正义的社会秩序的综合法理学的拳拳之心。

第一部分主要是介绍法律的发展历程,如作者所言,仅是描述,几乎没对各思想流派做任何评价。但就是看似轻描淡写的介绍,更能客观展示一种理性的力量。

当我们集中精力把这部分读完,会有这样一种感受,混乱且无头绪:不同阶段的法学思想家们针对不同的问题进行探究,提出不同的观点。但对其进行分析、思考后,我们发现事情并不象想的那么糟,法学思想家们之所以提出这些观点,与他们各自所处时代的政治、经济、社会状况是分不开的,他们关注的是他们时代存在的尖锐且迫切需要解决的问题,这成就了他们理论的伟大,也造成了理论的局限。我们可以从对两个学派的分析去证明。

古典时代的自然法的发展,与这一时期的社会、经济和知识的发展大体是同步的,分为三个阶段。第一个阶段是政治上反对封建主义,宗教新教兴起,开明专制主义崛起,经济中重商主义出现。法学家代表人物格老秀斯、霍布斯、斯宾诺莎、普道芬就共同认为,自然法得以实施的最终保障,应当从统治者的智慧和自律中去发

现。第二阶段,政治上英国清教改革,经济中自由资本主义发展,洛克、孟德斯鸠试图用一种权力分立的法律保护个人天赋权利,并反对政府对这些权利的不正当侵犯。第三阶段是对人民主权和民主的坚决信奉,自然法因此取决于人们的“公意”和多数的决定。另外,随着这一阶段心理学兴起,法学思想家们在他们的理论中开始思考人性本善还是本恶的问题。

再比如法律实证主义的发展。19世纪中叶以后,自由资本主义发展到一定阶段,放任主义开始转向由国家对经济进行干预,人们重新认识到国家的作用。这时,实证主义开始渗透到包括法律科学在内的社会科学的各个分支学科。法律实证主义者主张“国家命令说”,即只有实在法才是法律,而国家确立的法律规范才是实在法;法律应区分“应然法”和“实然法”,只要实际存在的法律必须遵守。随着自然科学的发展,分析实证者主张法律也应作为一门科学。分析实证法学派的缺陷在于极力排除法律中价值判断的内容,而这注定是行不通的。故到二战后,面对希特勒政府颁布的一系列不正义的法律,法学家们开始思考,由国家颁布的不正义的法律到底要不要遵守?于是又对实证主义者的理论提出修正,自然法又得以复兴,出现价值取向法理学。

第二部分是本书的主体,主要对法律的性质和法律秩序所应达到的基本目标和正义进行了哲学分析。这一部分处处闪现着博登海默的智慧之光。法律是什么?从不同的角度去研究,会得出不同的结论,博登海默选取了法律目的这一角度。读完以后,我们对法律的理解由一团乱麻到架成一个清晰的结构:法律旨在建立一个正义的社会秩序,它包含两个元素,即秩序和正义。秩序关注的是法律制度的形式结构,而正义关注的是法律规范和制度性安排的内容。社会把秩序与正义紧紧联系起来,无论是法律制度的形式还是内容,都是人类为了满足在社会中生活的需要。

秩序这种倾向深植于整个自然结构中,而人类生活恰是该结构的一个组成部分。人类一直以来都试图确立某种适于生存的秩序形式,这种需求秩序的心理根源于两种欲望和冲动:一是人具有重复在过去被认为是令人满意的经验或安排的先向取向;二是人们受到他人专横待遇时会产生反感,倾向于作出逆反反应,法律在本质上是对专断权利行使的一种限制,这样法律就成了秩序的一个载体。法律欲把有序关系引入到私人和群体的交往。欲要通过法律建立有序模式,就要赋予法律普遍性要素,“如同在大自然中的进程一样,我们赋予连续一致性以法律这个称谓。”

正义的目标是“满足个人的需要和主张,并与此同时,促进生产进步和提高内聚性的秩序”。秩序要求我们在社会生活中确立有概念和规则的制度,但我们必须看到,创造这些规则与概念的目的是应对和满足生活的需要,就象迪金森说的,“我们所需要的不只是一个具有确定的一般性规则的制度,我们还需要该制度中的规则是以正义为基础的,换言之,是以对人性的某些要求和能力的考虑为基础的”。

谈到正义,就回到了自然法的范畴。在个体中,正义表现为每人都享有自由、平等、安全三种基本权利,同时这三种价值没有一个应得到无限承认和保护,三者之间也会发生冲突。在不同的历史阶段、不同的经济政治制度下,三种基本价值有不同的序列结构,比如封建主义制度侧重安全,资本主义制度侧重自由,社会主义制度侧重平等,可根据当时社会制度状况侧重进行协调。当每个个体实现自己的基本权利时,个人与他人就会发生冲突,社会是由许多个体构成,则产生了共同利益,所以应在个人权利和社会福利之间创设一种平衡,即赋予人的自由、平等和安全应当在最大程度上与共同福利相一致。这里的共同福利是同人类的真正利益和愿望相一致的。

第三部分关于法律的渊源和技术,“这一部分主要是,但不完全是为那些对法律的方法论和审判过程的特点与工具性感兴趣的学生和法律工作者所写的”。在我理解,这一部分也是为本书体系的完整,为我们提供一种工具去更好的分析和运用法律。

三、读本书后的一些感想

博登海默试图把各法学门派进行整合,建立综合法理学,其实在我看来,这没有必要,就象历史上众法学家们一样,我们更应关注这个时代需要的东西,把这个时代的问题解决好,使法律更好满足人类生活需要,我们的任务就完成了。任何理论都有局限性,这是没有办法克服的,没有必要为此担心,虽然每个阶段人的认识能力是有限的,但整个人类的认识能力是无限的。人的理性能力存在于本性中,累积的理性力量是巨大的。

在第二部分的论述中,博登海默极力阐明法律旨在建立有正义的社会秩序,主要从自然法的角度出发,包含着很多理想主义色彩,在一些地方博登海默也流露出迷惑与矛盾。这是不可避免的,但我们尽全力去客观的认识法律的本质及规律,并且一直接受着实践的检验。

〔参考文献〕

[美]博登海默著.法理学———法律哲学与法律方法〔M〕.邓正来译.北京:中国政法大学出版社,1999.

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法律硕士考研历年试题分类解释

法理学概述：法理学很多人说难，我想主要是难在最后一个大题目，因为那是一个跨度相对大一些的题目，考察的知识点关联性比较强，需要从整体上把握。但是，由于法硕考试本身决定这个题目不会太难，而且其考试的重点基本上涉及到公正、平等、权利、法治这些基本的概念，只是从不同角度出题目让考生进行论述而已。比如04年就让考生从宪法的、法制史的角度进行论述平等，今年就让考生从立法、执法、司法角度论述权利。为了使解释更具有条理性，法理学的编排将放弃教材以及大纲的那些章节排列。按照法的本体、法的运行、法的演进、法与社会四个方面进行编辑。一、法的本体 1、法的本质、法的特征、法的作用历年试题： 5．在法的本质问题上，神意论的主要代表人物是（）。[2005] A．西塞罗 B．萨维尼 C．托马斯·阿奎那 D．托马斯·霍布斯 68．结合给定的材料，分析法律作用的分类以及不同作用之间的相互关系。[2005分析] 材料1：《管子·七臣七主》：“法者所以兴功惧暴也，律者所以定分止争也，令者所以令人知事也，法律政令者，吏民规矩绳墨也。” 材料2：马克思在《资本论》中论迷私有制社会中政府的职能时曾指出：“政府的监督劳动和全面干涉包括两个方面：既包括执行由一切社会的性质产生的各种公共事务，又包括由政府同人民大众相对立而产生的各种特殊职能。” 材料3：恩格斯在《反杜林论》中指出：“政治统治到处都是以执行某种社会职

能为基础，而且政治统治只有在它执行了它的这种社会职能时才能维持下去。” 16、权利是可能的，义务是必须的。[2001判断] 17、按照法律规范内容的确定性程度，可以将法律规范分为授权性规范、义务性规范和禁止性规范。[2001判断] 三、简答题（本题5分，请将答案写在答题纸相应位置上）[2001] 简述法的社会作用与规范作用之间的区别 4、法的社会作用直接体现法的本质和目的。[2002判断] 41．简述法的指引作用的种类。[2002] 1、把法律归结为神的意志的典型代表人物是（）。[2003] A．柏拉图B．托马斯?阿奎娜 C．卢梭D．康德 5、不属于法律规范作用的是（）。[2003] A．指引作用B．评价作用 C．经济作用D．强制作用 27、强制性是法律固有的特性，其他社会规范不具有强制性。[2003判断] 28、法律作用的对象是人的行为与法律作用的对象是社会关系这两种说法的含义是一样的。[2003判断] 2、对法律所体现的国家意志起最终决定作用的因素是（）[2004] A、国家的历史传统 B、国家的阶级结构 C、国家政权的组织形式 D、一定的社会物质生活条件 64、为什么说法律是一种特殊的社会规范？[2004简答] 2、法的要素

博登海默《法理学：法律哲学与法律方法》读后感

博登海默《法理学：法律哲学与法律方法》读后感埃德加·博登海默是著名德裔美籍法理学家。1908年出生于德国柏林，在欧洲的日内瓦、慕尼黑、海德堡和柏林大学接受法学和政治学教育，并于1933年获得海德堡大学博士学位。1933年为躲避纳粹而移居美国，1937年在华盛顿大学获得法学学士（LLB）学位并于1940年撰写出版了其最著名的著作《法理学》的第一版。博登海默从1951年开始担任犹他大学和芝加哥大学法律教授，并于1975年成为法学荣誉教授。主要研究领域为法律哲学并成为“综合法理学”代表人物。博登海默一生著述颇丰，主要论著有：《法理学——法律哲学与法律方法》、《论正义》、《权力、法律和社会》、《法哲学七十五年的进化》、《责任哲学》和《英美法律体系导论》等。博登海默早年在欧洲求学，具有德国法学的深厚学养。此后又前往美国工作和学习，再次系统的学习和研究了英美法系的理论，可谓学贯两大法系。在其著作《法理学》中对历史上各派的法理学思想和观点都能做到重点突出，言简意赅地予以介绍，体现了其深厚的理论功底。《法理学》于1940年首次出版，并于1962年和1974年两次修订，从1962年的第二版开始更名为《法理学：法哲学及其方法》并沿用至今。在国内，1947年，潘汉典先生曾经翻译了第一版的《法理学》，但因故并未出版（2015年由法律出版社出版）。1987年，华夏出版社出版了姬敬武、邓正来翻译的该书第三版，在国内引起巨大反响，成为各大高校法科学生的法理学启蒙读物。同第一版相比，第二版和第三版对全书的结构和体例进行了重大的修改，如果说第一版《法理学》体现了作者鲜明的立场、犀利的观点，更像是一部资深法学学者间探讨问题的论著，那么后两版浅显易懂的叙述风格更像是给法学初学者的一本入门教材。中国政法大学出版社2004年出版的由邓正来教授翻译的《法理学：法律哲学与法律方法》系根据1974年第三版原著重新翻译的。全书的第一部分是法律哲学的历史导读，主要是对历史上出现过的主要法学思想流派进行介绍，从法律和哲学的关系，法律哲学的历史沿革出发，描写了自古希腊和古罗马到当代西方法律思想方面各时期代表人物的理论观点。而全书的第三部分则是对法理学中研究学习中常见的一些术语和名词进行了解释和说明，特别是对法律的渊源等内容作了专题探讨。最后还附加了博登海默的一篇论文《美国法律哲学的新走向》。第一部分和第三部分侧重于法律基础知识的讲解，有助于初学者更好的理解全书的所要阐述的思想和内涵。特别是第一部分内容，读者不仅可以通过学习法律哲学思想的变迁，从而为更好的理解当代法律哲学思想主流观点打好基础，同时也可以

张文显《法理学》(第4版)课后习题(第七章法律体系——第九章法律行为)【圣才出品】

第七章法律体系 1．试述法律体系的概念和特征。答：（1）法律体系的概念法律体系，又称“法的体系”或简称为“法体系”，是指由一国现行的全部法律规范按照不同的法律部门分类组合而形成的一个呈体系化的有机联系的统一整体。（2）法律体系的特点 ①法律体系是一个国家的全部现行法律构成的整体法律体系既不是几个国家的法律构成的整体，也不是一个地区或几个地区的法律构成的整体，而是一个主权国家的法律构成的整体；既不包括一国历史上的法律或已经失效的法律，也不包括一国将要制定的法律或尚未生效的法律，只包括现行的国内法和被本国承认的国际法。法律体系不仅是一个国家的社会、经济、政治和文化等条件和要求的综合性法律表现，而且是一个国家主权的象征和表现。 ②法律体系是一个由法律部门分类组合而形成的体系化的有机整体法律体系作为一个“体系”，它的内部构成要素是法律部门，并且法律部门也不是散乱地堆积在一起，而是按照一定的标准进行分类组合，呈现为一个体系化、系统化的相互联系的有机整体。这既是法律体系的客观构成，也是法律体系的一种理性化要求。 ③法律体系的理想化要求是门类齐全、结构严密、内在协调门类齐全是指在一个法律体系中，在宪法的统摄下，调整不同社会关系的一些最基本的法律部门应该具备，不能有缺漏；结构严密是指不但在整个法律体系之间要有一个严密的结构，而且在各个法律部门内部也要形成一个从基本法律到和基本法律相配套的一系列法规、实施细则等；内部协调是指在一个法律体系中，一切法律部门都要服从宪法并与其保持协调

一致，即普通法与根本法相协调，程序法与实体法相协调等。 ④法律体系是客观法则和主观属性的有机统一从最终极的意义上讲，法律体系是经济关系的反映，它必须适应于总的经济状况，因此，法律体系的形成是由客观经济规律和经济关系决定的；但从法律关系的形成过程来讲，它又离不开人的意志、主观能动性、意识形态、文化传统等作用，由此而使世界各国的法律体系呈现出不同的模式、形态等。因此，法律体系是客观法则和主观属性的有机统一。 2．试述法律部门的概念、划分标准及原则。答：（1）法律部门的概念法律部门是指根据一定的标准和原则，按照法律规范自身的不同性质、调整社会关系的不同领域和不同方法等所划分的同类法律规范的总和。法律部门是法律体系的基本组成要素，各个不同的法律部门的有机组合便成为一国的法律体系。（2）法律部门的划分标准法律部门既然是按照法律规范自身的不同性质、调整社会关系的不同领域和不同方法等所划分的不同法律规范的总和，那么，法律部门的划分标准就是： ①法律规范所调整的社会关系法律是调整社会关系的行为准则，任何法律都有其所调整的社会关系，否则，就不成其为法律。判断某一法律规范属于何种法律部门，就是以法律所调整的社会关系的内容为依据的。因为所调整的社会关系的内容决定着法律规范的性质。社会关系是多样而复杂的，可以分为政治关系、经济关系、文化关系、宗教关系、家庭关系等。这些不同领域的社会关系成为法律调整对象之后，便成了法律部门形成的基础，而调整不同领域的社会关系的法律就构成不同的法律部门。

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博登海默法理学阅读笔记

法理学：法律哲学与法律方法 E 博登海默著邓正来译第一部分法律哲学的历史导读第一章古希腊和古罗马的法律理论第一节早期希腊的理论 1、早期：荷马史诗与海希奥德Hesiod的诗歌——神法人法未区分 a法律是神颁布的，人通过启示得知法律海希奥德：动物不知神法故自相残杀，宙斯将神法赠与人类；法律是建立在公平基础上的和平秩序，迫使人们戒除暴力； b法律宗教不分离祭祀司法地位高；国王司法权源于宙斯；特耳非Delphi的名言具有阐述神意的权威性 c神法人法冲突初现安提戈涅之死 2、公元前5世纪：诡辩派——法律不是永恒的，可以根据人的意志改变 a普罗泰戈拉人为尺度，神不存在（神法不存在）；“一切理论都有其对立说法”（否认法律唯一必然性） b安堤弗Autiphon 人违反自然physis（法）必受惩罚，人违反（人）法则nomos只要不被发现就无所失（区分二法）——暗设：人为惯例是对自然权力的的桎梏 c卡里克利斯Callicles 自然法的基本原理是“强者的权利”，因为自然中是弱肉强食。法律趋向平等（多数人弱者制定），但强者摆脱法律束缚才符合自然法则 d斯拉雪麦格（色拉叙马霍斯）Thrasymachus 强权即公理；正义（法律）为强者服务，是由当权者制定的，不正义的生活更好第二节柏拉图的法律观 1、前半生 a人生而不平等，正义是人各居其位、各司其职《理想国》财产妻子公有优生政策统治者与哲学结合趋善避恶辅助者财产私有自建家庭生产者 b不给予法律权威，而给予统治者自由裁决权，法律是善之阻遏《理想国》《政治家篇》法律原则简单、抽象，事务却复杂、无限，无完满约束之法律有法会使统治者懒惰 2、后半生 a“法律国家”是次好选择 “无法律”国家是最好选择，但不犯错的高才智统治者难找 “法律国家”中统治者是法律仆人，指导民众从法

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《法理学》练习题一参考答案一．填空题 1. 马克思主义法学诞生的标志是马克思，恩格斯两位科学巨人合著的(〈〈德意志意识形态〉〉). 2. 率先提出公法与私法划分学说的是(罗马法学家乌尔比安). 3．一个国家的有关法律的学科体系为（法学体系）。 4．法的最高任务是（维护统治阶级意志）。 5. 概念是认识之网上的(纽结). 6. 法律关系作为专门概念存在是到(19世纪). 7. 权利滥用指定于法国的(〈〈人权宣言〉〉). 8. 1215年的英国大宪章是正当程序的(原则源头). 9. 人类历史上最早出现的剥削阶级类型法是(奴隶制的法律制度). 10.古代西方世界法律制度发展的顶峰是(古罗马). 11. 法制运转机智和运转环节的全系统为(法制体系). 12. 法的要求在社会生活中被转化为现实是( 法的实现). 13. 多数国家行使公布法的权力是（国家元首）。 14. 在常委会公报上刊登的法律文本的(标准文本). 15. 在中国行使公布法律权的是( 国家主席). 16.具有不同职权管辖范围的行政机关社会组织执行法律所构成的和谐整体为（执法体系）。 17．实现政府职能最主要最重要的手段是（执法）。 18. 享有国家司法权能依法处理案件的专门组织机构所构造的体系为(司法体系). 19. 一国不同种类的法律监督有机结合的统一体是（法律监督体系）。 20. 我国的律师组织是（中华全国律师协会）。 21．法律人材娴熟运用法律术语和法学术语进行观察思考和判断的能力是（法律职业的语言特征）。 22．从特殊到一般的推理是（归纳推理）。 23．在法律没有明文规定情况下比照相应的法律规定加以处理的推理形式为（类比推理）。 24．从一般的法律规定到个别特殊行为的推理是（演绎推理）。 25．专指国家立法机关对法律进行的解释是（立法解释）二．单项选择题 1．据考证汉语中的法理学一词来自于（B ）。 A．英语B．日语Ｃ．法语Ｄ．德语 2．下列哪一项是以法的创制和适用范围为标准对法所做的分类（A ）。A．国内法与国际法B．成文法与不成文法Ｃ．一般法与个别法Ｄ．根本法与普通法 3．下列哪一项不属于依概念涉及的内容所进行的分类（D ）。

法理学-主观题

案例分析题：（2003年）案情：某市为加强道路交通管理，规范日益混乱的交通秩序，决定出台一项新举措，由交通管理部门向市民发布通告，凡自行摄录下机动车辆违章行驶、停放的照片、录像资料，送经交通管理部门确认后，被采用并在当地电视台播出的，一律奖励人民币200 元-300 元。此举使许多市民踊跃参与，积极举报违章车辆，当地的交通秩序一时间明显好转，市民满意。新闻报道后，省内甚至外省不少城市都来取经、学习。但与此同时，也发生了一些意想不到的事：有违章驾车者去往不愿被别人知道的地方，电视台将车辆及背景播出后，引起家庭关系、同事关系紧张，甚至影响了当事人此后的正常生活的；有乘车人以肖像权、名誉权受到侵害，把电视台、交管部门告上法庭的；有违章司机被单位开除，认为是交管部门超范围行使权力引起的；有抢拍者被违章车辆故意撞伤后，向交管部门索赔的；甚至有利用偷拍照片向驾车人索要高额“保密费”的，等等。报刊将上述新闻披露后，某市治理交通秩序的举措引起了社会不同看法和较大争议。问题：请谈谈你对某市治理交通秩序新举措合法性、合理性的认识。（注意：不能仅就此举引发的一些问题、个案谈具体适用法律的意见）答题要求：1.运用掌握的法学知识阐释你认为正确的观点和理由；2.说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表述准确；3.答题文体不限，字数要求800 -1000字。解题思路：这一题按照要求从合法性、合理性两方面进行认识。合法性问题可以从以下方面进行思考：（1）立法和执法的主体合法、内容合法、程序合法；（2）法律渊源、法律效力方面，下位法不能违反上位法；（3）委托社会组织、个人执法的合法性。从这些方面衡量，交通管理部门向市民发布的这一通告应当说有合法性依据。合理性问题可以从以下角度进行思考：（1）法律价值。如秩序与自由，维持秩序与限制自由关系的处理，是否考虑了价值排序原则、比例原则；如正义与效率，提高行政效率与实现社会正义关系的处理，是否实现最大多数人的利益。（2）法律与道德。法律的道德基础，法律规定与社会常理的一致，善法与恶法的判断。（3）法治社会的权利保障。法治的目的、意义。从这些方面考虑，交通管理部门的这一做法缺乏合理性根据。论述题（2009年）一、（本题20分）材料：1840年鸦片战争前，以自然经济为基础的中国农业社会是封闭保守的。鸦片战争后，中国的封建法律面临挑战。清朝统治者迫于内外压力，于20世纪初下诏修律，以收回领事裁判权为契机，法的现代化从制度层面上在中国正式启动。新中国成立后60年来，伴随着社会主义革命和建设的伟大进程，中国法的现代化以社会主义的民主法制为建设目标，历经曲折考验，取得巨大成就。特别是改革开放30年来，社会主义的法治思想和观念在建设中国特色社会主义的伟大实践中总结凝练开拓创新，与时俱进地指引中国法治现代化建设不断发展并推向深入，形成了以“三个至上”重要观点为精神实质和根本原则的社会主义法治理念。问题：请结合中国法治现代化发展进程，简答对社会主义法治理念和“三个至上”重要观点的认识。答题要求：

2020年法律硕士法理学冲刺必备论述题(一)

2020年法律硕士法理学冲刺必备论述题（一） 1 、试从法的形式特征论述法律的主要优点。 2 、试论西方两大法系历史传统的比较。 3 、试述法律发展的一般规律。 4 、论法的社会作用的基本方式和手段。 5 、论法的局限性的表现及理解法的局限性的意义。参考答案 1 、答：首先。 ( l )法的利导性是指法律具有通过规定人们的权利和义务来分配利益。影响人们的动机和行为。进而影响社会关系这样一种特点。( 2 )法律之所以具有利导性。在于它的内容是权利和义务。这是利导性的基础。权利和义务都规定了人们的行为模式，对人们的行为提出了要求或选择的标准。( 3 )同时，法律的利导性又与它对权利义务的双向规定性相关。( 4 )以双向要求为基础，权利的利益导向和激励机制。义务的约束与强制机制，使人们在行为过程中。选择法律所鼓励的行为，约束白己不从事法律所禁止的行为。因而形成了鼓励和禁止有机结合的利导机制。最终有效服务于法律迫求的价值目标。其次： (1 )法是调整人们行为关系的规范，具有规范性、高效率的优点。( 2 )法由国家专门机关制定和认可。因而具有性、普遍性、统一性的特点。 ( 3 )法以权利义务双向规定为调整机制，因而具有利导性的优点 ( 4 )法通过程序而强制予以实施。因而具有有效性的特点。 2 、答：第一，法律渊源传统方面。大陆法系具有制定法传统，制定法为其主要法律渊源，判例一般无约束力：英美法系具有判例法传统，判例法为正式法律渊源。第二，法律结构传统方面。第三，法律适用传统方面，第四，法典编撰传统方面。第五，诉讼程序传统方面。第六，职业教育传统方面。(请适当扩充)

3 、答：纵观世界各个民族、各个国家法律发展的历史过程，能够发现法律的发展有以下几点规律： ( 1 ) 法律持续进步的规律。法律不是永恒不变的。它总是持续进步的。法律从产生以后，即使在个别时期、个别国家有时出现停滞甚至倒退，但从总体上来看。一直没有停止过进步。这是不以人的主观意志为转移的。以往一些法学理论认为法律是亘古不变的，这是唯心主义在法学上的反映。( 2 )法律受经济条件决定的规律。 ( 3 )法律存有历史类型更替与继承的规律。( 4 )依赖于革命或改革而发展的规律。 4 、答：法的社会作用是联系法的本质和目的而考察法的作用，所以法的社会作用也能够说是法律目的的实现，即法的实际目的。这里我们论述法对社会产生作用和影响的方式和手段。也就是阐明法究竟是通过何种方式在杜会生活中得以实现而达到其目的的。 l 、确认。 2 、调节。 3 、整合。 4 、制裁。 5 、制约。 6 、组织。 7 、引导。(请适当扩充) 5 ，答：法律存有其固有的弱点。中西方法学围绕人治与法治问题所展开的争论。实际上就是讨论法律与道德的利弊问题。以下介绍法的局限性的主要表现。 1 、法律具有保守的倾向。 2 、法律具有不能适时应变的弊端。 3 、法律无穷尽一切可能发生成存有的社会现象。所以会存有遗漏。 4 、因语言的拙劣，使法律留有很大的自由裁量的余地，给适用带来标准难以统一的问题。 5 、法律存有着从管理走向强制，从控制走向压制的潜在危险。这是法律源于规范控制作用的一个弊端或局限。 6 、法律通过法定程序是由大良的人力物力来执行的，这就会引起法律执行的成本问题，即司法与行政资源的投入问题。 7 、法总是十分依赖其外部要件。其作用总是易受到社会或人为因素的制约。其中主要的因素有经济体制、政治体制、执法机关的工作状况。各级领导干部及普通公民的法律观，传统法律文化等。理解法律的局限性。其意义在于使我们在使用法律的时候能注意对其弊端的克服。为了减少和克服法的局限性。就理应实行适当的补充纠正。补救的措施是多样的，包括规范并增强法律解释，判例形式的补充，法律程序的科学设计。提升执法队伍素质，造就职业法律工作者。其

博登海默《法理学-法哲学与法学方法》读书笔记

第一部分法哲学的历史导读第一节早期希腊的理论 ★古希腊的法学理论一、法律被认为是由神颁布的，而人是通过神意的启示才得知法律的。法律是宙斯赐予人类的最伟大的礼物。二、海希奥德认为，法律是建立在公平基础上的一种和平秩序，它迫使人们戒除暴力，并把争议提交给仲裁者裁断。三、在古希腊的早期，法律和宗教在很大程度上是合一的。至公元前5世纪，希腊的哲学和宗教开始分离。人们渐渐地不再把法律看作是恒定不可改变的神授命令，而认为它完全是一种人为创造的东西。四、诡辩派论者安提弗将自然和法则作了明显的区别。他宣称，自然的命令是必然的和不可抗拒的，而法则的命令则是人类专断制定的，是那种因时、因人和因势的变化而变化的、偶然的和人为的安排。五、诡辩家卡里克利斯也把“强者之权利”宣称为与“约定”法相对的“自然”法的基本原理。六、斯拉雪麦格鼓吹“强权即公理”，深信法律乃是握权在手的人们和群体为了增进他们自身的利益而制定的。第二节柏拉图的法律观 ★柏拉图一、柏拉图的正义观

（一）正义意味着“一个人应当做他的能力使他所处的生活地位中的工作”。各守本分、各司其职，就是正义。（二）人生来就是不平等的，这种不平等是在其共和国中确立等级制度的一个正当依据。二、柏拉图的法律观（一）国家的法官应当拥有很大的自由裁量权，不应该受法典中所规定的固定且呆板的规则的约束。（二）法律的原则是由抽象的、过分简单的观念构成的。这些简单的原则无论如何也不能用来解决复杂纷繁的事务状况。因此，最佳的方法不是给予法律以最高权威，而是给予明晓统治艺术、具有大智大慧的人以最高权威。（三）在其生命的后期，提出“法律国家”是人进行统治的次优选择。第三节亚里士多德的法律观 ★亚里士多德一、把一个以法律为基础的国家假设为达到“善生活”的惟一可行的手段。二、以正当方式制定的法律应当具有终极性的最高权威。三、法律是不受任何感情因素影响的理性。四、将衡平原则定义为“当法律因其太原则而不能解决具体问题时对法律进行的一种矫正。”当法律不能适当地处理独特的案件时，法官可以背离法律的字面含义，并像立

2017司法考试法理学真题

2017 司法考试卷一法理学考试试题及答案解析 1［多选题］学者们认为，法律不是万能的，其作用是有限的。其理由在于：①法律重视程序，不讲效率；②法律调整外在行为，不干预人的思想观念；③法律强调稳定性，避免灵活性；④ 法律反映客观规律不体现人的意志。下列哪些选项是正确的? A. ④③① B.①④② C.② D.③【答案】CD 【解析】见教材关于法的局限性的叙述。 2［多选题］下列属于法律意识范畴的是： A.甲打赢官司后一直拿不到赔偿金，认为法院没什么用 B.乙感到中国的法律越来越不管用了 C.丙以为偷书不算偷，不构成盗窃罪 D. 丁不知道中国有《对外贸易法》【答案】ABCD 【解析】法律意识是一种社会意识的一种，是人民关于法和法的现象的思想、观点、心理和知识的总称，主要包括：人们对法的产生、本质、作用、发展的看法，对现行法的理解、解释、态度的情绪，对自己喝他**** 利、义务的认识，对人民行为合法性的评价，以及人们关于法的知识修养等，故ABCD选项均应入选。 3［多选题］下列有关“法的渊源”的表述哪些是不正确的? A .法的非正式渊源，是指不能被国内法院适用的法的渊源，如正义、标准、理性原则、习惯等 B.在我国，宪法、法律、行政法规、地方性法规等主要是根据其所调整的社会关系而作出的分类 C.根据“条约必须遵守”原则，一切国际条约和国际惯例均成当代我国法的渊源之一 D.根据有关法律规定，国家政策可能作为我国法院审理案件时的判决依据【答案】ABC 【解析】法的非正式渊源是指那些具有法律意义的准则和观念：根据民法通则第142条第2款规定，中国缔结或参加的国际条约同中国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中国声明保留的除外；形式上的法的渊源也就是法的效力渊源， 4［多选题］学生甲和学生乙就法、法律规范的概念展开讨论。学生甲的论点是：①法与法律规范的概念完全相同，因为法的构成要素等同于法律规范的构成要素；②所有的法和法律规范都是通过法律条文来表述的；③表述法和法律规范的文件被称为“规范性法律文件” 。学生乙的论点是：①法的要素不能等由于法律规范的构成要素；②并不是所有的法律都表现为法律条文形式，但所有的法律规范都是通过法律条文来表述的；③同一法律规范可以通过一个法律条文来表述，也可以通过若干个法律条文来表述。对上述观点进行分析，下列选项哪些是正确的? A. 学生甲的论点①和论点② B. 学生甲的论点③和学生乙的论点③ C?学生乙的论点① D.学生乙的论点②【答案】BCD 【解析】法的要素的构成一般包括法的原则、法的概念、法的技术性规定、法律规范等方面，法律规范的构成要素是法律规范的结构，如“假定、指示、法律后果”或“行为模式、法律后果”，因此法的构成要素不等于法律规范的构成要素。 5［单选题］魏明与桂敏到婚姻登记机关申请登记结婚，婚姻登记机关依法予以登记并发给结婚证书。产生魏明与桂敏法律上的婚姻关系的事实在法学上被称作什么？A.法律事件 B. 法律事实 C.事实行为 D.事实关系【答案】B 【解析】法律事实就是法律规范所规定的，能够引起法律事实分为法律事件和法律行为两类。法律事件是法律规范规定的，不以当事人的意志为转移而引起法律关系产生、变更或消灭的客观事实。法律行为是意志行为，是法律关系主体的意志的表现。题中魏明与桂敏登记结婚的行为引起婚姻关系的产生，是一种法律行为。 6［单选题］“法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律”。这段话是由谁阐述的？A.马克思B.恩格斯C. 列宁 D. 亚里士多德

2015北大法学考研法理学简答题：法律关系构成要素(附答案)

2015法硕考研法理学简答题：法律关系构成要素(附答案) 法理学是法律硕士考研的重点科目，只有掌握了法律的起源、发展和消亡、法律的本质和作用、法律和其他社会现象的关系、法律的创制和实现、法律的价值才能够更好地利用法律解决实际问题。今天大家分享法理学简答题，并附有答案，希望考生能够利用自己的所复习的知识点去解决实际问题，提高自己的做题能力。凯程在2014年北大法学考研中录取8人，其中2人勇夺细分方向状元，3人复试第一名，北大法学院作为国内最好的法学院，培养了大量的人才，包括总理，凯程对法学的理解，具有独到的优势，三级法是北大法学考研的法宝，并且北大法学专业课6+1，凯程都有全面而应试性的辅导，集训营提供了最强的专业课和公共课保障，也是凯程法学成功的保障。 2015法硕考研法理学简答题：法律关系构成要素(附答案) 1.简述法律关系的构成要素? 答：法律关系由主体、客体、内容三个要素组成。 ①主体：自然人、法人。特殊权利能力须以一定法律事实出现为条件才能享有。

责任能力是行为能力在刑事法律关系中的表现形式。 ②客体：权利义务所指向的对象，将法律关系主体间的权利义务联系的中介。成为法律关系客体条件：1)一种资源2)有稀缺性3)有可控性。法律关系客体种类：1)物(主要地位)2)行为3)精神产品4)人身利益。 ③内容：法律关系主体间的权利义务，是人们之间利益的取得或付出的状态。权利义务是表征关系和状态的范畴，是法学范畴体系中最基本的范畴。本质上，权利是法律保护的某种利益;行为方式上，权利表现为要求权利相对人可以怎样为、必须怎样为、不得怎样为，是意志与行为的自由。义务是必须履行的某种责任，表现为必须怎样为、不得怎样为，是意志与行为的限制。权利义务是法律调整特有，区别于道德行为最明显标志，法律与法律关系内容的核心。

法考《法理学》复习题集(第1772篇)

2019年国家法考《法理学》职业资格考前练习一、单选题 1.法律格言说：“不知自己之权利，即不知法律。”关于这句法律格言涵义的阐释，下列哪一选项是正确的?(2010年卷一6题，单选) A、不知道法律的人不享有权利 B、任何人只要知道自己的权利，就等于知道整个法律体系 C、权利人所拥有的权利，既是事实问题也是法律问题 D、权利构成法律上所规定的一切内容，在此意义上，权利即法律，法律亦权利 >>>点击展开答案与解析【知识点】：第1章>第3节>权利与义务【答案】：C 【解析】：是否知道法律，不影响该人是否享有权利，故A项说法错误。知道自己权利的人，未必知道整个法律体系，故B项说法错误。权利是法律的内容的一部分，并非“全部”，法律除了权利外，还有权力、义务、责任等，故D项“权利构成法律上所规定的一切内容”的表述本身是错误的。在排除了A、B、D的情形下，本题只能进C。 2.《中华人民共和国民法通则》第6条规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。” 从法官裁判的角度看，下列哪一说法符合条文规定的内容?(2012年卷一10题，单选) A、条文涉及法的渊源 B、条文规定了法与政策的一般关系 C、条文直接规定了裁判规则 D、条文规定了法律关系 >>>点击展开答案与解析【知识点】：第1章>第3节>法律规则【答案】：A 【解析】：《民法通则》第6条涉及的“法律”、“国家政策”均属于法的渊源，故A项正确。法与政策的一般关系是二者是存在区别，也存在联系。该条未涉及此，故B项错。所谓裁判规则，是指决定案件争议问题如何处理的规则，即案件的裁判标准，或者说，案件判决结论的大前提。《民法通则》第6条仅仅是指示如何适用法律、国家政策，该条不能直接作为法院裁判结论的大前提，故C项错。法律关系是当事人之间的权利义务关系，该条未涉及具体当事人之

司法考试法理学历年真题及答案解析——经典选择题(1)

1.下列有关法律作用、法律观念等问题的表述哪些是正确的？（2005年卷一第53题—多选） A.“法典是人民自由的圣经”，这说明法律是自由的保障 B.“恶法亦法”观点强调法律的权威来自于法律自身，与法律之外的因素无关 C.“徒法不足以自行”，因此法律不是万能的 D.“有治人，无治法”，反映了中国古代“以法治国”的法治观 [考点]法的作用和法律观念 [分析]1在法律社会中，法的作用是不容低估的：法以其独特的方式对人类生活发生着重要的影响：首先，自从有了国家之后，法律在人类社会中扮演的角色愈来愈重要，逐渐代替了宗教、道德、习俗等社会规范在调整人们的行为和社会关系中原有的影响力，成为最主要的社会调整手段。其次，法律是社会运动和发展的最重要的稳定和平衡的工具，它以其稳定性和可预测性为激变的社会生活确立相对稳固的规范基础。第三，法律具有其他社会规范所不具有的优点，例如它的国家强制性、权威性、公开性、程序性等等。但法并非无所不能，它也有其有限性，表现在：（1）法只是众多社会调整手段中的一种。（2）法作用的范围不是无限的，而是有限的。（3）法自身特点而产生的有限性。“法典是人民自由的圣经”的观点充分认识了法律对自由的保障作用，而孟子“徒法不足以自行”的观点说明了法的局限性。因此，A、C两项正确。分析实证主义法学派否定法与道德存在本质上的必然联系，认为不存在适用于一切时代、民族的永恒不变的正义或道德准则。法学作为科学无力回答正义标准问题，因而是不是法与是不是正义的法是两个必须分离的问题，道德上的善或正义不是法律存在并有效力的标准，法律规则不会因违反道德而丧失法的性质和效力，法律的效力来自于法律本身，与法律之外的因素无关，即使那些同道德严重对抗的法也依然是法，即“恶法亦法”。因此，B项正确。 “有治人，无治法”的涵义是只有善于治国的人，不存在善于治国的法。国家的治乱取决于是否贤人当政，而不在于有没有良好的法律。该观点认为：（1）决定国家治乱兴亡的是充当统治者的人，而不是法令。（2）法是人制定的，作为统治者的人决定着作为国家制度的法律的好坏。这是一种“人治”而非“以法治国”的法治观。因此，D项错误。 [命题思路]本题要求考生在掌握法的作用和法律观念的相关概念、理论的基础上掌握不同的名言所反映的思想内涵。 [常见错误]陷阱——很多考生对“徒法不足以自行”、“有治人，无治法”等名言的涵义未能准确把握而难以判断。 [法理导读]与分析实证主义法学派相对应的是自然法学派，认为法与道德存在本质上的必然联系，法在本质上是内含一定道德因素的概念。实在法只有在符合自然法、具有道德上的善的时候，才具有法的本质而成为法，而同道德严重对立的邪恶的法是丧失了法的本质的非法的“法”，因而不是法，即“恶法非法”。 1答案：A、B、C

2017法律硕士法理学必背简答题汇总

2017法律硕士法理学必背简答题 1、马克思主义关于法学本质的学说。答:马克思主义法学同以往法学的根本区别,主要有下列几点: ①以往法学中,有的认为法与经济无关,甚至说法是决定经济的;有的虽也承认法与经济有关,但否认经济对法的最终决定作用。马克思主义法学研究了社会的经济基础与上层建筑的关系,认为法是统治阶级意志的体现,但这种意志并不是凭空产生的,归根结底是由这一阶级的物质生活条件决定的,是由这一社会的经济基础决定并反过来为经济基础服务的。 ②以往法学在不同形式上否认法的阶级性,甚至认为法是超阶级的全民意志的体现。马克思主义法学认为,法并不是超阶级的,它是由社会上居于统治地位的阶级通过国家制定或认可的行为规则,是为统治阶级的利益服务的。 ③以往法学也承认实在法是国家制定的,但由于他们往往把国家说成是超阶级的,把国家制定的法律说成是社会公共意志的体现。马克思主义法学分析了社会阶级的关系,认为一定阶级的国家和法都是实现阶级统治的工具,国家是有阶级性的,它所制定的法也是有阶级性的。 ④剥削阶级法学大都认为法是超历史的,永恒存在的。马克思主义则认为,法并不是超历史的,既不是永恒存在,也不是永久不变的。法是人类社会发展到一定阶段的产物,随着私有制、阶级和国家的出现而出现。当法存在的时代,它又随着社会的生产方式和政权性质的变迁而变迁。到了共产主义社会,随着国家的消亡,法也将趋于消亡。 2、法的基本特征。答:(1法是调整人们行为的规范,具有规范性。 (2法是由国家制定或认可的社会规范,具有国家意志性和普遍性。

(3法是以权利和义务为内容的社会规范,具有权利和义务的一致性。 (4法是由国家强制力保证实施的社会规范,具有国家强制性和程序性。 3、简述法律起源的一般规律。答:(1法的起源是从自发到自觉、由个别调整逐步发展为规范性调整的过程 (2法的起源是由氏族习惯到习惯法,再由习惯法到制定法的发展过程 (3法的起源是由与道德规范、宗教规范混为一体到相对独立的过程 4、简述资本主义法的特点。答:资本主义法是建立在资本主义经济基础上的上层建筑,是与以资本家占有生产资料并剥削雇佣劳动为基础的经济制度相适应的法律制度。因此,资本主义法体现和反映了资产阶级的利益和意志。与前资本主义法相比,资本主义法具有以下特点。 1.维护以剥削雇佣劳动为基础的资本主义私有制。 2.维护资产阶级代议制政府。资本主义法维护资产阶级政治统治的作用主要体现在通过法律手段保证代议制政府的有效运行,具体体现在三项制度中:(1政党制。(2普选制。(3分权制。 3.维护资产阶级自由、平等和****。 5、简述英美法系的概念和特点。答:英美法系,又称普通法法系、英国法系,是以英国自中世纪以来的法律,特别是以它的普通法为基础而发展起来的法律的总称。

博登海默《法理学——法律哲学与法律方法》读书报告感想读后感

博登海默《法理学——法律哲学与法律方法》读书报告《法理学——法律哲学与法律方法》是一部综合法理学的代表性着作。本书分为法哲学的历史沿革、法律的性质与作用以及法律的渊源和技术三部分。其核心是作者对法律的性质与作用的哲学思考，“即对法律的基本性质及法律制度所追求的基本目标和价值进行哲学分析。”在本书中博登海默从哲学和方法论的高度来思考法律这一社会现象，对法律的利弊进行了深入的分析并与行政、道德等其他社会控制力量进行了区别比较。本书既为法理学经典之作，并不易懂，尤其阐述了众多大家和学派的观点，更是需要一番精力，在略读本书后，我又陷入了大学时期曾经思考过的问题，即法律是什么？法律应该是什么？此次的读书报告，由于时间紧迫，所以只能选读部分，希望尽可能将我感兴趣的部分理解和消化。并将本书整理和分析如下：一、法律哲学的历史导读本书的第一部分博登海默从古至今对西方法理学思想的历史发展进行一个基本梳理。并对各种法律观点中存在大量的异议和分歧进行了对比和分析，提出“真理是任何特定时间人们经验的总和”，给这些具有局限性的理论，找到了一个完美的台阶，也说明了这些理论作为基石的重要性，为后面提出自己的观点铺好道路。在谈论到发展历史的时候，博登海默讲述了古希腊和罗马的法学理论，中世纪的法律哲学，古典自然法学派、德国的先验唯心主义到历史法学派、功利

切知识贡献的“综合法理学”。并论证综合观点的必要性，“任何人都不可能根据某个单一的、绝对的因素或原因去解释法律制度。”法理学学者之间某种劳动分工是不可避免的，但最后必须要有一个综合。博登海默举历史法学、马克思主义法学、实证主义法学、现实主义法学为例，说明“进路单一的、维度单一的法律理论只具有部分效力，而且在整体上也是不充分的。” 二、法律的性质和作用本部份作为全书的中心部分，详细阐述了博登海默的观点。博登海默全面讨论了法律的价值，以此表明综合法理概念。在本书中，“法律的性质”，是指法律控制所要追求的价值目标。认为法律的价值和目标还包括形式和内容，即秩序和正义的价值。秩序和正义在这里还包括自由，平等，安全、共同福利多重价值观念的复合体。秩序和正义在一个健全的法律制度下往往会在更高的层次上，是彼此紧密相连的，又和谐一致的。秩序。博登海默将秩序定义为“用来描述法律制度的形式结构，特别是在履行其调整人类事务的任务是运用一般性规则、标准和原则的法律倾向”，并且秩序是在自然进程和社会进程中都存在着某种程度的一致性、连续性和确定性。同时，法律必须保持独立与自主，才能保证其具有可预见性和稳定性，但为了在社会中确保法治的实施以及应对和满足社会的需要，法律的安排要受制于人们根据社会生活的需要和公平与正义的要求所作的定期性评价。