2013年司法考试刑法学参考答案的异议

2013年司法考试刑法学试题参考答案的异议

众合教育刑法学科组

今年的司法考试刑法真题质量颇高，考察的大都是基础知识。但不可否认的是，有部分真题确实存在令人费解之处，前后两年观点不一致，或者内容古怪，观点特别。个别试题体现了个别学者强烈的个别意志，这对对于参加司法考试的考生而言，非常不公。有鉴于此，我们鼓励考生抓住异议期，向司法部提出异议，行使自己的权利。同时，我们也要特别提示的是，司法考试不是一场选择优秀法学博士研究生的考试，没有必要将争议较大的问题带进司法考试，甚至对这些争议性的试题给出一个并不在理论上与实践中达成通说的观点作为参考答案。以下，众合教育刑法学科组袁登明、罗翔、徐光华等教师经过共同商讨，对如下试题提出异议。

异议一：卷2第7题（单选题）．甲对正在实施一般伤害的乙进行正当防卫，致乙重伤（仍在防卫限度之内）。乙已无侵害能力，求甲将其送往医院，但甲不理会而离去。乙因流血过多死亡。关于本案，下列哪一选项是正确的？

A．甲的不救助行为独立构成不作为的故意杀人罪

B．甲的不救助行为独立构成不作为的过失致人死亡罪

C．甲的行为属于防卫过当

D．甲的行为仅成立正当防卫

参考答案为C。

异议理由：争议考点+文字游戏

正当防卫能够导致作为义务，在刑法理论中存在较大争议。台湾学者林东茂指出：“正当防卫者的保证人地位，应当是否定的。不法侵害他人权利，必须预估遭到反击的后果，并自行

承担此项后果。对于陌生人，任何人都没有保证人地位，没有救助义务；如果认为防卫者对于不法侵害者有保证人地位，无异承认侵害者的法律地位高于陌生人。逾越必要程度的防卫（防卫过当），才可能有保证人地位，例如：弱女子顺手牵羊，店员持棒球棍重击，店员必须将伤者送医。承认恰当防卫者有保证人地位，将使正当防卫形同防卫过当，甚至将正当防卫者与不法侵害者等同看待。这对于正当防卫者是不公道的看待。”[1]

命题人自身也曾赞同这种观点，[2]只是后来观点出现了变化。命题人在2011年发表的论文《不作为犯中的先前行为》中指出：“需要分清不同情形处理：其一，如果正当防卫造成被害人死亡也不过当时，正当防卫人并无救助义务。其二，如果正当防卫致人伤害，并未过当，而且该伤害不可能导致死亡，亦即没有过当的危险，正当防卫人也没有救助义务。其三，如果正当防卫造成了伤害（该伤害本身不过当），具有死亡的紧迫危险，发生死亡结果就会过当，那么，应当肯定正当防卫人具有救助义务。”[3]

该文进而指出：就正当防卫而言，在防卫人造成不法侵害人重伤，不法侵害已经停止，而防卫人却既不报警也不将不法侵害人送往医院抢救，导致流血过多而死亡时，是否成立防卫过当？文章认为，在这种场合，应当承认先前的作为与后来的不作为共同导致了防卫过当。[4]

可见要作对此题。首先，必须要了解出题人的学术发展，紧跟其学术思想。其次，在高度紧张的考场上还要机警的注意到试题中“独立”一词所暗含的陷阱。因为虽然命题人认为此行为成立防卫过当（或是故意杀人，或是过失致人死亡），但系“先前的作为与后来的不作为共同导致了防卫过当。”[5]而非不作为“独立”导致。这委实对考生要求太高。

建议答案：选择ABCD任一选项均为正确。

异议二：卷2第55题（多选题）．关于共同犯罪，下列哪些选项是正确的？

A．乙因妻丙外遇而决意杀之。甲对此不知晓，出于其他原因怂恿乙杀丙。后乙杀害丙。甲不构成故意杀人罪的教唆犯

B．乙基于敲诈勒索的故意恐吓丙，在丙交付财物时，知情的甲中途加入帮乙取得财物。甲构成敲诈勒索罪的共犯

C．乙、丙在五金店门前互殴，店员甲旁观。乙边打边掏钱向甲买一羊角锤。甲递锤时对乙说“你打伤人可与我无关”。乙用该锤将丙打成重伤。卖羊角锤是甲的正常经营行为，甲不构成故意伤害罪的共犯

D．甲极力劝说丈夫乙（国家工作人员）接受丙的贿赂，乙坚决反对，甲自作主张接受该笔贿赂。甲构成受贿罪的间接正犯

参考答案：AB

异议理由：教唆未遂的观点与去年考题观点不一致

此题作为多选题，CD明显错误，故得出AB之答案应该不是难事。问题在于A选项不严密，有一定争议，其争议点为教唆未遂的处理采取教唆独立说还是教唆从属说？

在此题中，甲主观上欲实施教唆行为，但客观上实行了帮助行为。按照教唆独立说，当为教唆未遂；按照教唆从属说，不构成教唆犯。

2012年国家司法考试卷四第二题曾考察过此知识点。

试题：“李某非常恼火，回家与妻子陈某诉说。陈某说：“这种人太贪心，咱可把钱偷回来。”李某深夜到黄家伺机作案，但未能发现机会，便将黄某的汽车玻璃（价值1万元）砸坏。”

问题：对陈某让李某盗窃及汽车玻璃被砸坏一节，对二人应如何定罪？为什么？

参考答案认为，陈某构成盗窃罪的教唆犯，属于教唆未遂。显然，参考答案采取的是教唆独立说。但不知为何，一年之后，观点又倒向教唆从属说。司法部考试中心出版的试题解析还特别指出，在此案中，如果采取教唆从属说，也可得分。（请加注）既然观点存在争议，为何在今年又要强行推广与去年不同的观点。这实在令人费解。而且观点的不断摇摆也对考生极为不公。[6]

建议答案：A或AB

异议三：卷2第3题.关于刑法解释，下列哪一选项是错误的？

A．学理解释中的类推解释结论，纳入司法解释后不属于类推解释

B．将大型拖拉机解释为《刑法》第116条破坏交通工具罪的“汽车”，至少是扩大解释乃至是类推解释

C．《刑法》分则有不少条文并列规定了“伪造”与“变造”，但不排除在其他一些条文中将“变造”解释为“伪造”的一种表现形式

D．《刑法》第65条规定，不满18周岁的人不成立累犯；《刑法》第356条规定，因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。根据当然解释的原理，对不满18周岁的人不适用《刑法》第356条

参考答案：A

建议答案：AD

A项说法错误比较明显，故此题大部分考生不会失分。但我们认为，D选项也是错误的。累犯要求前后犯罪是五年以内，刑法规定，不满18周岁的人犯罪不构成累犯，不需要从重处罚，即便前后两罪是故意杀人罪，也不成立累犯。从这一角度看，如果五年之内的前后两罪是毒品犯罪的话，当然不应作为累犯，从重处罚，不宜适用刑法第356条的规定。

但问题是，刑法第356条关于毒品犯罪的再犯中，前后两罪不仅仅限于五年之内，前后两罪间隔的时间是大于五年的，也是可以适用刑法第356条的规定的。从这一意义上看，毒品犯罪的再犯的规定是严于累犯的规定的，其适用对前后间隔的时间要求没有特别规定。《刑法》第65条只是规定不满18周岁的人不构成累犯（轻的），但并不能就此推断他就不能适用于毒品犯罪的再犯（重的）。

命题人在其近期的一篇文章中指出：

《刑法修正案( 八) 》修改了《刑法》关于累犯的规定，其中之一是“不满18 周岁的人犯罪除外”，不管是犯后罪未满18 周岁还是犯前罪未满18周岁，其行为均不构成累犯，不成为法定的从重处罚的情节。概言之，如果前次犯罪未满18 周岁，对于后次犯罪，就不得以行为人特殊预防的必要性大为由而从重处罚。根据举重以明轻的解释原理，至少可以得出以下结论：第一，对于不满18 周岁的人实施毒品犯罪的，不得适用《刑法》第356 条从重处罚。《刑法》第356条规定:“因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。”众所周知，这是关于再犯的规定。与再犯相比，累犯的特殊预防必要性更大。既然不满18 周岁的人犯罪不可能成立累犯，那么，当然也不得适用再犯从重处罚的规定。否则，会导致刑法条文之间的自相矛盾。在这种场合，解释者不可单纯根据字面含义说，“既然《刑法》第356 条没有排除不满18周岁的人，就应

当从重处罚”；也没有必要认为《刑法修正案(八) 》在修改关于累犯的规定时忽略了《刑法》第356 条关于再犯的规定。[7]

命题人在文章中指出，累犯的规定严于特别再犯的规定，既然不满十八周岁的人不构成累犯，当然不构成再犯。但“累犯的规定严于特别再犯的规定”这个前提本身就是错误的，累犯将时间限制在前后罪间隔五年之内，而毒品犯罪的再犯没有时间的要求，应该说，毒品犯罪应该更严（重）才对。

[1]林东茂：《刑法综览》，中国人民大学出版社2009年版，第122页。转引自张明楷：《不作为犯中的先前行为》，《法学研究》2011年第6期

[2]张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第145页

[3]张明楷：《不作为犯中的先前行为》，《法学研究》2011年第6期

[4]同上注

[5]张明楷：《不作为犯中的先前行为》，《法学研究》2011年第6期

[6] 参考司法部国家司法考试中心组编：《2012年国家司法考试试题解析》，法律出版社2012年版。

[7]张明楷：《刑法学中的当然解释》，载《现代法学》2012年第4期。