股权并购贷款法律审查指引(1)

股权并购贷款法律审查指引（1）

并购是兼并【1】(Merger)与收购【2】(Acquisition)的合称。所谓并购贷款，即商业银行向并购方或其子公司发放的，用于支付并购交易价款的贷款【3】。并购贷款作为并购活动重要的融资方式，在世界各国的公司并购中发挥着重要作用。自2008年12月银监会颁布《商业银行并购贷款风险管理指引》以来，在我国也取得较快的发展。

根据并购交易标的不同，并购可以分为股权并购和资产并购。股权并购指并购方通过受让现有股权、认购新增股权等方式，持有目标公司一定比例的股份，成为目标公司的控股股东或实际控制人。资产并购指并购方通过收购资产、承接债务等方式，实际控制目标公司。股权并购和资产并购在并购交易主体、并购交易标的等方面有所不同，涉及到法律审查要点亦有不同之处，本指引仅对境内股权并购贷款审查中较易涉及的法律规定做一阐述。

一、主体资格审查

在并购贷款审查中，除了按《贷款通则》和《商业银行并购贷款风险管理指引》【4】审查借款人主体资格的外，还应要求借款人符合有关并购法律、法规对并购方资格的规定。

(一)国有股权并购

【1】企业的兼并指一个企业通过购买其他企业的产权，使出让产权的企业丧失法人资格或改变法人实体的经济行为。相当于公司法规定的吸收合并。

【2】收购是指一个企业通过购买其他企业全部或部分资产或股权，以实现对该公司企业实际控制的行为。

【3】《商业银行并购贷款风险管理指引》第四条。

【4】

《商业银行并购贷款风险管理指引》第二十二条规定：商业银行受理的并购贷款申请应符合以下基本条件：（一）并购方依法合规经营，信用状况良好，没有信贷违约、逃废银行债务等不良记录；（二）并购交易合法合规，涉及国家产业政策、行业准入、反垄断、国有资产转让等事项的，应按适用法律法规和政策要求，取得有关方面的批准和履行相关手续；（三）并购方与目标企业之间具有较高的产业相关度或战略相关性，并购方通过并购能够获得目标企业的研发能力、关键技术与工艺、商标、特许权、供应或分销网络等战略性资源以提高其核心竞争能力。

本文所称国有资产并购，指境内并购方通过从国有资产监督管理机构、持有国有资本的企业有偿取得对目标企业国有股权，获取对目标企业控制。《企业国有产权转让管理暂行办法》第十五条规定，国有产权受让方一般应当具备下列条件：（一）具有良好的财务状况和支付能力；（二）具有良好的商业信用；（三）受让方为自然人的，应当具有完全民事行为能力；（四）国家法律、行政法规规定的其他条件。根据《国有股东转让所持上市公司股份管理暂行办法》二十一条规定，如果并购方受让国有股东所持上市公司股份后拥有上市公司实际控制权的，受让方必须为法人，同时还应当具备以下条件：（1）并购方或其实际控制人设立三年以上，最近两年连续盈利且无重大违法违规行为；（2）具有明晰的经营发展战略；（3）具有促进上市公司持续发展和改善上市公司法人治理结构的能力。

（二）上市公司并购

本文所称上市公司并购，指境内并购方通过持有上市公司一定比例股份或其他合法途径，取得对上市公司实际控制权。根据《上市公司收购管理办法》第六条规定，并购方有下列情形之一的，不得收购上市公司：（1）收购人负有数额较大债务，到期未清偿，且处于持续状态；（2）收购人最近3年有重大违法行为或者涉嫌有重大违法行为；（3）收购人最近3年有严重的证券市场失信行为；（4）收购人为自然人的，存在《公司法》第一百四十七条规定情形【5】；（5）法律、行政法规规定以及中国证监会认定的不得收购上市公司的其他情形。

（三）外资并购

【5】《公司法》第一百四十七条规定，有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员：（一）无

民事行为能力或者限制民事行为能力；（二）因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年；（三）担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年；（四）担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被

吊销营业执照之日起未逾三年；（五）个人所负数额较大的债务到期未清偿。公司违反前款规定选举、委派董事、监事或者聘任高级管理人员的，该选举、委派或者聘任无效。

本文所称外资并购，指外商投资企业作为并购方并购其他企业，或外商投资企业作为目标企业被其他企业并购。并购方为外商投资企业的，应当符合国家有关外资准入、产业政策以及中国法律、法规对投资者资格的相关要求。《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》第三条规定，外商投资企业境内投资比照执行《指导外商投资方向暂行规定》【6】和《外商投资产业指导目录》的规定。外商投资企业不得在禁止外商投资的领域投资。《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》第四条规定，依照《外商投资产业指导目录》，不允许外商独资经营的产业，股权变更不得导致外国投资者持有企业的全部股权；因股权变更而使用企业变成外资企业的，还必须符合《中华人民共和国外资企业法实施细则》所规定的设立外资企业的条件。需由国有资产占控股或主导地位的产业，股权变更不得导致外国投资者或非中国国有企业占控股或主导地位【7】。

根据《外商投资创业投资企业管理规定》十三条规定，被并购方外商投资创业投资企业的，其他企业购买外商投资创业投资企业必备投资者的股权，应符合《规定》对必备投资者的要求【8】；购买外商投资创业投资企业其他投资者股权的，应符合《规定》第六条对其他投资者的要求。

此外，根据《商业银行并购贷款风险管理指引》第三条规定，并购贷款的发放对象仅限于“境内并购方企业”和并购方为了并购而专门设立的

【6】《指导外商投资方向规定》第四条规定，外商投资项目分为鼓励、允许、限制和禁止四类。鼓励类、限制类和禁止类的外商投资项目，列入《外商投资产业指导目录》。不属于鼓励类、限制类和禁止类的外商投资项目，为允许类外商投资项目。

【7】《关于外国投资者并购境内企业的规定》第四条亦有类似规定，该条规定：依照《外商投资产业指导目录》不允许外国投资者独资经营的产业，并购不得导致外国投资者持有企业的全部股权；需由中方控股或相对控股的产业，该产业的企业被并购后，仍应由中方在企业中占控股或相对控股地位；禁止外国投资者经营的产业，外国投资者不

得并购从事该产业的企业。按照该《规定》第五十二条，外国投资者在中国境内依法设立的投资性公司并购境内企业，适用本规定。商务部2004年11月颁布的《关于外商投资举办投资性公司的规定》第二条规定，本规定中投资

性公司系指外国投资者在中国以独资或与中国投资者合资的形式设立的从事直接投资的公司。公司形式为有限责任

公司。

【8】《外商投资创业投资企业管理规定》第七条.

无其他业务经营活动的全资或控股子公司。因此，并购方为境外企业的，不得对其发放并购贷款【9】。

【9】《商业银行并购贷款风险管理指引》第三条规定：本指引所称并购，是指境内并购方企业通过受让现有股权、认购新增股权，或收购资产、承接债务等方式以实现合并或实际控制已设立并持续经营的目标企业的交易行为。并购可由并购方通过其专门设立的无其他业务经营活动的全资或控股子公司（以下称子公司）进行。