民事诉讼法案例分析

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民事诉讼法案例分析

1、刘春红与杨文玲系邻居,刘未选上街道代表,怀疑是杨说了坏话,便伺机报复。1994年5月12日,马玉兰带领儿子李刚、儿媳赵华闯入杨家,殴打杨文玲,致使杨多处受伤。杨之子孙洪飞下班回家与刘家三人相遇,刘家三人又将孙洪飞打伤。杨文玲丈夫孙学贵于1994年5月底以原告身份向法院提起诉讼,要求被告

刘春红赔偿其妻的医药费。在起诉中,对儿子被打伤的问题未涉及,法院受案后,在调查中发现孙洪飞也被

打伤,于是将孙洪飞追加为必要共同诉讼的共同原告。

问:(1)该案在诉讼中有无错误?说明理由。

(2)刘春红的儿子李刚、儿媳赵华在本案诉讼中处于何种诉讼地位?为什么?

分析:1、孙学贵以原告身份起诉是错误的,因为起诉的人必须是与本案直接利害关系的人,但孙学贵本人并未遭殴打,与刘家三人不存在损害赔偿关系,直接遭受殴打的杨文玲才是符合条件的原告;人民法院将孙洪飞追加为必要共同诉讼的共同原告也是错误的,必要的共同诉讼是指共同诉讼人与他人争论的诉讼标的是共

同的,而孙洪飞和杨文玲是分别遭到刘家三人的殴打,孙洪飞和杨文玲之间形成的损害事实也是两次殴打过程中产生的。因此,孙洪飞和杨文玲对刘家请求损害赔偿也是分立的,不存在必要的联系,只是属于同一种类的诉讼。

2、李刚、赵华在本案中属必要共同诉讼的共同被告。他们与其母的加害行为对损害后果产生是共同一致、不可分割的行为,因而对加害的结果负连带责任,由此产生的诉讼是必要的共同诉讼。

2、1986年,尹某因工作需要出国,临行前将自己所属房屋两间交领居王某代管,言明代管3年,其间可以

出租但不可出卖。3年过后,尹某也未回国,王某要去外地工作,因此又将该两间房屋出租给张某并其代管,并向张某表明该房产权属尹某,不可出卖。1992年,张某未经王某同意,将房屋卖给李某。因过户手续无

法办理,李某诉至法院,要求张某立即交房并办理过户手续。诉讼中尹谋回国,得知张某和李某之间正在对

自己所属房屋进行诉讼,即向法院提出房屋产权归自己的主张。

问:(1)尹某在诉讼中居于什么地位?

(2)法院应否通知王某参加诉讼?王某如参加诉讼,其诉讼地位如何?

分析:1、尹某应是有独立请求权的第三人。因为,他参加到张某和李某正在进行的诉讼中来,即不支持原告的主张,也不支持被告的主张,而是将本诉中的张某和李某都作为被告,提出对房屋享有所有权的独立请求。

2、法院应通知王某作为无独立请求权第三人参加诉讼。因为王某求权第三人参加诉讼。因为王某是尹某房屋的代管人,虽对房产无独立请求权,但假如尹某败诉就要追究他的代管责任。所以他应依附于参加之撤

离的尹某一方,支持尹某主张,以维护自己利益。

3、复兴小学学生王星(10岁),曾在某省小学生围棋比赛中获得瓷质奖杯一个。1994年,复兴小学为筹办校庆,校领导委托王星的班主任刘玉华到王星家借其奖杯用于校展览。在展出过程中,来宾李东与陈帆因为争相观看奖杯,不慎在交接时将奖杯摔碎。事后,王星之父王加强多次找复兴小学校长方明及班主任刘玉华

索赔,但都遭到了拒绝。

问:如王加强起诉,请列明诉讼参加人的地位。为什么?

分析:诉讼参加人如下:1、原告:王星。原告的法定代理人:王加强。2、被告:复兴小学,法定代表人:文明。3、无独立请求权第三人:李东与陈帆。

在这起损害赔偿案中,与案件有直接利害关系的主体一方是作为受害方的王星,另一方是作为借用方的

复兴小学,因此纠纷是在这二者之间展开的。只有这二者才能以自己的名义进行诉讼,成为原、被告双方当

事人。至于李东和陈帆,在这起纠纷中对损害结果负有一定责任,案件的裁判结果与他们有法律上的利害关系,所以,应该作为无独立请求权第三人参加诉讼。

4、某县基层人民法院判决了贾良诉吴真的名誉侵权赔偿案。3月1日向双方当事人送达了判决书。3月16日,吴真向某市中级人民法院递交了上诉状,提出上诉。某市中级人民法院将上诉状退给吴真,告知其上诉

状应当向某县基层人民法院提出。某县基层人民法院于3月18日收到上诉状以后,3月25日向贾良送达了上诉状副本,并要求贾良于10日内提交答辩状,贾良在4月2日提交答辩状时声称吴真的上诉行为已过上

诉期,其上诉不应当受理。某基层人民法院认炒贾良的答辩有理,吴真的上诉过期属实,于是裁定驳回吴真

的上诉。

问:本案中,两级法院的做法哪些不符合我国民事诉讼法的规定?并简述理由。

分析:本案中,法院的做法不符合我国民事诉讼法的地方有:(1)某市中级人民法院不能将上诉状退给吴真。根据我国民事诉讼法规定,当事人向第二审人民法院提交上诉状的,第二审法院应当在5天内将上诉状移交原审法院。2、某县人民法院在3月18日收到上诉状后,3月25日送达上诉状副本,超过了法定5天的期间。3某县基层人民法院要求贾良于10日内提交答辩状,也不符合民事诉讼法的规定,提交答辩状的期间应当是15天。(4)某县人民法院裁定驳回上诉是错误的。第一审法院无权驳回上诉人的上诉,即使是上诉人的让诉已超过期限,某县人民法院亦无权驳回上诉,而只能报请第二审人民法院裁定驳回上诉。

5、李刚父亲死亡,留有遗产房屋四间,李刚从外地回故乡准备将父亲遗留房屋卖掉,其堂弟李江表示不满,认为李刚长期在外,自己曾对死去的伯父尽过赡养义务,也应享有此房的继承权。李刚诉诸法院,一审法院

经过审理认为:李江确实对死者尽过赡养义务,但李刚是法定继承人,所以房产判李刚。李江不服,提出上诉。二审法院认为:一审法院在认定案件的事实方面是清楚的,但对李江是否享有继承权在适用法律上是错

误的,于是传唤双方当事人到庭进行调解,未达成协议后,裁定撤销原判决,发回重审。问:二审法院作法是否准确?

分析:1、二审法院不能裁定撤销原判,发回重审。根据民事诉讼法规定,二审法院对上诉案件,经过审理认为原判决认定事实清楚,但适用法律有错误的,应当依法改判。本案属于一审判决在事实认定方面是清楚的,只是适用法律错误,所以,二审法院应依法改判。

2、本案不属于调解不成,即发回重审的情况。因为二审过程中既未追加新的当事人,又未增加诉讼请示。二审案件都可进行调解,但调解不成,并不一定要发回重审。

6、朱玲诉冯后房屋所有权纠纷一案,经中级人民法院终审判决认为:该幢房屋一直为冯兵居住使用,朱玲及其子女已有房屋居住,判决维持原判。朱玲仍不服,多次向高级人民法院申诉。高级人民法院对申诉进行了审查,认为原判决认定事实不清,房屋产权应为朱、冯二人共有,即裁定撤销一、二审判决,发回原第一审

人民法院再审。

问:高级法院对此案的处理是否正确?为什么?

分析:高级法院在对此案的处理中有以下不正确之处:

1、不能以当事人的申请作为引起审判监督程序的理由,当事人的申诉只能是人民法院发现裁判确有错误的渠道,所以,本案要进入再审程序,只能由当事人申请再审,或人民法院依职仅决定。

2、高院决定再审以后,不能裁定撤销原一、二审判决。根据民事诉讼法的规定,在再审或提审之前,只能裁定中止原判决执行。

3、高院指令原第一审人民法院进行再审的做法也是错误的。按照审判监督程序再审的案件,原来是一审的,按照第一审程序审判,原来是第二审的,按照第二审程序审判。本案是经过两审终审的案件,指令原第

一审人民法院再审,显然违反了民事诉讼法规定的审级制度。

7、某日,法院执行员张某和书记员执行一民事判决,正在某机械厂大门东侧查封该厂一批钢材时,该厂法律顾问路过此地,即提出为什么没有厂方的人在场而擅自查封。张某解释说:“我们是在执行生效判决,查封财产一般不必通知被执行人到场。当然被执行人要求到场且不致妨害人民法院执行公务的,可以允许其到场。”

问:“张某的解释是否正确?为什么”

分析:张某的解释不正确。根据我国民事诉讼法的规定,人民法院查封财产时,被执行人是公民的,应当通知被执行人或者其成年家属到场;被执行人是法人或者其他组织的,应当通知其法定代表人或主要负责人到场;拒不到场的不影响执行,本案中,该厂的法律顾问的质量有理,法院在查封钢材时应当通知机械厂的法

定代表人到场。

8、王甲与李乙签订了房屋租赁合同,王甲将自己所有的祖传遗留房屋租给李乙居住,合同期满后,王甲欲

出卖房屋,但李乙无故拒不搬出,王甲向法院起诉。一审法院作出判决:确认了王甲对房屋的所有权,并限期令李乙搬出。一审判决生效后,李乙仍未搬出,于是,法院根据王甲申请,准备以强制搬迁措施强制执行。在执行过程中,王甲一位姐姐自台湾归来,主张对此祖传遗留房屋也有所有权。

问:法院此进应如何处理?

分析:1、王甲的姐姐提出的请求,属于执行异议。因为,在执行程序中,她具备了案外人的资格,并且她对执行标的主张部分所有权。

2、人民法院应当对此异议进行审查,理由不成立的予以驳回;理由成立的,由法院批准裁定中止执行。假如发现判决确有错误的,应按审判监督程序对本案进行再审。

9、原告张某,女,系四川省内江市四甲县某小学教师;被告俞某,男,系四川省成都市乙区某厂会计。1991年9月15日乙区法院受理了张某诉愈某离婚一案。同年10月20日,愈某因贪污罪被检察机关逮捕。乙区法院即以“本案被告正在被监禁,应由原告所在地人民法院管辖”为由,于同年10月30日将案件移送甲县法院。

问:1、乙区法院移送案件的行为是否正确?为什么?

2、甲县法院移送案件的行为是否正确?为什么?

3、甲县法院与乙区法院的管辖权争议如何解决?为什么?

分析:1、乙区法院移送案件的行为不正确。根据民事诉讼的管辖权恒定原则,管辖权以当事人起诉时为准,在诉讼过程中,据以确定管辖权的因素发生变化,人民法院已经取得的管辖权并不会丧失。所以,本案不能

以“本案被告正在被监禁,”移送管辖。

2、甲县法院的移关行为也不正确。根据我国民事诉讼法的规定,送移送的人民法院主伙受移送的案件

不属于本院管辖的,应当报请上级人民法院指定管辖,不得再行移送。3、根据我国民事诉讼法的规定,甲

县法院与乙区法院之间的管辖权争议,在协商不成的情况下,应当报请他们的共同上级法院指定管辖。

10、四川省甲市A公司与云南省乙市B公司于1993年5月在丙市签订了一份购销合同。合同中约定:“B 公司售给A公司高级云腿月饼2000盒,单价50元。A公司预付货款2万元,预付款支付后,由B公司派车将月饼运至甲市,运杂费由A公司负担。”1993年6月,B公司所售月饼的包装盒上未印明“高级云腿月饼”

字样,将严重影响销售为由,拒绝收货、拒付货款和运杂费,并且还要求B公司退回预付款和赔偿经济损失。双方各执已见,致使货物滞留甲市某露天货场。为了解决纠纷,B公司在乙市法院对A公司提起诉讼,并请求法院财取财产保全措施,以免月饼霉变。

问:1、乙市法院对本案有无管辖权?为什么?

2、A公司可否以反诉的形式请求法院判令B公司退回预付款和赔偿损失?为什么?

3、有管辖权的法院对原告提出的财产保全请求应如何处理?

分析:1、乙市法院对该案有管辖权。因为虽然本案是由乙市的B公司将货物送往甲市的A公司,但运费由A 公司负担,即实际上是A公司提货。乙市作为提货地应当确定为合同的履行地。民事诉讼法规定,合同纠纷

由合同履行地或者被告住所地人民法院管辖权。

2、A公司可以以反诉的形式请求判令B公司退回预付款和赔偿损失。因为,作为本诉的A公司以本诉的原告B公司为被告,提出了与本诉有牵连的诉讼请求。受理本诉的人民法院可以将本诉和反诉一并受理。

3、人民法院对原告提出的财产保全的请法语应当受理,因情况紧急,应当在48小时内做出裁定,裁定采取保全措施的,立即执行。在采取保全时,由于被保全的标的是易变质的鲜活商品,人民法院可以采取拍

卖阈者变卖保存价金的方式进行保全。

11、甲乙签订了一份借款合同,甲为借款人,乙为出借人,借款数额为500万元,借款期限为两年。

丙、丁为该借款合同进行保证担保,担保条款约定,如甲不能如期还款,丙、丁承担保证责任。戊对甲乙的借款合同进行了抵押担保,担保物为一批布匹(价值300万元),未约定担保范围。

请回答下列问题: 1、设甲、乙均为生产性企业,借款合同的效力如何?为什么?

2、设甲、乙均为生产性企业,甲到期无力还款,丙丁应否承担责任?为什么?

3、设甲、乙之间的合同有效,甲与乙决定推迟还款期限1年,并将推迟还款协议内容通知了丙、丁、戊,丙、丁、戊未予回复。丙、丁、戊是否承担担保责任?为什么?

4、设甲、乙决定放弃戊的抵押担保,且签订了协议,但未取得丙、丁的同意。则丙、丁是否承担保证责任?为什么?

5、设甲到期不能还款,乙申请法院对戊的布匹进行拍卖,拍卖价款为550万元,扣除费用后得款520万元,足以偿还乙的本金、利息和费用。乙能否以拍卖所得清偿自己的全部债务?为什么?

6、设戊的布匹因不可抗力灭失;丙被宣告失踪,其财产已由庚代管。现甲不能偿还到期债务,丁偿还了乙的全部债权,丁的追偿权可向谁行使?为什么?

答案: 1、无效。借款合同属于违法资金拆借行为,合同无效。

2、不承担保证责任,但应承担过错赔偿责任。该过错赔偿责任为不能还款数额的三分之一。主合同无效,担保合同无效。但债务人、担保人、债权人有过错的,应当根据各自相应的过错承担责任。

3、保证人丙丁不承担保证责任,但抵押人戊仍应承担担保责任。保证合同未约定保证期限的,为主债务履行届满之日起六个月,现甲乙推迟还款期限一年,未取得保证人的书面同意,保证人只在原保证期限内承

担保证责任。因超出了六个月的保证期限,故保证人不承担保证责任。而抵押权消灭的期间为主债务诉讼时

效届满之日起两年。虽然甲乙推迟还款期限一年,仍未超出抵押权的消灭期间,故戊应承担抵押担保责任。

4、保证人丙丁仍应承担200万元的保证责任。因为债权人放弃物保的,保证人在放弃物保的范围内免

除保证责任。

5、可以。同一债权既有第三人提供的保证,又有第三人提供的抵押且未约定担保范围的,债权人可向任一担保人请求全部清偿。

6、可向债务人甲和财产代管人庚追偿。保证人承担保证责任后就取得了对债务人的追偿权。保证人承担保证责任后,就取得对其他担保人的应承担份额的追偿权。戊作为抵押担保人,其抵押物灭失,抵押权消灭。

故其丧失抵押担保人的身份,丁不能向戊追偿。丙已失踪,其财产由庚代管,财产代管人在诉讼中可为诉讼当事人。故可向庚追偿。

12.A地甲公司与B地乙公司签订一份书面购销合同,甲公司向乙公司购买冰箱200台,每台价格是1500元。

双方约定由乙公司代办托运,甲公司在收到货物后的10日内付款,合同的违约金为合同价款的10%,并且约定了因合同发生纠纷由合同签订地C地的法院管辖。但是,在合同签订后,乙公司因为资金不足,发生生产困难,没有能够按照合同约定的时间交付货物。甲公司要求乙公司支付违约金,乙公司拒绝,双方发生争议,甲公司提起诉讼。

问:1、甲乙双方约定合同的签订地的法院为合同纠纷的管辖法院,该管辖协议是否有效?

2、如果双方当事人约定C地为合同的履行地,并且约定合同履行地的法院为合同纠纷的管辖法院,请问此时就本案而言,C地的法院是否因此而取得管辖权?为什么?

3、本案件中,如果双方当事人没有约定管辖协议,那么,甲公司可以向哪个法院提起诉讼?

4、如果当事人双方在合同中仅仅约定了合同的履行地为C地,并没有约定管辖协议,此时甲公司应当向哪个法院提起诉讼?

5、如果双方当事人为了平等地保护双方的利益,在合同中约定因为合同发生纠纷,当事人可以向原告住所地或者被告住所地的法院提起诉讼,那么,此时甲公司可以向哪个法院提起诉讼?

6、如果乙公司已经交付了货物,合同的实际履行地是D地,但是,甲公司没有能够按时支付价款,双方发生争议,乙公司提起诉讼,此时,乙公司向D地的法院提起了诉讼,甲公司应诉答辩,没有提出异议,此时D地的法院是否因此而享有管辖权?

7、如果双方当事人在合同中并没有约定合同纠纷的管辖法院,而是在合同发生纠纷后,才书面约定了合同签订地的法院为合同纠纷的管辖法院,此时的管辖协议是否有效?

答案:1、该管辖协议有效,因为是在书面合同中约定了合同签订地的法院为合同纠纷管辖法院,不违反专属管辖和级别管辖等特殊规定,具备了管辖协议生效的条件。

2、此时C地的法院取得管辖权,因为双方当事人约定C地的法院为合同纠纷的管辖法院并不违反法律的禁止规定,而且也符合管辖协议的生效条件,因此,C地的法院取得管辖权。

3、如果双方当事人没有约定管辖协议。那么根据民事诉讼法的规定,合同纠纷应当由合同履行地或者被告住所地的人民法院管辖。但是,根据最高人民法院《民事诉讼法意见》的规定,因为合同纠纷提起诉讼,如果合同没有实际履行,而且双方当事人的住所地又都不在合同约定的履行地的,应当由被告住所地的人民法院管辖。因此,在当事人双方没有约定管辖协议的情况下,因为本案件中的合同没有实际履行,如果当事人双方在合同中没有约定合同履行地或者是合同中约定的合同履行地与原告住所地和被告住所地均不同,则原告只能向被告住所地的人民法院提起诉讼,也就是向B地的人民法院提起诉讼。

4、此时,甲公司应当向被告所在地D地的人民法院提起诉讼。理由同上题答案。

5、此时双方当事人约定的管辖协议无效,甲公司只能按照法定管辖向被告住所地或者是合同履行地的法院提起诉讼。同时,考虑到本案中的合同没有实际履行,因此,此时应当按照上述第三题的情况处理。因为最高人民法院的《民事诉讼法意见》规定,合同双方当事人选择的协议不明确或者选择了民事诉讼法规定的被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地或者是标的物所在地的人民法院中的两个以上法院管辖的,选择管辖的协议无效,此时依照民事诉讼法规定的法定管辖处理。

6、此时D地的人民法院取得管辖权。虽然当事人双方在合同中约定了合同纠纷的管辖法院,但是原告没有向约定的管辖法院提起诉讼,被告在答辩期间没有提出管辖权异议,应当视为双方当事人放弃了管辖协议。

7、此时的管辖协议依然有效,因为管辖协议可以作为购销合同的一部分,也可以独立于购销合同。只要当事人双方书面约定,符合合同生效的一般要件,并且不违反法律关于管辖协议的禁止性规定,管辖协议就

具有法律效力。

13. A 市的左公司和B 市的右运输公司在A 市签订了左公司长期在B 市内的货物运输合同,双方约定如果出现纠纷则交由北京仲裁委员会进行仲裁。在合同履行过程中,因为油价、养路费上涨的原因,双方就运输价

格发生争议。于是,双方交由北京仲裁委员会进行仲裁。随后,左公司又向人民法院提起诉讼,要求与右公

司解除合同,并赔偿左公司因此而受到的损失。

法院在不知其有仲裁条款的情况下进行了审理。庭审过程中,右公司进行了答辩,表示不同意解除合同。一

审法院经过审理,判决驳回原告的诉讼请求。原告不服,认为一审判决错误,提出上诉,并称双方当事人之

间存在仲裁协议,法院对本案无诉讼管辖权。在二审中,右公司提出反诉,要求左公司支付运输款。二审法

院经过对上诉案件的审理,判决驳回上诉,维持原判。

问题:1、何地法院对本案具有诉讼管辖权?

2、假设本案起诉前双方当事人对仲裁协议的效力有争议,可以通过何种途径加以解决?

3、原告左公司主张双方之间存在仲裁协议,法院对本案无管辖权是否成立?为什么?

4、对于右公司的反诉,二审法院应当如何处理?

5、假设二审法院认为本案不应由人民法院受理,可以如何处理?

6、如果二审前双方进行了调解,为了达成和解,右公司认定的事实能否作为以后审理的依据?

答案: 1、A、B 两市的法院都没有管辖权。《民事诉讼法》第24 条规定:“因合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。”如果不考虑其他因素,被告住所地或者合同履行地都在B 市法院,因此B 市法院就享有诉讼管辖权。但是我们应注意的是本案中左、右两公司在签订合同的同时,又约定如果双方出现纠纷则交由北京仲裁委员会进行仲裁。根据《仲裁法》第5 条的规定:“当事人达成仲裁协议,一方向人民法院起诉的,人民法院不予受理,但仲裁协议无效的除外。”本案中,并没有导致仲裁协议无效的

情形,因此,人民法院对此案没有管辖权。

2、可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定,另一方请

求人民法院作出裁定的,由人民法院裁定。《仲裁法》第20 条规定:“当事人对仲裁协议的效力有异议的,可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定,另一方请求人民

法院作出裁定的,由人民法院裁定。当事人对仲裁委员会的效力有异议,应当在仲裁庭首次开庭前提出。”

因此,起诉前双方当事人对仲裁协议的效力有争议,可以申请仲裁委员会或者法院裁定。

3、不成立。当事人一方向法院起诉时未声明有仲裁协议的,人民法院受理后,对方当事人又应诉答辩的,视为该人民法院有管辖权。《民诉意见》第148 条规定:“当事人一方向人民法院起诉时未声明有仲裁协议,人民法院受理后,对方当事人又应诉答辩的,视为该人民法院有管辖权。本案中,右公司作为被告出庭应诉

答辩的行为视为放弃了仲裁协议,故人民法院有管辖权,应当继续审理。

4、可以根据自愿原则进行调解,调解不成的,告诉当事人另行起诉。《民诉意见》第184 条规定:“在

第二审程序中,原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的,第二审人民法院可以根据当事人自愿

的原则就新增的诉讼请求或反诉进行调解,调解不成的,告知当事人另行起诉。”本案中,由于右公司的反诉,应当进行调解,调解不成的,告知其另行起诉。

5、裁定撤销原判,驳回起诉。《民诉意见》第186 条规定:“人民法院依照第二审程序审理的案件,认

为依法不应由人民法院受理的,可以由第二审人民法院直接裁定撤销原判,驳回起诉。”

6、不能。在诉讼中,当事人为了达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可,不

得在其后的诉讼中作出对其不利的证据。《民事诉讼证据规定》第67 条规定:“在诉讼中,当事人为了达

成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可,不得在其后的诉讼中作出对其不利的证据。”本案中,为了达成和解右公司承认的一些事实,不能作为日后审判时对其不利的证据。

14.杭州市A县丁造纸厂排放的废水污染了某县甲、乙、丙3个村共有的水库,受损达23万元。3个村联

合向人民法院起诉要求赔偿。经过人民法院调解,A县丁造纸厂同意赔偿索赔金额的50%,甲、乙表示同意,遂与A县丁造纸厂达成调解书。调解书送达丙村时,丙村拒收,并声明当天调解他们不在场,甲、乙两村事

先未征询他们的意见,因此仍要求按照原诉讼请求赔偿。

【问题】:1.该案应由何地人民法院管辖?为什么?

2.该案是属于哪种类型的诉讼?为什么?

3.丙村在诉讼中的地位为何?与甲村和乙村的关系如何?

4.甲村、乙村与A县丁造纸厂成的调解协议是否有效?为什么?

5.人民法院应如何处理丙村最后提出的诉讼请求?

答案: 1.该案应由A县丁造纸厂所在地基层人民法院或者原告所在县人民法院管辖。本案中,原告所在县是侵权行为地,A县丁造纸厂所在地是被告所在地和侵权行为实施地,因而依据民诉法A县丁造纸厂所在地

和原告所在县人民法院均有管辖权。

2.该案属于必要的共同诉讼。必要的共同诉讼是指当事人一方或双方为二人以上,且诉讼标的是共同的,人民法院必须合并审理的诉讼。

3.丙村是原告,与甲、乙村同为共同原告。

4.甲、乙村与A县丁造纸厂达成的调解协议没有法律效力,因为在必要共同诉讼中,部分诉讼人的行为须

经全体共同诉讼人承认,始发生法律效力。

5.法院可重新就原告提出的诉讼请求进行调解;如果调解不成,人民法院应及时判决。

15.2002年3月,A市甲区的环宇加工公司与B市乙区的新飞机械公司签订一份电子产品加工设备的买卖

合同。合同约定:新飞机械公司应在2002年5月底之前向环宇加工公司提供符合合同约定的8台电子产品

加工设备,环宇加工公司应在接到设备后7日付清全部货款。如果一方违约,应向对方支付标的总额3%的

违约金。合同签订后,新飞机械公司按时提供了8台电子产品加工设备,环宇加工公司仅支付了部分货款,

剩余80万元未支付。经新飞机械公司多次催要,环宇加工公司又支付了50万元,剩余30万元迟迟不予以

支付。2002年6月,新飞机械公司向A市甲区人民法院提起诉讼,要求环宇加工公司支付所拖欠的货款30

万元。A市甲区人民法院依法受理该争议案件,并向环宇加工公司送达了应诉通知书。

根据上述案情,请回答以下问题:

1.如果环宇加工公司在向甲区人民法院提交的答辩状中提出要求新飞机械公司赔偿因提供不合格设备给自己造成的原材料损失15万元。环宇加工公司的该项请求属于何种诉讼请求?甲区人民法院应如何处理这一请求?2.如果甲区人民法院向双方当事人送达开庭传票后,环宇加工公司无正当理由拒不到庭参加案件审理,甲区人民法院能否将新飞机械公司的支付货款请求与环宇加工公司赔偿原材料损失的请求合并判决?为什么?3.如果A区人民法院经过审理,判决环宇加工公司向新飞机械公司支付所拖欠的货款30万元,环宇加工公司不服提出上诉,在二审审理过程中,为了使人民法院能够支持其上诉请求,环宇加工公司能否提出新的证据?

4.对于环宇加工公司的上诉案件,如果甲市中级人民法院经过审理,判决驳回上诉,维持原判决。环宇加工公司认为该生效判决有错误,可以依据何种理由、向哪个人民法院申请再审?

5.如果人民法院依据环宇加工公司的再审申请,决定再审该案件,应适用何种诉讼程序?做出的再审判决,其法律效力如何?

6.如果在再审过程中,再审法院发现原一审判决系未经开庭审理而做出,影响了正确判决;而二审案件的主审法官应回避未回避也影响了案件的正确判决,此时,再审法院应如何处理该案件?

答案: 1.环宇加工公司的该项请求属于反诉。甲区人民法院应当将本诉请求和反诉请求合并审理,作出判决。

2.不能合并判决。因为环宇公司无正当理由拒不到庭参加案件审理,对环宇公司提出的反诉应当按撤诉处理,此时法院只能对新飞公司支付货款的请求做出缺席判决。因为反诉原告缺席不影响本诉的独立性。

3.在二审审理过程中,环宇加工公司能提出新的证据,但只能提出如下的证据:一、一审庭审结束后新发现的证据;二、当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许,二审法院经审查认为应当准许

并依当事人申请调取到的证据。

4.可以依据以下理由申请再审:(1)有新的证据,足以推翻原判决、裁定的;(2)原判决、裁定认定事

实的主要证据不足的;(3)原判决、裁定适用法律确有错误的;(4)人民法院违反法定程序,可能影响案

件正确判决、裁定的;(5)审判人员在审理该案件时有贪污受贿,徇私舞弊,枉法裁判行为的。向原审法院或上一级法院申请再审。

5.应当适用第二审程序。做出的再审判决为生效判决。

6.再审法院应当撤销一、二审判决,发回原一审人民法院重审。

16.1997年,甲县a公司和乙县b 公司在丙县订立了一份水泥供销合同。合同约定:“运输方式:由a公

司代办托运;履行地点:a公司在丁县的仓库。”a公司依约履行了合同,b 公司尚欠a公司30 万元的货款。四个月后,b公司在当地报纸上刊登了“大幅度降价处理水泥”的广告。同时,着手准备分立为两个公司。

为此,a公司以b 公司的行为影响货款的偿还和b 公司即将分立为由,向乙县人民法院申请诉前财产保全,

要求冻结b 公司银行存款30万元,同时提供了同等数额的资金担保。人民法院审查以后依法作出了冻结存

款的裁定。后由于b公司向该法院提供了同等数额的财产担保,法院依法作出解除冻结的裁定。后a公司向

法院提起诉讼。一审中,被告b 公司反诉要求原告a公司承担由于其申请诉前财产保全给自己造成的损失。[问题]:(1)对于本案何法院有管辖权?为什么?

(2)如果b公司提出管辖权异议应当在何时间提出?该异议能否成立?

(3)a公司能否在诉前申请财产保全?

(4)b公司的反诉请求是否正确?

答案:(1)乙县人民法院、丁县人民法院对本案有管辖权。见《民事诉讼法》第二十四条的规定。本案中乙县是被告人b公司所在地,丁县是双方约定的合同履行地。(2)管辖权异议应当在提交答辩状期间提出,该异议不能成立。见《民事诉讼法》第三十八条的规定。(3)a公司可以在诉前申请诉讼保全。《民事诉讼法》第九十三条第一款规定了诉前财产保全的条件。法律对诉前财产保全规定的条件要比诉讼保全的条件更

严格。本案中a公司符合诉前财产保全的申请条件:争议的财产存在着现实危险。本案争议的财产为30万

元的货款,b 公司大幅度降价处理水泥会直接影响其还债能力,对债权人a公司构成威胁,可能使其债权无

法或不能得到充分实现;b公司着手准备分立的行为又会使将来的判决难以执行。符合诉前保全的实质要件,即情况紧急,如果等到起诉后申请财产保全,由于相对人的主观原因会导致

a公司利益受损,同时会影响将来判决的执行。作为利害关系人a公司提供了与保全财产相应的担保。乙县

人民法院既是财产所在地法院,又是具有管辖权的受诉法院。故a公司有权申请诉前财产保全,法院依法作

出裁定是正确的。

(4)b公司的反诉请求不正确。《民事诉讼法》第九十六条规定的申请错误有两种情况:一种是指诉前财产保全实施后,申请人在法定期限内没有起诉。另一种情况是指申请人在诉讼中败诉。在第一种情况下,由于

诉前财产保全是以起诉为基础的,申请人不按法定期限起诉,实为滥用这一权利,故被申请人有权向法院起

诉请求赔偿。在第二种情况下,通过法院审理,申请人败诉,实体权利义务关系已明确,作为非权利人应当

向对方当事人赔偿损失,这体现了权利义务对等的原则。对方当事人可以在同一诉讼程序中提起反诉,也可

在诉讼终结后另案起诉。本案中被告的反诉要求是以本诉为条件的,符合反诉要件。由于在本诉中被告败诉,故原告即诉前财产保全申请人是权利人,其申请无误,被告即被申请人的反诉请求不能成立。

17.甲区王某和孙某系邻居,平日关系融洽。1996年王某自己动工修建新瓦房,孙某便主动帮忙。一日孙

某不慎从脚手架上跌落,腿骨被摔断,因抢救及时未造成瘫痪,但需做一次大手术方能康复。医院让孙某交7000元医药费,孙某家境贫寒无力交付,王某虽有支付能力但支付了2000 元后就拒绝支付。医药费没有着落,致使手术迟迟不能进行。孙某无奈只好向甲区人民法院起诉,并申请让王某先行支付5000元医药费。

王某私下对孙讲:“你申请先予执行,法院会让你提供担保。你没钱提供担保,法院不会支持你的请求的。”人民法院经审查认为孙某请求不符合法定条件,裁定驳回先予执行申请,孙某因此未得到及时治疗。人民法

院受理案件后,王某举家迁居至乙区,于是王某提出管辖权异议,要求案件由乙区人民法院审理。人民法院

经过审理判决王某负担孙某医疗费等共计11000元。

[问题]:(1)本案中,人民法院裁定驳回孙某先予执行的申请是否合法?

(2)孙某申请先予执行是否必须提供担保?

(3)若孙某对驳回申请不服能否申请复议?.

(4)王某提出的管辖权异议是否正确?

答案:(1)人民法院的裁定不合法。《民事诉讼法》第九十七条规定了适用先予执行制度的案件范围。本案中孙某向王某追索医疗费用,符合先予执行适用范围。(2)孙某申请先予执行并不必须提供担保。参见《民事诉讼法》第九十八条第二款规定。法律规定的提供担保是“可以”而非“必须”。这是由于先予执行

制度本身是为解决生活或生产经营上的急迫困难而设,如果要求申请人一律提供担保,这显然是难以做到的。而且该申请并非会给权利人带来损害,如要求申请人必须提供担保则与制定的目的相悖。

(3)孙某不能申请复议。对《民事诉讼法》第九十九条的规定,对裁定不服包括对肯定裁定和否定裁定的不服,故应当允许申请人申请复议。本案中孙某对驳回申请的裁定可以申请复议。

(4)王某的管辖权异议是错误的。参见《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第三十四条之规定。"

18.陈某去世后,其亲属将死者骨灰存放在青山殡仪馆,每年交寄存费用十元。死者陈某的亲属除其弟陈甲外还有其妻王女,其子陈胜,其父母老陈、老刘,其兄陈乙,其妹陈丙。每年死者祭日之时上述人员均到殡

仪馆去寄托哀思。1999年,死者亲属去祭拜时,被殡仪馆人员告知骨灰已经丢失,致使者亲属异常痛苦。经多方寻找无效,2000年12 月陈甲向人民法院提起诉讼,认为殡仪馆丢失其亲属骨灰,给其造成的极大痛苦,要求殡仪馆进行赔偿。人民法院受理了本案,经审理认为殡仪馆工作人员过失致使原告之兄的骨灰遗失,给

原告造成痛苦,殡仪馆应当赔偿。经法院主持调解,双方自愿达成了调解协议:由殡仪馆赔偿陈甲1500元,陈甲同意撤回起诉。人民法院裁定准予陈甲撤回起诉。

[问题]:(1)陈甲是否具有诉讼主体资格?

(2)人民法院是否应当通知陈某的其他近亲属参加诉讼?如果应当通知,陈某的近亲属们的诉讼地位如何? (3)假设陈某的近亲属都参加诉讼,他们可否采取代表人诉讼的方式?

(4)人民法院的结案方式是否正确?

答案:(1)陈甲在本案中具有诉讼主体资格。这涉及到当事人的条件问题。一般来说,死者的近亲属是与死者关系最亲密的人,死者死亡对他们的精神打击最大,他们是和本案有直接利害关系的人,因此类案件的

诉讼主体应当限定在近亲属范围内。法律上没有规定此类案件只能由近亲属中的那些人提起,或者限定起诉

的顺序,因此应当认为全部的近亲属都有提起诉讼的权利。本案中陈甲是死者的弟弟,属于死者的近亲属范围,应当认为由其提起诉讼并无不当。因此,陈甲在本案中具有诉讼主体资格。

(2)人民法院应当通知陈某的其他近亲属参加诉讼。陈某的近亲属应当以原告身份参加诉讼。陈某的其他近亲属也同样因为死者骨灰的遗失遭受精神打击,是本案的直接利害关系人,他们与陈甲之间的权利义务关系是共同的,属于必要的共同诉讼。因此,人民法院应当通知死者的其他近亲属参加诉讼。他们应当同样取得原告的诉讼地位。

(3)如果陈某的近亲属都参加诉讼,他们不可以采取代表人诉讼的方式。

(4)人民法院的结案方式是不正确的。本案的调解是在人民法院主持之下进行的,并且由双方当事人达成了调解协议,这不属于案外和解,是诉讼内的调解。所以人民法院应当以调解方式结案,而不应当以裁定准予撤诉的方式结案。

19.1998年元月26 日,西安市a区工商银行与远大保温瓶厂、红发家具厂签订书面借款担保合同一份。合同规定:由西安市a区工商银行贷给保温瓶厂15 万元,期限自1998年元月26 日至1999年元月26 日止,由红发家具厂作为保证人。他们同时在此合同中约定:今后若产生纠纷,由西安市a区人民法院管辖。该笔贷款到期后,西安市a区工商银行多次向保温瓶厂催要,保温瓶厂一直拖欠不还;又多次向保证人红发家俱厂催要,家具厂也拒不还款。1999年3月8日,西安市a区工商银行以红发家具厂为被告向西市安a区人民法院提起诉讼。

[问题]:(1)西安市a区人民法院是否有管辖权?为什么?

(2)远大保温瓶厂是否应参加诉讼?他在诉讼中的诉讼地位是什么?

(3)若保温瓶厂没有参加一审,一审判决后,家具厂上诉至上一级人民法院,上一级人民法院受理后应如何处理?

(4)如果西安市a区工商银行也不服一审判决提出上诉,在二审人民法院接到报送的案件之前,工商银行发现家具厂有隐匿财产的行为,应当向哪个人民法院申请财产保全?

答案:(1)西安市a区人民法院对此案有管辖权。民事诉讼法第25 条规定:“合同的双方当事人可在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖,但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”本案中,西安市a区为工商银行的住所地,原告与家俱厂、保温瓶厂合同中约定西安市a区法院为管辖法院是合法的,也没有违背民事诉讼法对级别管辖和专属管辖的规定,因此,西安市a区法院对此案有管辖权。

(2)被保证人保温瓶厂应参加诉讼,其地位是共同被告。适用民事诉讼法的意见第53条规定:“因保证合同纠纷提起的诉讼,债权人向保证人和被保证人一并主张权利的,人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告;债权人起诉保证人的,除保证合同明确约定保证人承担连带责任的外,人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼。”本案中,债权人西安市a区工商银行仅起诉保证人家具厂,但他们签订的合同中并未明确家具厂承担连带责任,因此,被保证人保温瓶厂应参加诉讼,其地位是共同被告。

(3)上一级人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解,调解不成的发回西安市a区人民法院重审,发回重审的裁定书不列保温瓶厂为应当追加的当事人。适用民事诉讼法的意见第183 条规定,必须参加诉讼的当事人在一审中未参加诉讼,第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解,调解不成的发回重审,发回重审裁定书不列应当追加的当事人。本案中,保温瓶厂是被保证人,保证合同中也没有约定保证人承担连带责任,根据适用民事诉讼法的意见第53条之规定,被保证人保温瓶厂是必须参加诉讼的当事人。因此,如果保温瓶厂没有参加一审,一审判决后,家具厂上诉至上一级人民法院,上一级人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解,调解不成的发回西安市a区人民法院重审,发回重审的裁定书不列保温瓶厂为应当追加的当事人。

(4)适应当向西安市a区人民法院申请财产保全。用民事诉讼法的意见第103条规定,对当事人不服一审

判决提出上诉的案件,在第二审人民法院接到报送的案件之前,当事人有转移、隐匿、出卖或者毁损财产等

行为,必须采取财产保全措施的,由第一审人民法院依当事人申请或依职权采取。因此,本案中,若在二审

人民法院接到报送的案件之前,工商银行发现家具厂有隐匿财产的行为,应当向西安市a区人民法院申请财

产保全。

20.1998年9月余某在甲县病逝,其生前在乙县居住过的三间平房由其大儿子余大接管。余大在原来房屋

的基础上加盖了二层三间房屋,余大全家搬进去居住。余大的弟弟余二认为房屋是父亲留下的,应当有他一份,于是向人民法院提起诉讼,主张其对父亲遗产的一半的所有权。当被告和原告就房屋分割争执不下时,

其堂兄余兄从海外归来,也向法院提出了房屋产权要求。余兄称争议房屋不是余某的遗产,而是余兄在出国

前借给余某居住的。当时由于余大、余二都不给余某提供住处,老人无处可居。余兄办好一切出国手续后,

就提出让余某居住并负责照管房屋,待余兄归国后再返还,余某表示同意。因此,余兄要求加入到诉讼中来,认为双方所争房产产权完全归自己享有,原被告无权分割房产,并要求余大赔偿改造房屋给自己造成的损失。人民法院同意余兄参加诉讼。在法庭辩论期间,余二发现余大的诉讼代理人是审判长的妻子,于是提出要求

审判长回避的申请。在法庭辩论终结前,原告余二亲自向人民法院递交了撤诉申请书。人民法院准许了原告

余二的撤诉,裁定终止本案的审理。

[问题]:(1)对于本案何人民法院具有管辖权?

(2)余兄是否有权利参加诉讼?其参加诉讼,应当具有怎样的诉讼地位?

(3)在法庭辩论期间,余二能否申请回避?

(4)对于余二的申请人民法院应当怎样处理?

(5)人民法院的准予撤诉的作法是否正确?原告撤诉后有独立请求权的第三人的地位有什么变化?

答案:(1)对于本案乙县的人民法院具有管辖权。参见《民事诉讼法》第三十四条第一项的规定。

(2)余兄有权利以有独立请求权的第三人的身份参加诉讼。有独立请求权的第三人的是指对他人之间的诉讼标的认为有独立的请求权,并提出独立的诉讼请求而参加到诉讼中来的第三方当事人。

(3)余二可以在法庭辩论期间提出回避申请。参见我国《民事诉讼法》第四十六条的规定。

(4)人民法院应当决定审判长回避,并将案件延期审理。申请回避是否合法,至少需要两个条件,一是回避理由成立,二是时间正确。在本案中,被告代理律师与合议庭成员有夫妻关系,属于法定的回避事由之一。

原告据此提出回避申请,其理由是合法的,符合上述第一个条件。但由于这一理由在开庭后得知,因而在法

庭辩论终结前提出,在时间上也是合法的。因此,原告申请回避理由成立,形式合法,法院应该予以准许。

依据我国《民事诉讼法》第一百三十二条的规定,当事人临时提出回避申请的,可以延期开庭审理。

(5)人民法院应当准许余二撤诉。余兄由第三人变为了原告,余二、余大则成为被告。见我国《民事诉讼法》第一百三十一条第一款的规定以及《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百六十条

之规定。至于法律所规定的“诉讼另行进行”,应当理解为本诉讼转变为以有独立请求权的第三人为原告,

以本诉讼的原、被告为被告的诉讼。

21.李某失踪多年,其妻刘某生活艰难,欲与王某结婚。遂向有管辖权的人民法院提起诉讼,要求人民法院判决离婚。人民法院的派出法庭于1998 年9 月31 日受理了本案并适用简易程序审理本案,由审判员林某一人独任审理,同时自己担任记录。审理过程中,李某回家,发现妻子另有新欢,也欲离婚。庭审中,刘某提

出分割李某在失踪期间所取得的财产。人民法庭经审理,当庭做出了判决:判决刘某和李某离婚。1999年1月10 日,法庭向双方当事人送达了判决书,判决书上加盖了人民法庭的印章。在上诉期间内刘某上诉。

[问题]:(1)人民法院能否适用简易程序审理本案?

(2)本案中的简易程序有哪些方面与法律的规定不符?

(3)人民法院对于刘某在诉讼期间提出的分割李某失踪期间所取得的财产的诉

讼请求应当如何处理?

(4)二审人民法院应当如何处理本案?

(5)假定本案被发回重审能否适用简易程序?

答案:(1)人民法院不能适用简易程序审理本案。参见《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百六十九条的规定。本案在人民法院受理之时被告人下落不明,不能适用简易程序审理。(2)适用简易程序审理民事案件,由审判员一人独任审理。但必须有书记员担任记录,不得自审自记。人民法院1998年9月31 日受理本案,1999年1月10日结案,超过了法律规定三个月的简易程序审理案件的最长期限。判决书应当加盖人民法院的公章而不是人民法庭的公章。参见《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百七十二条的规定。参见我国《民事诉讼法》第一百四十六条的规定。参见《最

高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百七十三条的规定。

(3)第一审程序中,原告可以增加诉讼请求。根据我国《民事诉讼法》第一百二十六条的规定,对于增加的诉讼请求,人民法院可以合并审理。本案中,原告在庭审时提出分割李某失踪期间所取得的财产,这属于诉

讼请求的增加。由于这一请求与其他诉讼请求都是基于同一婚姻法律关系提出的,法庭对其应一并予以审理。但法庭对原告的这一请求未进行审理,这在程序上是不妥的。

(4)本案不能适用简易程序审理,而且人民法庭在审理过程中出现多处程序错误,可能影响案件公正处理,应当发回重审。参见我国《民事诉讼法》第一百五十三条第四项的规定。

(5)参见《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百七十四条规定。

22.刘德仁有子女三人。儿子刘海洋,大女儿刘海燕,小女儿刘海鸥。刘德仁的妻子王淑艳于五年前因病去世;大女儿刘海燕于1994 年嫁到沙河县,并在那里工作;小女儿刘海鸥于1996年嫁到南平县,后与丈夫一起调到来水市工作,并在那里居住。儿子刘海洋一家与老汉共同居住在老家安明县。1997 年8 月11 日,刘德仁在进城途中不幸发生车祸身亡,留下私房六间,刘海燕与刘海鸥闻讯赶至,十分悲痛,未与刘海洋提及

继承遗产之事。1997年12 月10日,刘海洋独自去河上钓鱼,因冰冻不实,掉进冰窟,因周围无人相救,

刘海洋不幸被淹死。次年2月,刘海洋之妻沈爱花将六间私房中的一间留下自己居住,其余五间卖给了同村

居民李达明。不久,刘海燕得知此事,遂向法院起诉,要求确认她对房屋的所有权。

[问题]:(1)本案应由哪个法院管辖?为什么?

(2)本案中哪些人应参加诉讼?他们各自的诉讼地位是什么?

答案:(1)本案应由安明县人民法院管辖。此案属于专属管辖,而非一般的地域管辖。《民事诉讼法》第34条规定:“因不动产纠纷提起的诉讼,由不动产所在地人民法院管辖。”房屋属于不动产,因此,本案应当由不动产所在地安明县人民法院管辖。

(2)刘海燕、沈爱花、李达明应当参加本案诉讼。刘海燕认为沈爱花侵犯了其房屋所有权而向人民法院起诉,应处于原告的地位。沈爱花被诉称侵犯了刘海燕的房屋所有权,应处于被告地位。李达明属于无独立请求权

的第三人。所谓无独立请求权的第三人是指他对别人之间争议的诉讼标的不具备独立请求权,但案件的处理

结果与其有法律上的利益关系的人。在本案中,李达明对于刘海燕与沈爱花之间发生的所有法律关系纠纷,

不享有全部或部分独立的请求权,但是案件处理结果与他有直接的利害关系,如果沈爱花败诉,他的利益必

将受到影响。因此,为了维护自己的利益,李达明作为无独立请求权的第三人应当参加诉讼,并且这样也有

利于案件公正、迅速的审理。作为人民法院,也可以通知李达明参加诉讼。本案中,对于刘海鸥,法院可以

先征求其意见,如明示放弃继承权,则她可以不参加本案诉讼;如未明示放弃或明示不放弃的,刘海鸥应当

作为共同原告参加诉讼,以维护自己的权益。

23.1999年1月至4月底,某县交通局下属运输公司为某街道办事处下属营销处承运煤炭,产生运杂费51319.15元,已支付23286.75 元,尚欠28032.40 元。交通局曾多次向营销处催要但遭拒付,后来找其主

管单位街道办事处,但该街道办事处采取不合作的态度,使拖欠运杂费的问题一直未能解决。于是交通局向

某县人民法院提起诉讼,请求法院判令街道办事处支付运杂费。受诉法院根据上述事实,判决被告清偿原告

运杂费28032.40元。诉讼费596元由被告承担。街道办事处不服该县人民告法院的判决,向二审法院提起

上诉。该法院依法组成合议庭审理了本案。经审理,人民法院认为:原判决认定事实清楚,适用法律正确,

判决驳回上诉,维持原判决。被告仍不服,向高级人民法院申请再审。高级人民法院经过复查认为:原一审、二审判决确有错误,于是裁定撤销原判决,将案件发回原一审人民法院重审。原一审人民法院决定仍由原合

议庭组成人员审理本案。

[问题]:(1)本案中,再审人民法院能否指定原一审人民法院再审?

(2)高级人民法院决定再审时能否同时撤销原判决?

(3)再审程序中,原一审人民法院的合议庭组成是否合法?

(4)如果一审判决后,街道办事处没有上诉,而是等到上诉期满以后申请再审,

在此种情况下,中级人民法院受理后应当依何种程序处理?

答案:(1)本案中,再审人民法院不能指定原一审人民法院再审。参见《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第二百零二条的规定。本案中当事人对一审判决不服提起了上诉,二审判决是最终

的生效判决,这一判决是由中级人民法院做出的,因此,高级人民法院应当指定中级人民法院再审或者自己

提审,依照二审的程序审理,所做出的判决、裁定是发生效力的判决、裁定。

(2)再审中,原一审人民法院的合议庭组成不合法。本案中生效的判决不是高级人民法院做出的,而且高级人民法院在做出裁定之时未对案件进行审理,其无法确定原判决的正确与否,因此,此时裁定撤销原判是不

合理也不合法的。依据《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百九十九条的规定,

正确的做法是高级人民法院在指定二审人民法院再审的同时裁定中?止原判决的执行。

(3)再审中,原一审人民法院的合议庭组成不合法。参见我国《民事诉讼法》第四十一条的规定。

(4)中级人民法院可以指令原审人民法院再审也可以提审。中级人民法院可以指定原一审人民法院再审也可以自己提审。指定原一审人民法院再审的,按照一审程序审理。提审的依照二审的程序审理,所做出的判决、裁定是发生效力的判决、裁定,不能上诉。

24.单某原系某厂工人。1994 年5 月单某失踪。1996年11 月,单某所在的工厂以单某失踪二年多毫无下落,生死不明为由要求宣告单某失踪。人民法院于1997年5 月判决宣告单某失踪。1999 年6 月,单某的妻子孙某以单某失踪长达五年之久毫无下落,夫妻关系名存实亡为由,向法院起诉要求离婚。人民法院认为单

某失踪多年,不能出庭应诉,但已符合宣告死亡的条件,遂将本案依特别程序进行审理,发布公告,寻找失

踪人单某。公告期间三个月届满后单某仍无下落。人民法院遂于1999年10 月19日作出判决:一、宣告单

某死亡,本判决宣告之日即为其死亡之日;二、单某和孙某的婚姻关系自判决之日起解除。2000年春节,失踪多年的单某回到家中。

[问题]:(1)单某所在的工厂是否有权利申请宣告单某失踪?

(2)人民法院可否主动适用宣告死亡程序?其所适用的宣告死亡程序有无错误?

(3)在宣告死亡判决中,能否对婚姻关系问题作出判决?

(4)单某回到家中后可以以何种手段寻求救济?

答案:(1)单某所在的工厂有权利申请宣告单某失踪。我国《民事诉讼法》第一百六十六条规定的申请宣

告失踪的主体是利害关系人。根据最高法院意见,利害关系人是在法律上与失踪人有民事权利、义务关系的

人,且这些利害关系人在宣告失踪案件中其权利的行使不具有顺序性。因此任何利害关系人均可以提起该种申请。本案中单某所在的工厂与单某之间存在民事权利、义务关系,属于利害关系人的范围,因此单某所在的工厂有权利申请宣告单某失踪。

(2)人民法院不能主动适用宣告死亡程序。其所适用的宣告死亡程序在公告期限上存在错误。我国《民事诉讼法》第一百六十七条规定适用宣告死亡程序应符合一定的条件,即公民下落不明的事实状态满法定期限,且须由利害关系人向人民法院提出申请。公民下落不明这一事实状态影响其利害关系人的权益,因而应由利害关系人主动提出申请,人民法院不得依职权主动适用该程序。在本案中,孙某向人民法院提起的是离婚诉讼,而非申请宣告单某死亡,虽然单某失踪已满法定期限,?但因无申请人申请,人民法院不能主动适用宣告死亡程序。我国《民事诉讼法》第一百六十八条规定,宣告死亡程序的公告期限为一年。本案中人民法院只公告了三个月显然违反法律规定。

(3)在宣告死亡判决中,不能对婚姻关系问题作出判决。原因有以下两方面。一方面:根据《中华人民共和国民法通则》的规定,宣告死亡的效力与自然死亡相同,被宣告死亡人自判决宣告之日起其民事权利能力终结。本案中,如单某经利害关系人申请,人民法院作出宣告其死亡的判决,其民事权利能力也随之终结,婚姻关系也自行消灭,人民法院根本没有必要再以判决方式解除其与孙某的婚姻关系。另一方面,根据我国民事诉讼法的规定,有诉讼权利能力的人才能成为民事诉讼的当事人,单某如已被宣告死亡,其诉讼权利能力也随之终结。其不能成为诉讼当事人,人民法院也就不能将其作为一方当事人作出有关实体问题的判决。(4)单某回到家中后可以自己或由其他利害关系人申请人民法院做出新判决,撤销原判决。参见我国《民事诉讼法》第一百六十九条的规定。

25.a县甲公司和b县乙公司在c县订立供销合同,合同约定甲公司向乙公司出售100台彩电。双方约定运输方式为代办托运。此外双方还还约定纠纷的解决方式为仲裁,并约定了仲裁机构。后甲公司依约向乙公司提供了彩电。乙公司一直拖欠甲公司40万元的货款。甲公司与乙公司多次交涉还款事宜未果,并得知乙公司无力还款,只有一座两层小楼租给了丙公司。丙公司经营不善,已拖欠乙公司两年房租共计15万元。在这种情况下,甲公司诉至法院要求乙公司还款,并特别说明如果乙公司无力还款,可将出租给丙公司的两层小楼收回,交给甲公司以抵销甲公司拖欠的40万元欠款。乙公司应诉,未在答辩期间提出管辖权异议。原被告双方在诉讼中达成协议,约定被告方在半年内分两次还清欠款40万元。调解书送达后半年内,乙公司只还了20 万元,尚欠20 万元,甲公司申请人民法院强制执行。乙公司则向人民法院提出将丙公司拖欠的15万元转给甲公司。执行法院向丙公司发出了对甲公司给付15万元的通知。

[问题]:(1)假设双方当事人以协议的方式约定发生纠纷时的管辖法院,他们可以约定那些法院管辖?(2)本案中人民法院对案件是否有管辖权?

(3)本案诉讼过程中,法院可否通知丙公司作为无独立请求权的第三人参加诉讼?

(4)如果丙公司对执行法院发出的履行债务的通知有异议,执行法院应当怎么办?

(5)如果丙公司收到执行法院要求其履行到期债务的通知后擅自向乙公司还款15万元,造成15 万元被乙公司使用而无法追回,丙公司要承担什么法律责任?

答案:(1)假设双方当事人以协议的方式约定发生纠纷时的管辖法院,他们可以约定a县、b 县、c县人民法院管辖。参见我国《民事诉讼法》第二十五条的规定。本案中a县是原告住所地、b 县是被告住所地、c 县是合同订立地。他们都属于法律规定的当事人可以协议选择管辖的范围。

(2)本案中人民法院对案件取得了管辖权。依据《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百四十八条的规定,人民法院可以因为被告人的应诉取得管辖权。本案中被告未在答辩期间提出管辖权异议并且应诉,人民法院依此取得管辖权。

(3)人民法院不可通知丙公司作为无独立请求权的第三人参加诉讼。因为本案原被告所诉争的标的为电器买卖合同关系,案件的处理结果与丙公司无法律上的利害关系。

(4)如果丙公司对执行法院发出的履行债务的通知有异议,执行法院不得对其强制执行,对其提出的异议也不应进行审查。参见我国《民事诉讼法》第二百三十四条第二项的规定。但若丙公司提出自己无履行能力或

其与申请执行人无直接法律关系,则不属于异议范围。

(5)如果丙公司收到执行法院要求其履行到期债务的通知后擅自向乙公司还款15万元,造成15 万元被乙

公司使用而无法追回,丙公司除在已还款的15万元范围内与被执行人乙公司承担连带清偿责任外,人民法院还可以追究其妨害执行的责任。人民法院可根据情节轻重对丙公司罚款,也可对丙公司主要负责人或者直接

责任人员予以罚款、拘留。参见我国《民事诉讼法》第一百零三条的规定。

26.居住在甲市a区的乔小伟从事汽车修理业,其所开的汽车修理铺位于甲市c区。该汽车修理铺的个体工

商户营业执照所登记的业主是其兄乔大伟(居住在甲市b区),乔大伟实际上并不经营汽车修理。乔小伟为

了承揽更多的业务,与乡办集体企业正华汽车修理厂(位于甲市1县)签订了一份协议,约定乔小伟的汽车

修理铺可以以正华汽车修理厂的名义从事汽车修理业务,乔小伟每年向正华汽车修理厂交管理费2 万元。2002年1月,乔小伟雇佣的修理工钱财旺(常年居住在甲市d 区),为客户李有良(居住在甲市e区)修理一辆捷达车。修好后,钱财旺按照工作程序要求在汽车修理铺前试车时,不慎将车撞到了一棵大树上,造成

汽车报废,钱财旺自己没有受伤。相关各方就如何赔偿该汽车损失发生纠纷,未能达成协议。

[问题]:(1)李有良应以谁为被告?

(2)哪些法院对本案有管辖权?

(3)就此同一纠纷,若李有良向有管辖权的法院都提起诉讼,应如何确定案件的管辖法院?

(4)若有管辖权的法院之间就本案管辖权问题发生了争议,应如何确定管辖法院?

(5)若在管辖权争议未解决之前,其中一享有管辖权的法院对案件就作出了判决,对此判决及判决所涉及的案件应如何处理?

答案:(1)李有良应当以乔小伟、乔大伟和正华汽车修理厂为共同被告。根据《民诉法意见》第43条的

规定,个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的,在诉讼中,该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。又根据第45 条的规定,个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇佣的人员在进行雇佣合同规定的生产经营活动中造成他人损害的,其雇主

是当事人。又根据第46 条的规定,在诉讼中,个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。有字号的,

应在法律文书中注明登记的字号。营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的,以业主和实际经营者为共

同诉讼人。本案中,钱财旺在工作中造成的损失,其雇主乔小伟应为被告。而乔小伟的汽车修理铺的营业执

照登记的业主是其兄乔大伟,因此乔大伟应和乔小伟为共同被告。又乔小伟的修理铺挂靠在正华修理厂,所

以正华修理厂应当和乔小伟、乔大伟一同为共同被告。

(2)甲市a区、甲市b 区、甲市c区和甲市1 县法院都有管辖权。根据《民事诉讼法》第24条的规定

__________,因合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。又根据《民诉法意见》第20 条的规定,加工承揽合同,以加工行为地为合同履行地,但合同中对履行地有约定的除外。本案中合

同履行地为汽车修理地(甲市c区),被告住所地为乔小伟的住所地(甲市a区)、乔大伟的住所地(甲市

b 区)、正华修理厂所在地(甲市1 县)。所以本案中甲市a区、甲市b 区、甲市c区和甲市1 县法院都有管辖权。

(3)李有良有权向任何一个有管辖权的法院起诉。如果他向几个法院都起诉,先立案的法院有权管辖该案。根据《民事诉讼法》第35条的规定,两个以上人民法院都有管辖权的诉讼,原告可以向其中一个人民法院起

诉;原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉的,由最先立案的人民法院管辖。所以本案中李有良可以向任

何一个有管辖权的法院起诉。如果他向几个有管辖权的法院都起诉的,由最先立案的法院管辖该案。

(4)由争议双方协商解决,协商解决不了的,报请它们的共同上级人民法院指定管辖。根据《民事诉讼法》第37条的规定,有管辖权的人民法院由于特殊原因,不能行使管辖权的,由上级人民法院指定管辖。人民法院之间因管辖权发生争议,由争议双方协商解决;协商解决不了的,报请它们的共同上级人民法院指定管辖。所以本案中若有管辖权的法院之间就本案管辖权问题发生了争议,应当由争议双方协商解决;协商解决不了的,报请它们的共同上级人民法院指定管辖。

(5)对此判决,上级人民法院应当以违反程序为由撤销其判决,并将案件移送或者指定其他人民法院审理,或者由自己提审。根据《关于在经济审判工作中严格执行<民事诉讼法>的若干规定》第4 条的规定,两个以上人民法院如对管辖权有争议,在争议未解决前,任何一方人民法院均不得对案件作出判决。对抢先作出判

决的,上级人民法院应当以违反程序为由撤销其判决,并将案件移送或者指定其他人民法院审理,或者由自

己提审。

27.海南省天南公司与海北公司于1998年6月签订了一份租赁合同,约定由天南公司进口一套化工生产设备,租给海北公司使用,海北公司按年交付租金。海南省a银行出具担保函,为海北公司担保。后来天南公

司与海北公司因履行合同发生争议。

[问题]:(1)如果天南公司与海北公司签订的合同中约定了以下仲裁条款:“因本合同的履行所发生的一切争议,均提交珠海仲裁。”天南公司因海北公司无力支付租金,向珠海市仲裁委员会申请仲裁,将海北公司

和a银行作为被申请人,请求裁决被申请人给付拖欠的租金。天南公司的行为是否正确?为什么?(2)如果存在上问中所说的仲裁条款,天南公司能否向人民法院起诉海北公司和a银行,请求支付拖欠的租金?为什么?

(3)如果本案通过仲裁程序处理,天南公司申请仲裁委员会对海北公司的财产采取保全措施,仲裁委员会应当如何处理?

(4)如果本案通过仲裁程序处理后,在对仲裁裁决执行的过程中,法院裁定对裁决不予执行,在此情况下,天南公司可以通过什么法律程序来解决争议?

答案:(1)天南公司的行为正确。因为:一是双方约定的仲裁条款有效,依法可以向仲裁机构申请仲裁。二是a银行为连带责任保证人,不享有先诉抗诉辩权。根据《担保法》第19条的规定,当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担责任。本案中a银行提供的担保方式并没有约定,应负连带

责任,债权人天南公司当然可直接将a银行列为被申请人。

(2)天南公司可以向法院起诉。因为仲裁法虽规定了“或裁或审”原则,但只是规定法院应不予受理,并没有剥夺当事人的起诉权。且根据仲裁法第26条的规定,在有仲裁协议的情况下,法院也有可能取得管辖权。(3)仲裁委员会应当将当事人的申请提交财产所在地或被申请人住所地人民法院,由后者采取财产保全措施。申请有错误的,申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。又依据《最高人民法院关于人民法院执

行工作若干问题的规定(试行)》第11条的规定,在国内仲裁过程中,当事人申请财产保全,经仲裁机构提交人民法院的,由被申请人住所地或被申请保全的财产所在地的基层人民法院裁定并执行;申请证据保全的,由证据所在地的基层人民法院裁定并执行。

(4)天南公司可以根据与海北公司达成的书面仲裁协议重新申请仲裁,也可以向人民法院起诉。

28.1998年3月,甲公司与乙公司订立了一份技术开发合同。双方约定共同进行技术开发,研制一种新型

薄板切割机。合同规定了争议解决条款:凡因执行本合同发生的一切争议,均应由双方协商解决。协商解决

不了的应由有关仲裁机构进行仲裁。1999年8月,双方在履行合同的过程中发生争议,甲公司向仲裁委员会

提交了仲裁申请书,申请仲裁。乙公司收到仲裁委员会的通知后拒绝答辩。甲乙公司又重新进行协商,在合

同附则中增加了一条仲裁条款,双方商定将此合同之下的争议交由甲公司所在地的仲裁委员会仲裁。此后乙

公司在他人的怂恿之下反悔,认为在甲公司所在地申请仲裁会遭遇地方保护主义,于是向合同履行地的人民

法院提起诉讼,在起诉时其未说明存在仲裁协议的情况。人民法院受理审查本案时发现了双方订立的合同附

则中存在的仲裁条款。人民法院受理了本案,并向甲公司送达了起诉状副本。甲公司向人民法院提交了答辩状。经审理,甲公司败诉,甲公司于是提起上诉,理由是存在有效的仲裁协议,人民法院的判决无效。

[问题]:(1)原来合同中规定的仲裁条款是否有效?

(2)争议发生之后双方当事人订立的仲裁协议是否有效?

(3)乙公司向人民法院提起诉讼是否正确?

(4)人民法院在审查案件的过程中发现存在仲裁协议应当如何处理?

(5)甲公司提出的上诉理由是否成立?

答案:(1)原来合同中规定的仲裁条款是无效的。原来合同中规定的仲裁条款没有明确约定仲裁机构,内容不具体,无法履行,因此,是无效的。

(2)争议发生之后双方当事人订立的仲裁协议是有效的争议发生之后双方当事人订立的仲裁协议补足了原仲裁协议的漏洞,而且是双方真实意思表示一致的结果,因此是有效的。

(3)乙公司向人民法院提起诉讼是不正确的。我国在案件的主管上采用的是“或诉或裁”的原则。既然双方当事人之间已经订立了有效的仲裁协议当事人就应当申请仲裁而不应当提起诉讼。

(4)人民法院在审查案件的过程中发现存在仲裁协议应当告知原告向仲裁机构申请仲裁。参见我国《民事诉讼法》第一百一十一条的规定。

(5)甲公司提出的上诉理由不成立。根据《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百四十八条的规定,人民法院可以因为被告人的应诉取得管辖权。本案中被告未在答辩期间提出管辖权异议并

且应诉,人民法院依此取得管辖权。因此,甲公司以此为由上诉是不能成立的。

29.甲公司和乙公司订立了一份加工承揽合同,在合同中双方订立了仲裁条款。双方约定因本合同的履行所发生的一切争议,均提交珠海仲裁委员会仲裁。在履行合同的过程中,由于甲公司认为乙公司制作的产品没

有达到约定的质量标准而拒付劳务费,双方发生争议。乙公司向珠海仲裁委员会申请仲裁。双方共同委托仲

裁委员会主任李某指定仲裁员。李某于是指定了甲、乙、丙三人。甲公司要求公开审理本案,乙公司不同意,仲裁庭决定公开开庭审理本案。在多次开庭后,甲公司掌握了仲裁员丙私下会见乙公司的法定代表人并接受

乙公司赠送的礼品的证据。甲公司在下一次开庭时出示了上述证据,申请仲裁员丙回避。仲裁庭经过研究驳

回了甲公司的回避申请,并在最终裁决中做出了不利于甲公司的认定。

[问题]:(1)本案中仲裁员的指定是否合法?

(2)本案中仲裁庭决定将案件公开审理是否合法?

(3)本案中仲裁庭决定仲裁员丙不需要回避的决定是否正确?

(4)甲公司可以通过何种法律途径寻求救济?

答:(1)本案中仲裁员的指定不合法。参见《仲裁法》第三十一条的规定。在仲裁庭的组成上,如果当事人约定了由三名仲裁员组成仲裁庭的,应当各自选定一名或者委托仲裁委员会主任指定一名。第三名仲裁员应

当由双方当事人共同选定或者由双方共同委托仲裁委员会主任指定,作为首席仲裁员。本案中,双方当事人

共同委托仲裁委员会主任指定了三名仲裁员,这显然与仲裁法的规定相矛盾。

(2)本案中仲裁庭决定将案件公开审理是不合法的。参见《仲裁法》第四十条的规定。只有在仲裁的双方当事人就公开审理达成一致的情况下,仲裁庭才能够公开审理仲裁案件。本案中有一方当事人反对公开审理,

因此,本案不能公开审理,仲裁庭单方面决定公开审理本案是不正确的。

(3)本案中仲裁庭决定仲裁员丙不需要回避的决定在程序和实体上都是错误的。参见《仲裁法》第三十四条第四项以及第三十六条的规定。在程序上,仲裁员应否回避应当由仲裁委员会主任决定。本案中,仲裁庭自

己经过讨论决定了仲裁员丙的回避问题显然与法律规定不符。在实体上,依据仲裁法的有关规定,违反规定

私下会见当事人,接受当事人礼品的仲裁员必须回避。可见,本案中仲裁员丙是必须回避的。决定丙不需回

避的决定在实体上也是错误的。

(4)甲公司可以申请人民法院撤销仲裁裁决。也可以在对方当事人向人民法院申请执行仲裁裁决的时候,向人民法院提供证据,使人民法院裁定不予执行仲裁裁决。

30.甲公司和乙公司订立了一份货物买卖合同。后双方在履行合同的过程中发生争议。争议发生后双方用传真的方式进行交涉,同意将争议提交北京仲裁委员会仲裁。后乙公司向人民法院提起诉讼,甲公司应诉答辩。在审理过程中乙公司又撤诉。后双方又进行了磋商,订立了新的仲裁条款。双方约定对货物质量发生的争议,应交由天津市贸易仲裁委员会仲裁。甲公司据此申请仲裁,请求乙公司赔偿由于货物不合格给甲公司造成的

损失,并且要求解除合同中尚未履行的部分。仲裁委员会受理了该案件,经过审理做出裁决,认定货物不合格,乙公司应当赔偿甲公司的损失,同时裁决解除合同,双方都不再履行。裁决做出后,甲公司申请人民法

院执行仲裁裁决,而乙公司则申请人民法院撤销仲裁裁决。

问:(1)乙公司向人民法院起诉又撤诉后,甲公司能否依据双方在传真中达成的仲裁协议申请仲裁?

(2)本案中仲裁委员会做出的仲裁裁决是否超出仲裁条款约定的范围?

(3)乙公司可以以何种理由申请人民法院撤销仲裁裁决?

(4)甲公司申请人民法院执行仲裁裁决,而乙公司则申请人民法院撤销仲裁裁决的情况下人民法院应当如何处理?

答:(1)甲乙公司向人民法院起诉又撤诉后,甲公司不能依据双方在传真中达成的仲裁协议申请仲裁。公司和乙公司在争议发生后在传真中达成的仲裁协议是仲裁协议的有效形式。应当认为此时双方当事人之间达成

了有效的仲裁协议。但乙公司向人民法院提起诉讼的行为说明其改变了原有的通过仲裁解决纠纷的意思表示。此时甲公司可以拒绝应诉。但甲公司应诉且没有提出管辖权异议,说明甲公司也同样其改变了原有的通过仲

裁解决纠纷的选择。双方以自己的行为默示的形成了一个新的合意从而使原有的仲裁协议失去了效力。因此,在乙公司起诉后双方之间的协议不再存在,即使乙公司从人民法院撤诉后,甲公司依然不能依据双方在传真

中达成的仲裁协议申请仲裁。

(2)本案中仲裁委员会做出的仲裁裁决超出了仲裁条款约定的范围。本案中双方在仲裁条款中约定仲裁事项限于对货物质量发生争议。甲公司据此申请仲裁,则仲裁裁决的范围不应超出对货物质量发生的争议。仲裁

委员会做出裁决,认定货物不合格,乙公司应当赔偿甲公司的损失同时裁决解除合同,双方不再履行。其内

容显然已经超出由于货物质量而产生的纠纷。

(3)乙公司可以以本案中仲裁委员会做出的仲裁裁决超出了仲裁条款约定的范围为理由申请人民法院撤销仲裁裁决。由于本案中仲裁委员会做出的仲裁裁决超出了仲裁条款约定的范围,乙公司根据上述条款可以申请

人民法院撤销仲裁裁决。

(4)甲公司申请人民法院执行仲裁裁决,而乙公司则申请人民法院撤销仲裁裁决的情况下,人民法院应当裁定中止执行。

民事诉讼法试题及答案

题有4个选项,其中只有一个是正确的,请将正确答案的序号填 在括号内。每小题2分,共20 分。) 1、在生效判决执行过程中,被 执行人向人民法院提供担保,并 经申请执行人同意的,人民法院 可以(B)。 A.裁定暂缓执行B.决定暂缓 执行 C.裁定中止执行D.决定中止 执行 2、外国法院对中华人民共和国 公民、法人和其他组织的民事诉 讼权利加以限制的,中华人民共 和国对该国公民、企业和组织的 民事诉讼权利实行(B )。 A.平等原则B.对等原则C.互 惠原则D.互利原则 3、某甲向人民法院起诉请求解 除与某乙之间的收养关系,一审

法院判决不准解除。某甲不服一 审法院判决,向上一级法院提起 了上诉,在上诉后的第5天,某 甲死于车祸。此案应如何处理(C ) A.由一审人民法院终结诉讼 B.由一审人民法院驳回上诉 C.由二审人民法院终结诉讼 D.由二审人民法院驳回上诉 4、李某于6月10日接到判决书, 6月15日当事人所在地发生水 灾,交通断绝,6月23日方消除 障碍。6月24日当事人向人民法 院申请顺延上诉期限,经法院审 查,决定准许,顺延后的上诉期 限应截止到(C)。 A.7月1日B.7月2日C.7 月3日D.7月4日6、当事人在再审程序中提供新的证据的,应当在(A)提出。 A.申请再审时B.再审审理时 C.再审审理前D.再审判决前

7、下列哪种案件的生效判决、裁定,当事人可以申请再审(A)A.对不予受理、驳回起诉的裁定 B.解除婚姻关系的判决 C.依照再审程序审理后维持原判的案件 D.按照公示催告程序审理的案件 8、当事人、法定代理人可以委托(B )作为诉讼代理人。A.一至三人B.一至二人C.二至三人D.三人 9、在认定财产无主案件中,公告期间有人对财产提出请求,人民法院应当(C)。 A.裁定中止原特别程序B.按再审程序审理 C.裁定终结特别程序,告知申请人另行起诉 D.重新立案,和原案合并审理

民事诉讼法学课堂教学案例

民事诉讼法学教学案例 ▲管辖案例 1.王某(男)与某(女)于1998年8月在A县结婚,1999年5月,王某因盗窃被判刑3年,关押在B县劳动改造场所。某在王某被判刑后即投奔在C县的姐姐处打工谋生。2001年5月,某提出离婚。 问:A、B、C三县法院中的哪一个法院对此案有管辖权?为什么? 2. A县与C、D、E、F四县相邻。A县加工厂和B县食品厂于1999年10月9日在C 县签订了一份真空食品袋加工承揽合同,其中约定:“运输方式:加工厂代办托运;履行地点:加工厂在D县的仓库。”“发生纠纷的解决方式:可以向C县和E县的人民法院起诉。”合同签订后,加工厂即在其设在F县的分厂进行加工,并在F县车站发货。食品厂收货后即投入使用。因真空食品袋质量不合格,致使食品厂袋装食品变质,损失5万多元。两厂几经协商未果。食品厂法定代表人即找律师咨询,最后提出:“怎么起诉都可以,但必须在B县法院打官司,你能办就委托你,否则我另请高明。” 问:(1)E县、C县、F县、D县、A县法院是否都有管辖权?为什么?(2)如果你是律师,能否满足食品厂的要求?为什么? 3.市某超市与市某汽车运输公司在签订了一份运送盐水鸭的合同。汽车运输公司所属二车队在从向运输途中,行至市附近发生车祸,车、货俱损。超市因此向汽车运输公司索赔。运输公司则以车祸责任不在己方为由拒绝赔偿,超市欲向法院起诉,请问:(1)假设该超市与运输公司未在合同中约定管辖法院,那么,哪些法院对本案有管辖权?请说明理由。(2)假设双方在合同中约定了管辖法院,那么,可以约定由哪些法院管辖?请说明理由。(3)假设运输公司途经时,由于发生车祸,撞毁了当地村民某停在路边的三轮车,某要求赔偿损失,可向哪个法院提起诉讼?请说明理由。 ▲诉讼当事人案例 1.幼儿王甲在幼儿园玩耍时不慎将另一幼儿乙的眼睛碰伤,的父母为其治疗伤势,医疗费、误工损失等共计5000元人民币,的父母请求王的父母承担赔偿责任,而王的父母则以王为幼儿,其致害行为并无过错为由不予赔偿。双方无法协商一致,的父母起诉至人民法院。 问:(1)乙的父母能否以原告的身份起诉?为什么?(2)本案的当事人应当包括哪些?诉讼地位分别是什么? 2.老汉住在A市某区,有二子一女,分别是山、水、燕。山与其父亲同住一个城市,水与燕在外地工作。老汉立一遗嘱交给其女燕。遗嘱中说,其遗产房屋全部由燕继承。老汉去世后,丧葬费用均由山承担。山为其父办完丧事后,便将其父遗留的房屋卖给了海,得价款6万元。水回来后,向法院提起诉讼,要求继承遗产。在诉讼过程中,水因病死亡,水之子明和女儿红要求参加诉讼。A市某区法院受理此案后,燕也从外地赶来,在该法院尚未开始审理时向该法院递交诉状,并附有其父遗嘱,请求该法院将房屋判给自己。问:(1)山、水、燕、海、明、红在诉讼中各处于什么样的诉讼地位? (2)如果老汉没有上述遗嘱,燕要求同其兄长一起继承遗产,燕的诉讼地位是什么?

民诉案例案例

案情:石某与宇宏商品批发市场签订了摊位承租合同,根据该合同,石某每年向宇宏市场缴纳租金、管理费等共计20万元。在合同履行的第3年里,由于旧城拆迁改造、其他商品批发市场的激烈竞争等原因,宇宏市场的客流量开始出现较大幅度下降,致使石某等商户的营业额不断减少。为此,石某在合同履行期的第四年,向宇宏市场单方面提出减少租金、管理费的要求。在与宇宏市场协商未果的情况下,石某有意减少了缴纳给市场的年租金及管理费,双方因此发生争议。人民法院依法受理后,由审判员卢某进行独任审理。一审判决石某败诉,应足额缴纳合同约定的租金、管理费等。石某不服提出上诉,二审法院由审判员王某、肖某、葛某、林某组成合议庭,判决驳回上诉、维持原判。二审判决后,石某又以二审合议庭成员肖某与宇宏市场由利害关系为由,向二审法院申请再审。二审法院认为申请人的理由成立,决定再审,并改由葛某、杨某、陈某重新组成合议庭进行再审。请回答下列问题: (1)一审法院组成独任庭对本案进行审理是否正确? (2)二审是否符合法定程序? (3)二审法院接到石某的再审申请后应否决定再审? (4)石某的再审申请应当在什么时间提出?如果其申请超出法定期限,法院应当如何处理? (5)二审法院审理再审案件的程序是否正确? 参考答案:

(1)该案的一审法院适用独任制对该案进行审理是不正确的。 根据《民事诉讼法》的规定,一审程序的审判组织可以是合议庭,也可以是独任庭。但是,一审案件的审理是以合议庭审理为原则的,独任庭仅在依法可以适用简易程序审理的案件中方能适用。根据《民事诉讼法》第142条所规定的适用简易程序的法定条件,本案由于争议的金额较大,不应适用简易程序审理,自然也就不存在审判员独任审理的可能性。 (2)二审法院在合议庭的构成上存在明显的错误。 根据《民事诉讼法》的规定,二审案件只能由审判员组成合议庭,并且合议庭的人数必须是单数。 (3)二审法院接到石某的申请后决定再审是正确的。 《民事诉讼法》规定,人民法院违反法定程序,可能影响案件正确判决、裁定的,人民法院应当再审。本案中,上诉人石某认为二审案件的合议庭成员肖某与被上诉人宇宏市场存在利害关系,显然属于上述“可能影响案件正确判决、裁定”的情形,二审法院应当决定再审。(4)石某应当在二审判决作出(即发生法律效力)后两年内申请再审。 根据《民诉意见》的规定,对于超出该期限申请再审的,人民法院应当在查明情况后通知驳回其申请。 (5)葛某作为本案二审合议庭成员,不应当参加再审合议庭的审理。《民事诉讼法》明确规定,审理再审案件,原来是二审或者上级法院提审的,应当按照二审程序另行组成合议庭进行审理。

40个经典民事诉讼法案例

40个经典民事诉讼法案例 案例分析1、刘某因买卖合同纠纷向法院起诉,要求被告冯某履行合同并承担违约责任。法院按照普通程序审理该案件,由于被告要求由人民陪审员参加审理,法院决定由法官张某和人民陪审员乔某、吉某组成合议庭,张某任审判长。刘某得知陪审员乔某是被告的表弟,便要求其回避,但回避申请被张法官当场拒绝。在审理中,被告提出自己未能按照合同未定交货,是由于天降大雨,冲垮了公路。法庭审理后认为,原告未及时告知交货地点是造成被告迟延履行的主要原因,因而驳回了原告要求被告承担违约责任的请求。原告不服判决,提起上诉,二审法院发回重审,一审法院组成合议庭对该案件再次进行审理。问:(1)本案合议庭的组成是否合法?(2)张某申请回避的理由是否成立?(3)张法官的作法是否合法?(4)对法院的决定不服,是否可以提出上诉?(5)张法官是否可以参加新的的合议庭?新合议庭可否由人民陪审员参加?(6)一审法院对案件的审判是否存在程序上的错误?分析:本案虽然不属于有较大社会影响的案件,但由于被告要求人民陪审员参加审理,法院决定由陪审员参加审理是合法的。不过,法院不采用随机抽取的办法而是采用指定的办法确定陪审员,则是不合法的。所以在合议庭的组成上存在重大瑕疵。原告申请回避的理由能够成立。乔某是陪审员,属于应当回避的人员的范围,乔某是被告的表弟,虽然不是被告的近亲属,但民诉法把“与本案当事人有其他关系,可能影响对案件的公正审理”也作为回避事由,乔某的情况属于这种情形,所以回避理由能够成立。张法官的作法不合法。,根据民诉法的规定,审判人员的回避,应当由院长决定。其他人员的回避,由审判长决定。乔某是陪审员,属于审判人员的范围,张法官作为审判长无权决定其是否回避。原告不得提起上诉。根据民诉法的规定,当事人不服法院做出的回避问题的决定,可以申请复议一次,但无权提起上诉。张法官不得参加新的合议庭。为了防止先入为主和保证程序的公正,对发回重审的案件,原审法院需要另行组成合议庭,原合议庭成员不得参加新的合议庭。另行组成的合议庭,仍然是一审的合议庭,所以可以由人民陪审员参加,只是原来合议庭的两名陪审员不得再作为新合议庭的成员。法院的审判程序存在重大瑕疵。法院的审判违反了辩论原则,在该案中,被告并未主张自己的违约是原告的过错造成,未向法院陈述原告未及时通知交货地点的事实,法官把当事人未主张的事实、未经当事人辩论的事实作为裁判的基础,背离了辩论原则,会对当事人造成裁判突袭。 2、一日,家住南京市鼓楼区的张某与家住南京白下区的王某在江宁区与雨花区交界处为停车发生口角,王某喊来家住安徽省马鞍山市雨山区的刘某与家住芜湖市镜湖区的肖某,一阵激烈的争吵后,王某等欲动手打张某,张某见势不妙,撒腿就跑,王某等三人一边追一边用砖头砸张某,王某等人仍在雨花区,张某已跑到江宁区地界,此时,一块砖头砸中张某腹部,张某忍痛继续跑,终于摆脱了王某等人。第二天,张某在家中发现自己腹部疼痛难忍,到医院就诊后查出脾脏受伤,张某为此花去了医疗费近万元。后来张某通过熟人找到王某,在熟人的调解下王某答应赔偿,双方当即签了一份协议,协议约定赔偿的医药费以2 万元为限,王某先付5000 元,余款15 日内付清。协议中还约定,若因为履行该协议发生纠纷,双方可以通过向南京市中级人民法院提起诉讼来解决。后来

最高法执行局副局长公布五起典型执行案例

最高法执行局副局长公布五起典型执行案例 人民网北京7月19日电(曹少年)最高人民法院今天下午召开新闻发布会,通报《最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》(以下简称《规定》)的有关情况并公布相关典型案例。最高人民法院执行局副局长张根大在发布会现场公布了五起典型执行案例,并介绍了这五个案件的基本情况。 以下为五个典型案例基本情况: 案例1: 张海峰等三人与郑州龙腾混凝土有限公司劳务合同纠纷执行案 (一)基本案情 张海峰等三名进城务工人员申请执行郑州龙腾混凝土有限公司(以下简称郑州龙腾公司)劳务合同纠纷一案,河南省荥阳市人民法院判令郑州龙腾公司支付张海峰等三人劳务工资22万元及利息。 由于郑州龙腾公司未履行生效判决所确定的义务,张海峰等三人向荥阳市人民法院申请强制执行。执行法院经多次查询郑州龙腾公司银行账户,账户均无存款;同时查明郑州龙腾公司经营场所、机器设备系租赁他人,不能强制执行。之后,执行法院多次传唤郑州龙腾公司法定代表人,其表示企业现经营困难,没有能力支付工资,案件一度陷入困局。执行法院调查发现该公司仍在正常经营,但经采取多种强制执行措施仍未取得明显成效后,执行法院将案件有关情况逐级上报河南省高级人民法院(以下简称河南高院)。河南高院执行局决定依法将其列入失信被执行人名单,并在河南高院政务网、新浪网、《大河报》、《河南商报》等网络和报刊上进行公开发布,同时向建委、国土、房管、工商、税务等部门和银行等金融机构进行了通报,使其在贷款融资、工商注册、减免税、购置土地、房产等方面受到限制,压缩其经营发展空间,对其进行信用惩戒,敦促其履行法律义务。 失信被执行人名单发布后,郑州龙腾公司迫于舆论和失信被执行人名单的威慑,担心今后没有生意可做,遂积极配合法院工作,将全部案件款主动交付执行法院,这起涉及农民工工资案件得以顺利执结,申请执行人对此表示满意。 (二)典型意义 执行法院严格按照河南高院《关于建立失信被执行人名单的若干意见(试行)》的相关规定,将长期不履行生效法律文书义务的被执行人列入失信被执行人名单,在网络和报刊上进行公开发布,同时以公告的形式向相关联动单位通报,使其在贷款融资、工商注册、减免税、购置土地、房产等方面受到限制,压缩其经营发展空间,对其进行信用惩戒,敦促其履行法律义务。

民事诉讼法案例分析报告

案例分析 1、某因买卖合同纠纷向法院起诉,要求被告某履行合同并承担违约责任。法院按照普通程序审理该案件,由于被告要求由人民陪审员参加审理,法院决定由法官某和人民陪审员乔某、吉某组成合议庭,某任审判长。某得知陪审员乔某是被告的表弟,便要求其回避,但回避申请被法官当场拒绝。在审理中,被告提出自己未能按照合同未定交货,是由于天降大雨,冲垮了公路。法庭审理后认为,原告未及时告知交货地点是造成被告迟延履行的主要原因,因而驳回了原告要求被告承担违约责任的请求。原告不服判决,提起上诉,二审法院发回重审,一审法院组成合议庭对该案件再次进行审理。 问:(1)本案合议庭的组成是否合法? (2)某申请回避的理由是否成立? (3)法官的作法是否合法? (4)对法院的决定不服,是否可以提出上诉? (5)法官是否可以参加新的的合议庭?新合议庭可否由人民陪审员参加? (6)一审法院对案件的审判是否存在程序上的错误? 分析:本案虽然不属于有较大社会影响的案件,但由于被告要求人民陪审员参加审理,法院决定由陪审员参加审理是合法的。不过,法院不采用随机抽取的办法而是采用指定的办法确定陪审员,则是不合法的。所以在合议庭的组成上存在重大瑕疵。 原告申请回避的理由能够成立。乔某是陪审员,属于应当回避的人员的围,乔某是被告的表弟,虽然不是被告的近亲属,但民诉法把“与本案当事人有其他关系,可能影响对案件的公正审理”也作为回避事由,乔某的情况属于这种情形,所以回避理由能够成立。 法官的作法不合法。,根据民诉法的规定,审判人员的回避,应当由院长决定。其他人员的回避,由审判长决定。乔某是陪审员,属于审判人员的围,法官作为审判长无权决定其是否回避。 原告不得提起上诉。根据民诉法的规定,当事人不服法院做出的回避问题的决定,可以申请复议一次,但无权提起上诉。 法官不得参加新的合议庭。为了防止先入为主和保证程序的公正,对发回重审的案件,原审法院需要另行组成合议庭,原合议庭成员不得参加新的合议庭。 另行组成的合议庭,仍然是一审的合议庭,所以可以由人民陪审员参加,只是原来合议庭的两名陪审员不得再作为新合议庭的成员。 法院的审判程序存在重大瑕疵。法院的审判违反了辩论原则,在该案中,被告并未主自己的违约是原告的过错造成,未向法院述原告未及时通知交货地点的事实,法官把当事人未主的事实、未经当事人辩论的事实作为裁判的基础,背离了辩论原则,会对当事人造成裁判突袭。 2、一日,家住市鼓楼区的某与家住白下区的王某在江宁区与雨花区交界处为停车发生口角,王某喊来家住省马市雨山区的某与家住市镜湖区的肖某,一阵激烈的争吵后,王某等欲动手打某,某见势不妙,撒腿就跑,王某等三人一边追一边用砖头砸某,王某等人仍在雨花区,某已跑到江宁区地界,此时,一块砖头砸中某腹部,某忍痛继续跑,终于摆脱了王某等人。第二天,某在家中发现自己腹部疼痛难忍,到医院就诊后查出脾脏受伤,某为此花去了医疗费近万元。后来某通过熟人找到王某,在熟人的调解下王某答应赔偿,双方当即签了一份协议,协议约定赔偿的医药费以2万元为限,王某先付5000元,余款15日付清。协议中还约定,若因为履行该协议发生纠纷,双方可以通过向市中级人民法院提起诉讼来解决。后来某的治疗费接近3万元,王某付了5000元后也未再付款。现某准备向法院起诉。 问:某可以向那些法院提起诉讼? 分析:某可以向雨花区、江宁区、白下区、镜湖区、雨山区的法院提起诉讼,但不能向市中

民事诉讼法案例分析

民事诉讼法案例分析集团档案编码:[YTTR-YTPT28-YTNTL98-UYTYNN08]

【2—1】原告张某向法院起诉,要求被告吴某偿还10万元的借款,吴某抗辩说这10万元虽然一开始是自己向张某借的,但后来双方决定合伙做生意,张某已经把这10万元作为其合伙时的出资,现在合伙做生意严重亏损,出资款当然不能退还给张某。此案经过举证,质证后,张某感到自己胜诉的把握不大,于是向法院申请撤回起诉。 问:法院是否应当同意张某撤诉 【2—2】刘某与赵某曾是生意伙伴,2005年3月,赵某向刘某借款10万元,约定一年后归还,利息2万元,还款期到后,虽经刘某多次催讨,赵某仍迟迟不还,刘某将赵某诉到法院。 问:(1)如果经法院调解,双方自愿达成偿还本金、利息、由被告承担诉讼费用的调解协议,该协议是否合法 (2)如果双方在诉讼中达成和解,和解协议的内容为被告偿还10 万元本金和2万元利息,原告承担诉讼费用。当事人要求法院以调解书的形式确认和解协议的效力,法院是否应当出具调解书 (3)如果刘某在法院开庭前撤回起诉,他能否就这一债权再次提起诉讼 【2—3】甲仓储公司为其库房及仓储货物投保,与乙保险公司签订了一份财产保险合同。保险金额为1850万元。后因天降大雪,致使10间库房倒塌,事故发生后,甲公司要求保险公司支付保险赔偿金40万元。保险公司认为,倒塌的仓库建筑质量存在瑕疵,当日下的雪未达到保险合同约定的雪灾的标准,故拒绝赔偿。双方为此发生诉讼。在诉讼中双方当事人围绕着库房论,法院在审理中查明,原告的库房在建设时未取得建设用地许可证和规划许可证,属违章建筑。法院以保险标的是违章建筑,违章建筑依法不能作为保险标的为由,认定合同无效,驳回了原告的诉讼请求。 问:法院的审理活动是否符合民事诉讼的基本原则 【2—4】赵某与A县的人民医院发生医疗纠纷,向A县法院提起诉讼,法院组成合议庭进行审理。A县人民医院的副院长张某是着名医学专家、省人大代表,被法院聘为人民陪审员,经常参加法院医疗纠纷案件的审理。张某得知这一情况后,请求A县法院整体回避。 问:法院应当如何对待这一回避申请 【2—5】原告以被告吸毒致使家庭极度贫困为由向法院起诉离婚,法院指派王法官审理此案件。被告以涉及个人隐私为由请求法院不公该审理,法院仍然决定公开审理此案。由于案件比较复杂,法院决定下午继续开庭。中午吃饭时,原告从熟人处得知被告的律师是由王法官介绍,于是以此为由申请其回避,法院以被告直至法庭辩论才申请回避和未能提供证据证明为由驳回了申请。 问:(1)法庭决定公开审理此案是否正确 (2)法院对回避申请的处理是否正确

广东省高级人民法院发布八大典型案例

广东省高级人民法院发布八大典型案例 近日,广东省高级人民法院发布八起典型案例。 案例一:港籍商人拒不还款被限制出境 港籍商人蔡某欠刘某人民币100万元,判决生效后刘某向深圳盐田区法院申请强制执行。执行中,法官向银行、国土、证券、工商、车管等部门查证,均未发现蔡某名下有可供执行的财产。 法官另经查询,发现蔡某频繁出入境,遂决定对其布控。布控第三天下午,郑州机场边检站将入境洽谈生意的蔡某控制。蔡某随后被带回深圳。在征得刘某的同意后,执行法官组织了双方协商,但蔡某只愿支付20万元,双方未能达成一致意见,为此盐田法院依法对蔡某实施拘留。蔡某被拘留2日后,积极筹款协商,双方达成了执行和解,及时支付了首期款。盐田法院也将继续对蔡某实施布控措施,直到债务全部履行完毕。 法官点评: 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十五条规定:被执行人不履行法律文书确定的义务的,人民法院可以对其采取或者通知有关单位协助采取限制出境等措施。蔡某名下虽无可供执行财产,但根据其频繁出入境的情况,有针对性地采取布控措施有利于顺利化解该案。 案例二:保险公司拒不支付迟延利息被罚款十万元 中华保险公司某中心支公司以不服二审判决,提起申诉为由,拒绝向交通事故受害人支付赔偿款62万元。受害人向该案一审法院佛山三水法院申请强制执行。执行中,执行法官告知被执行人申诉不应当停止生效判决的执行,但保险公司逾期拒不履行,也未到庭报告财产。经调查,未发现保险公司有足额可供执行的银行存款。执行法官再次责令限期履行。保险公司仅计付了部分赔款,对案件执行费、迟延履行期间债务利息等仍拒绝履行。申请执行人坚持要求保险公司支付迟延履行利息,经告知保险公司仍拒不履行。 三水法院依法对保险公司罚款十万元。保险公司不服该决定,向佛山中院提出复议申请,后被依法驳回。目前,保险公司已支付案件执行费、迟延履行期间的债务利息和罚款。 法官点评: 被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的,应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人拒不履行法院义务,就要承受法律制裁的后果。 案例三:物业公司拒不履行协助义务被罚款10万元 因被执行人孙某拒不履行生效判决义务,宝安法院决定查封其名下房产。执行干警进行现场查封时,向负责小区管理的深圳某物业公司保安出示了工作证件,要求进入小区。该物业公司称根据小区业主大会议定的制度,在联系不到业主的情况下不能让法院工作人员进入小区,导致法院未能完成对涉案房产的查封。 宝安法院遂对该物业公司作出罚款10万元的决定。该公司对罚款决定不服并提请复议,深圳市中级人民法院审查后维持了罚款决定,该公司随后亦如数缴纳了罚款。 法官点评: 《中国人民共和国民事诉讼法》第一百一十四条规定:有义务协助调查、执行的单位拒绝协助执行的,人民法院除责令其履行协助义务外,并可以予以罚款。物业公司作为管理人,协助人民法院执行是其法定义务,其内部管理规定、小区业主大会制度或被执行人孙某个人身份等均不得作为对抗事由。 案例四:拒不履行生效判决被拘留15日

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【2—1】原告张某向法院起诉,要求被告吴某偿还10万元的借款,吴某抗辩说这10万元虽然一开始是自己向张某借的,但后来双方决定合伙做生意,张某已经把这10万元作为其合伙时的出资,现在合伙做生意严重亏损,出资款当然不能退还给张某。此案经过举证,质证后,张某感到自己胜诉的把握不大,于是向法院申请撤回起诉。 问:法院是否应当同意张某撤诉? 【2—2】刘某与赵某曾是生意伙伴,2005年3月,赵某向刘某借款10万元,约定一年后归还,利息2万元,还款期到后,虽经刘某多次催讨,赵某仍迟迟不还,刘某将赵某诉到法院。 问:(1)如果经法院调解,双方自愿达成偿还本金、利息、由被告承担诉讼费用的调解协议,该协议是否合法? (2)如果双方在诉讼中达成和解,和解协议的内容为被告偿还10 万元本金和2万元利息,原告承担诉讼费用。当事人要求法院以调解书的形式确认和解协议的效力,法院是否应当出具调解书? (3)如果刘某在法院开庭前撤回起诉,他能否就这一债权再次提起诉讼? 【2—3】甲仓储公司为其库房及仓储货物投保,与乙保险公司签订了一份财产保险合同。保险金额为1850万元。后因天降大雪,致使10间库房倒塌,事故发生后,甲公司要求保险公司支付保险赔偿金40万元。保险公司认为,倒塌的仓库建筑质量存在瑕疵,当日下的雪未达到保险合同约定的雪灾的标准,故拒绝赔偿。双方为此发生诉讼。在诉讼中双方当事人围绕着库房论,法院在审理中查明,原告的库房在建设时未取得

建设用地许可证和规划许可证,属违章建筑。法院以保险标的是违章建筑,违章建筑依法不能作为保险标的为由,认定合同无效,驳回了原告的诉讼请求。 问:法院的审理活动是否符合民事诉讼的基本原则? 【2—4】赵某与A县的人民医院发生医疗纠纷,向A县法院提起诉讼,法院组成合议庭进行审理。A县人民医院的副院长张某是着名医学专家、省人大代表,被法院聘为人民陪审员,经常参加法院医疗纠纷案件的审理。张某得知这一情况后,请求A县法院整体回避。 问:法院应当如何对待这一回避申请? 【2—5】原告以被告吸毒致使家庭极度贫困为由向法院起诉离婚,法院指派王法官审理此案件。被告以涉及个人隐私为由请求法院不公该审理,法院仍然决定公开审理此案。由于案件比较复杂,法院决定下午继续开庭。中午吃饭时,原告从熟人处得知被告的律师是由王法官介绍,于是以此为由申请其回避,法院以被告直至法庭辩论才申请回避和未能提供证据证明为由驳回了申请。 问:(1)法庭决定公开审理此案是否正确? (2)法院对回避申请的处理是否正确?

(完整)最高法院典型案例

最高法院典型案例&183;精释精解民事诉讼执行和解撤回上诉不履行和解协议申请执行一审判决 裁判要点民事案件二审期间,双方当事人达成和解协议,人民法院准许撤回上诉的,该和解协议未经人民法院依法制作调解书,属于诉讼外达成的协议。一方当事人不履行和解协议,另一方当事人申请执行一审判决的,人民法院应予支持。相关法条 《民事诉讼法》第二百零七条第二款 基本案情 原告吴梅系四川省眉山市东坡区吴梅收旧站业主,从事废品收购业务。约自2004年开始,吴梅出售废书给被告四川省眉山西城纸业有限公司(以下简称西城纸业公司)。2009年4月14日双方通过结算,西城纸业公司向吴梅出具欠条载明:今欠到吴梅废书款壹佰玖拾柒万元整(¥1970000.00)。同年6月11日,双方又对后期货款进行了结算,西城纸业公司向吴梅出具欠条载明:今欠到吴梅废书款伍拾肆万捌什元整(¥548000.00)。因经多次催收上述货款无果,吴梅向眉山市东坡区人民法院起诉,请求法院判令西城纸业公司支付货款251.8万元及利息。被告西城纸业公司对欠吴梅货款251.8万元没有异议。一审法院经审理后判决:被告西城纸业公司在判决生效之日起十日内给付原告吴梅货款251.8万元及违

约利息。宣判后,西城纸业公司向眉山市中级人民法院提起上诉。二审审理期间,西城纸业公司于2009年10月15日与吴梅签订了一份还款协议,商定西城纸业公司的还款计划,吴梅则放弃了支付利息的请求。同年10月20日,西城纸业公司以自愿与对方达成和解协议为由申请撤回上诉。眉山市中级人民法院裁定准予撤诉后,因西城纸业公司未完全履行和解协议,吴梅向一审法院申请执行一审判决。眉山市东坡区人民法院对吴梅申请执行一审判决予以支持。西城纸业公司向眉山市中级人民法院申请执行监督,主张不予执行原一审判决。裁判结果眉山市中级人民法院于2010年7月7日作出(2010)眉执督字第4号复函认为:根据吴梅的申请,一审法院受理执行已生效法律文书并无不当,应当继续执行。裁判理由法院认为:西城纸业公司对于撤诉的法律后果应当明知,即一旦法院裁定准予其撤回上诉,眉山市东坡区人民法院的一审判决即为生效判决,具有强制执行的效力。虽然二审期间双方在自愿基础上达成的和解协议对相关权 利义务做出约定,西城纸业公司因该协议的签订而放弃行使上诉权,吴梅则放弃了利息,但是该和解协议属于双方当事人诉讼外达成的协议,未经人民法院依法确认制作调解书,不具有强制执行力。西城纸业公司未按和解协议履行还款义务,违背了双方约定和诚实信用原则,故对其以双方达成和解协议为由,主张不予执行原生效判决的请求不予支持。精

民事诉讼法案例分析

【2—1】原告张某向法院起诉,要求被告吴某偿还10万元的借款,吴某抗辩说这10万元虽然一开始是自己向张某借的,但后来双方决定合伙做生意,张某已经把这10万元作为其合伙时的出资,现在合伙做生意严重亏损,出资款当然不能退还给张某。此案经过举证,质证后,张某感到自己胜诉的把握不大,于是向法院申请撤回起诉。 问:法院是否应当同意张某撤诉? 【2—2】刘某与赵某曾是生意伙伴,2005年3月,赵某向刘某借款10万元,约定一年后归还,利息2万元,还款期到后,虽经刘某多次催讨,赵某仍迟迟不还,刘某将赵某诉到法院。 问:(1)如果经法院调解,双方自愿达成偿还本金、利息、由被告承担诉讼费用的调解协议,该协议是否合法? (2)如果双方在诉讼中达成和解,和解协议的内容为被告偿还10 万元本金和2万元利息,原告承担诉讼费用。当事人要求法院以调解书的形式确认和解协议的效力,法院是否应当出具调解书? (3)如果刘某在法院开庭前撤回起诉,他能否就这一债权再次提起诉讼? 【2—3】甲仓储公司为其库房及仓储货物投保,与乙保险公司签订了一份财产保险合同。保险金额为1850万元。后因天降大雪,致使10间库房倒塌,事故发生后,甲公司要求保险公司支付保险赔偿金40万元。保险公司认为,倒塌的仓库建筑质量存在瑕疵,当日下的雪未达到保险合同约定的雪灾的标准,故拒绝赔偿。双方为此发生诉讼。在诉讼中双方当事人围绕着库房论,法院在审理中查明,原告的库房在建设时未取得建设用地许可证和规划许可证,属违章建筑。法院以保险标的是违章建筑,违章建筑依法不能作为保险标的为由,认定合同无效,驳回了原告的诉讼请求。 问:法院的审理活动是否符合民事诉讼的基本原则? 【2—4】赵某与A县的人民医院发生医疗纠纷,向A县法院提起诉讼,法院组成合议庭进行审理。A县人民医院的副院长张某是着名医学专家、省人大代表,被法院聘为人民陪审员,经常参加法院医疗纠纷案件的审理。张某得知这一情况后,请求A县法院整体回避。 问:法院应当如何对待这一回避申请? 【2—5】原告以被告吸毒致使家庭极度贫困为由向法院起诉离婚,法院指派王法官审理此案件。被告以涉及个人隐私为由请求法院不公该审理,法院仍然决定公开审理此案。由于案件比较复杂,法院决定下午继续开庭。中午吃饭时,原告从熟人处得知被告的律师是由王法官介绍,于是以此为由申请其回避,法院以被告直至法庭辩论才申请回避和未能提供证据证明为由驳回了申请。 问:(1)法庭决定公开审理此案是否正确? (2)法院对回避申请的处理是否正确?

民事诉讼法案例分析

民事诉讼法案例分析 张冬青 一、案情:行人张三路过李四家门口,被李四养的狗咬伤,住院治疗花去1200元。张起诉到法院,要求李赔偿。李说:“我家养的狗拴在树上,从来没有咬过人,这一次怎幺会断了绳子咬你呢?一定是你逼我家的狗,并割断了控狗的绳子,狗才咬人的,所以张三自作自受,责任在自己。” 问题:就此案谈谈举证责任的分担,并简要分析本案。 二、案情:郭春花是李安静的儿媳,郭与李长江于1985年10月结婚,婚后感情不和,郭于是向市中区法院起诉离婚。市中区法院于1991年8以感情破裂判决离婚,并对共有的财产进行分割。当时郭认为法院对财产处分不公而上诉,二审期间,李长江因车祸死亡,市中级法院遂做出终结诉讼。李长江死后遗留存款12000元加上肇事单位的赔偿金20000元共计32000元。李安静以郭以与李离婚为由,占有该款,郭以死者配偶的身份于1992年再次向法院起诉要求与李安静共同继承。区法院认为:本院以解除了郭与李的婚姻关系,并对财产问题进行分割,虽郭上诉,但中级法院已终结诉讼,因而郭的诉讼系重复诉讼,因此驳回起诉。郭不服上诉。 问题:l、根据案情,二审法院能否做出终结诉讼的裁定?为什么? 2、二审法院做出裁定后一审法院的离婚判决是否发生效力?为什么? 3、区法院以郭重复起诉为由驳回起诉是否正确确?为什么 4、二审法院对郭的上诉如何处理? 5、如果二审维持一审裁定,郭能否申请再审?为什么 三、案情:李某失踪多年,其妻刘某生活艰难,欲与王某结婚。遂向有管辖权的人民法院提起诉讼,要求人民法院判决离婚。人民法院的派出法庭于1998年9月31日受理了本案并适用简易程序审理本案,由审判员林某一人独任审理,同时自己担任记录。审理过程中,李某回家,发现妻子另有心欢,也欲离婚。庭审中,刘某提出分割李某在失踪期间所取得的财产。人民法庭经审理,当庭做出了判决:判决刘某和李某离婚。1999年1月10日,法庭向双方当事人送达了判决书,判决书上加盖了人民法庭的印章。在上诉期间内刘某上诉。 问题:(1)人民法院能否适用适用简易程序审理本案? (2)本案中的简易程序有哪些方面与法律的规定不符? (3)人民法院对于刘某在诉讼期间提出的分割李某失踪期间所取得的财产的诉讼请求应当如何处理? (4)二审人民法院应当如何处理本案? (5)假定本案被发回重审能否适用简易程序? 四.案情:肖某是甲公司的一名职员,在2006年12月17日出差时不慎摔伤,住院治疗两个多月,花费医疗费若干。甲公司认为,肖某伤后留下残疾已不适合从

民事诉讼案例:40个经典民事诉讼法案例 民事诉讼案例

民事诉讼案例:40个经典民事诉讼法案例民事诉讼案例民事诉讼案例:40个经典民事诉讼法案 例民事诉讼案例 话题:民事诉讼案例答辩状电影剧本通知书案例分析法院 案例分析1、刘某因买卖合同纠纷向法院起诉,要求被告冯某履行合同并承担违约责任。法院按照普通程序审理该案件,由于被告要求由人民陪审员参加审理,法院决定由法官张某和人民陪审员乔某、吉某组成合议庭,张某任审判长。刘某得知陪审员乔某是被告的表弟,便要求其回避,但回避申请被张法官当场拒绝。在审理中,被告提出自己未能按照合同未定交货,是由于天降大雨,冲垮了公路。法庭审理后认为,原告未及时告知交货地点是造成被告迟延履行的主要原因,因而驳回了原告要求被告承担违约责任的请求。原告不服判决,提起上诉,二审法院发回重审,一审法院组成合议庭对该案件再次进行审理。问:(1)本案合议庭的组成是否合法,(2)张某申请回避的理由是否成立,(3)张法官的作法是否合法,(4)对法院的决定不服,是否可以提出 上诉,(5)张法官是否可以参加新的的合议庭,新合议庭可否由人民陪审员参加,(6)一审法院对案件的审判是否存在程序上的错误,分析:本案虽然不属于有较大社会影响的案件,但由于被告要求人民陪审员参加审理,法院决定由陪审员参加审理是合法的。不过,法院不采用随机抽取的办法而是采用指定的办法确定陪审员,则是不合法的。所以在合议庭的组成上存在重大瑕疵。原告申请回避的理由能够成立。乔某是陪审员,属于应当回避的人员的范围,乔某是被告的表弟,虽然不是被告的近亲属,但民诉法把“与本案当事人有其他关系,可能影响对案件的公正审理”也作为回避事由,乔某的情况属于这种情形,所以回避理由能够成立。张法官的作法不合法。,根据民诉法的规定,审判人员的回避,应当由院长决定。其他人

民事诉讼法案例分析

民事诉讼法案例分析题: (2002年) 八、(本题10分) 居住在甲市A区的乔小伟从事汽车修理业,其所开的汽车修理铺位于甲市C区。该汽车修理铺的个体工商户营业执照所登记的业主是其兄乔大伟(居住在甲市B区),乔大伟实际上并不经营汽车修理。乔小伟为了承揽更多的业务,与乡办集体企业正华汽车修理厂(位于甲市L县)签定了一份协议,约定乔小伟的汽车修理铺可以以正华汽车修理厂的名义从事汽车修理业务,乔小伟每年向正华汽车修理厂交管理费2万元。2002年1月,乔小伟雇佣的修理工钱财旺(常年居住在甲市D区),为客户李有良(居住在甲市E区)修理一辆捷达车。修好后,钱财旺按照工作程序要求在汽车修理铺前试车时,不慎将车撞到了一棵大树上,造成汽车报废,钱财旺自己没有受伤。相关各方就如何赔偿该汽车损失发生纠纷,未能达成协议。现李有良拟向法院起诉。问: 1.李有良应以谁为被告 答案:以乔小伟、乔大伟和正华汽车修理厂为共同被告。 解析:《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第45条规定:“个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇佣的人员在进行雇佣合同规定的生产经营活动中造成他人损害的,其雇主是当事人。”个体工商户乔小伟是直接致损人钱财旺的雇主,理当作为本案被告。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第46条规定:“在诉讼中,个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。有字号的,应在法律文书中注明登记的字号。”营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的,以业主和实际经营者为共同诉讼人。“本案适用第2款,确定乔小伟与乔大伟为共同被告。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第43条规定:”个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的,在诉讼中,该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。“据此,正华汽车修理厂亦成为共同被告。 2.哪些法院对本案有管辖权 答案:甲市A区、B区、C区与甲市L县法院皆有管辖权。 解析:李有良以侵权起诉,《民事诉讼法》第29条规定:“因侵权行为提起的诉讼,由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。”侵权行为地在甲市C区,三被告住所地分别在甲市A区、B区与L县。李有良以违约起诉,《民事诉讼法》第24条规定:“因合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。”合同履行地在甲市C区。

民事诉讼法案例分析

五、(本题22分)案情:肖某是甲公司的一名职员,在2006年12月17日出差时不慎摔伤,住院治疗两个多月,花费医疗费若干。甲公司认为,肖某伤后留下残疾已不适合从事原岗位的工作,于2007年4月9日解除了与肖某的劳动合同。因与公司协商无果,肖某最终于2007年11月27日向甲公司所在地的某省A市B区法院起诉,要求甲公司继续履行劳动合同并安排其工作、支付其住院期间的医疗费、营养费、护理费、住院期间公司减发的工资、公司2006年三季度优秀员工奖奖金等共计3.6万元。B区法院受理了此案。之后,肖某向与其同住一小区的B区法院法官赵某进行咨询。赵某对案件谈了几点意见,同时为肖某推荐律师李某作为其诉讼代理人,并向肖某提供了本案承办法官刘某的手机号码。肖某的律师李某联系了承办法官刘某。刘某在居住的小区花园,听取了李某对案件的法律观点,并表示其一定会依法审理此案。两天后,肖某来到法院找刘某说明案件的其他情况,刘某在法院的谈话室接待了肖某,并让书记员对他们的谈话内容进行了记录。10 本案经审理,一审判决甲公司继续履行合同,支付相关费用;肖某以各项费用判决数额偏低为由提起上诉。二审开庭审理时,由于一名合议庭成员突发急病住院,法院安排法官周某临时代替其参加庭审。在二审审理中,肖某提出了先予执行的申请。2008年5月12日,二审法院对该案作出了终审判决,该判决由原合议庭成员署名。履行期届满后,甲公司未履行判决书中确定的义务。肖某向法院申请强制执行,而甲公司则向法院申请再审。问题: 1.纠纷发生后,肖某与甲公司可以通过哪些方式解决他们之间的纠纷? 2.诉讼中,肖某与甲公司分别应当对本案哪些事实承担举证责任? 3.二审中,肖某依法可以对哪些请求事项申请先予执行?对该申请应当由哪个法院审查作出先予执行的裁定?该裁定应当由哪个法院执行? 4.若执行中甲公司拒不履行法院判决,法院可以采取哪些与金钱相关的执行措施?对甲公司及其负责人可以采取哪些强制措施? 5.根据案情,甲公司可以根据何种理由申请再审?可以向何法院申请再审?甲公司申请再审时,已经开始的执行程序如何处理? 6.本案中,有关法官的哪些行为违反了法官职业道德?参考答案: 1.和解;向公司劳动争议调解委员会申请调解;向劳动争议仲裁委员会申请仲裁;向法院起诉。 2.肖某应当对以下事实承担举证责任:①与甲公司存在劳动合同关系;②其受伤属工伤的事实;③各项损失的事实;④未支付全额工资和奖金的事实。甲公司应当对以下事实承担举证责任:①解除劳动合同的事实;②减少肖某住院期间工资报酬的事实。 3.肖某依法可以对医疗费,住院期间的工资申请先予执行;肖某应当向二审法院申请;先予执行的裁定应当由B 区法院执行。 4.①法院可采取以下与金钱有关的执行措施:查询,冻结,划拨被执行人的存款;强制被执行人加倍支付迟延履行债务的利息。②法院可对甲公司采取罚款的强制措施;对甲公司的负责人可采取罚款\拘留\的强制措施。 5. 甲公司可以二审审判组织的组成不合法为由申请再审;可以向某省高级法院申请再审;执行程序继续进行。 6. 法官赵某向当事人泄露承办人信息;向当事人就法院未决案件提供法律咨询;法官赵某提出法律意见;法官刘某在居住的小区花园私下会见原告肖某的代理人。 3、王莉系农村女青年,17岁有余,她到金华已一年多,靠作保姆的工资养活自己。2006年8月,经金华市某家政服务公司的介绍,到市民张华家作保姆,一日,王莉在为张家买菜时骑自行车不慎将正在路边行走的七岁儿童刘强撞伤,花去医药费等近2万元。现刘强的父母欲通过诉讼要求赔偿。张华认为,自己已再三提醒王莉自行车的车闸坏了,未修理前不可骑车上街,王莉擅自骑车上街,撞伤了人应当由她自己负责。并且王莉是家政公司介绍给自己的,家政公司对此也有责任,也应承担赔偿责任。王莉则称自己无赔偿能力。因争执不下,现、刘强的父母欲提起诉讼。问:本案的当事人应如何列?分析:在本案中,原告为刘强,被告为张华,王莉不是本案的被告,家政公司也不是本案的被告。刘强的父母作为原告的诉讼代理人,其理由是:王莉受雇于张华,形成了雇佣关系。雇工在为雇主工作时给他人

民事诉讼法期末试卷(附答案)

内蒙古大学 民事诉讼法期末考试试卷 (2011 —— 2012学年第1学期) 开卷、考试时长120分钟 说明:1、学生应在答题纸上正确填写课程名称、学号、姓名、年级和班级重修学生在相应方框内画“V”。 2、答案须写在答题纸上,在试卷上答题一律无效。 3、学生在答题纸上书写答案时,要写清楚大题和小题的题号。 一、选择题(在备选答案中有一个或二个以上是正确的,将其选出并把它 们的标号写在答题纸上。错选或漏选均不给分。每小题2分,共30分) 1、依照民事诉讼法的规定,人民法院不公开审理的民事案件是(BD ) A. 离婚案件 B. 个人隐私的案件 C. 涉及商业秘密的案件 D. 涉及国家秘密的案件 2、甲诉乙名誉权侵权案件中,甲以合议庭成员丙与本案有利害关系为由申请丙回避,又以书记员丁是乙的同学为由申请丁回避,对于丙、丁的回避分别由谁决定?(C ) A. 审判长,审判长 B. 合议庭,审判长 C. 院长、审判长 D. 审判委员会,院长 3、关于民事案件的级别管辖,下列哪一项是正确的?(A ) A. 第一审民事案件原则上由基层法院管辖 B. 涉外案件的管辖权全部属于中级法院 C. 高级法院管辖的一审民事案件包括在本辖区内有重大影响的民事案件和它认为应当由自己审理的案件 D. 最高法院仅管辖在全国有重大影响的民事案件 4、常年居住在丫省A县的王某早年丧妻,独自一人将两个儿子和一个女儿养大成人。大儿子王甲居住在丫省B县,二儿子王乙居住在丫省C县,女儿王丙居住在W 省D县。2000年以来,王某的日常生活费主要来自大儿子王甲每月给的 800元生活费。2008年,由于物价上涨,王某要求二儿子王乙每月也给一些生活 费,但王乙拒绝。王某将王乙告到法院,要求王乙每月支付给自己赡养费500元 根据上述事实,关于对本案享有管辖权的法院,下列选项正确的是(ABCD ) A. Y 省 A 县法院

40个经典民事诉讼法案例要点

案例分析 1、刘某因买卖合同纠纷向法院起诉,要求被告冯某履行合同并承担违约责任。法院按照普通程序审理该案件,由于被告要求由人民陪审员参加审理,法院决定由法官张某和人民陪审员乔某、吉某组成合议庭,张某任审判长。刘某得知陪审员乔某是被告的表弟,便要求其回避,但回避申请被张法官当场拒绝。在审理中,被告提出自己未能按照合同未定交货,是由于天降大雨,冲垮了公路。法庭审理后认为,原告未及时告知交货地点是造成被告迟延履行的主要原因,因而驳回了原告要求被告承担违约责任的请求。原告不服判决,提起上诉,二审法院发回重审,一审法院组成合议庭对该案件再次进行审理。 问:(1)本案合议庭的组成是否合法? (2)张某申请回避的理由是否成立? (3)张法官的作法是否合法? (4)对法院的决定不服,是否可以提出上诉? (5)张法官是否可以参加新的的合议庭?新合议庭可否由人民陪审员参加? (6)一审法院对案件的审判是否存在程序上的错误? 分析:本案虽然不属于有较大社会影响的案件,但由于被告要求人民陪审员参加审理,法院决定由陪审员参加审理是合法的。不过,法院不采用随机抽取的办法而是采用指定的办法确定陪审员,则是不合法的。所以在合议庭的组成上存在重大瑕疵。 原告申请回避的理由能够成立。乔某是陪审员,属于应当回避的人员的范围,乔某是被告的表弟,虽然不是被告的近亲属,但民诉法把“与本案当事人有其他关系,可能影响对案件的公正审理”也作为回避事由,乔某的情况属于这种情形,所以回避理由能够成立。 张法官的作法不合法。,根据民诉法的规定,审判人员的回避,应当由院长决定。其他人员的回避,由审判长决定。乔某是陪审员,属于审判人员的范围,张法官作为审判长无权决定其是否回避。 原告不得提起上诉。根据民诉法的规定,当事人不服法院做出的回避问题的决定,可以申请复议一次,但无权提起上诉。 张法官不得参加新的合议庭。为了防止先入为主和保证程序的公正,对发回重审的案件,原审法院需要另行组成合议庭,原合议庭成员不得参加新的合议庭。 另行组成的合议庭,仍然是一审的合议庭,所以可以由人民陪审员参加,只是原来合议庭的两名陪审员不得再作为新合议庭的成员。 法院的审判程序存在重大瑕疵。法院的审判违反了辩论原则,在该案中,被告并未主张自己的违约是原告的过错造成,未向法院陈述原告未及时通知交货地点的事实,法官把当事人未主张的事实、未经当事人辩论的事实作为裁判的基础,背离了辩论原则,会对当事人造成裁判突袭。 2、一日,家住南京市鼓楼区的张某与家住南京白下区的王某在江宁区与雨花区交界处为停车发生口角,王某喊来家住安徽省马鞍山市雨山区的刘某与家住芜湖市镜湖区的肖某,一阵激烈的争吵后,王某等欲动手打张某,张某见势不妙,撒腿就跑,王某等三人一边追一边用砖头砸张某,王某等人仍在雨花区,张某已跑到江宁区地界,此时,一块砖头砸中张某腹部,张某忍痛继续跑,终于摆脱了王某等人。第二天,张某在家中发现自己腹部疼痛难忍,到医院就诊后查出脾脏受伤,张某为此花去了医疗费近万元。后来张某通过熟人找到王某,在熟人的调解下王某答应赔偿,双方当即签了一份协议,协议约定赔偿的医药费以2万元为限,王某先付5000元,余款15日内付清。协议中还约定,若因为履行该协议发生纠纷,双方可以通过向南京市中级人民法院提起诉讼来解决。后来张某的治疗费接近3万元,王某付了5000元后也未再付款。现张某准备向法院起诉。 问:张某可以向那些法院提起诉讼? 分析:张某可以向雨花区、江宁区、白下区、镜湖区、雨山区的法院提起诉讼,但不能向南京市中级人民法院提起诉讼。 本案在性质上属于因共同危险行为引起的侵权诉讼,张某提起诉讼时,应当把实施共同危险行为的王某、刘某和肖某

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