银行信贷业务法律风险分析及防范建议

银行信贷业务法律风险分析及防范建议

第一个问题：关于以公司房产抵押的法律风险防范建议和措施：鉴于在公司提供的基础材料里面已经提供了抵押人的公司章程，以及抵押人依据公司章程召集有权人专门就抵押事宜召开股东会或董事会并就此事项形成决议，并签署了抵押合同，已经有效地防范了法律风险。如有需要，可对上述材料进行公证。

第二个问题：关于第三人以个人（共有）房产为借款人提供抵押的法律风险防范建议和措施：

通过客户经理了解到，实现不动产统一登记以后，在房产抵押的权籍调查阶段，不动产中心就会调查清楚房产的实际所有人，如果房产属于共同财产而登记在一人名下，就会要求根据房屋实际情况，将所有人的名字都写上，从而有效避免法律风险。

针对上述法律风险，起草了《抵押房屋共有人承诺书》以便有效避免该法律风险：附件1抵押房屋共有人承诺书最新.doc 第三个问题：关于不动产先租后抵的法律风险防范建议和措施：

一、租赁权：实现抵押权的“拦路虎”

一般而言，金融债权案件进入诉讼和执行阶段后，债务人可用于偿债的有效资产已极为有限，能否高效处置不动产抵押物成为决定银行不良贷款诉讼清收成效的关键。然而，近年来屡屡出现一些以租赁权阻碍银行抵押权实现的新型案例，抵押物租赁的法律风险须引起银行的足够重视。

抵押物租赁的法律风险归纳起来主要有三种：一是抵押人在申请借款时故意隐瞒抵押物已出租的信息，使银行误判风险;二是贷款发放后，抵押人未经银行同意擅自将抵押物出租并在一次性取得巨额租金后“跑路”;三是抵押人为逃废银行债务，与承租人恶意串通“倒签”租赁合同，阻碍对抵押物的处置。这类案例普遍呈现租期较长、租金数额较大且一次性付清、借款人无其他财产清偿债务的特征。当法院拍卖抵押物时，承租人直接与法院及银行形成对抗，有的甚至会引发群体事件，严重影响社会稳定。银行不良清收案件执行程序被迫中止，抵押权难以实现。

租赁权对银行抵押权的抗辩源自于我国民法中的“买卖不破租赁”规则。所谓“买卖不破租赁”，即租赁物在租赁关系存续期间发生所有权变动的，租赁合同继续有效。调整抵押权与租赁权关系的法律条款包括物权法第一百九十条：“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”担保法第四十八条：“抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效。”《最高人民法院关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第六十五条：“抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。”

受“买卖不破租赁”规则的影响，具有长期租赁权的抵押物丧失经济价值，极大地降低了潜在买受人的购买意愿，租赁权成为抵押权实现的“拦路虎”。在借款人的其他还款来源已落空的情形下，即便

法律并没有否定银行抵押权的法律效力，但由于租赁关系的存在，承租人的对抗将迫使抵押物无法有效变现，银行面临贷款损失风险。因此，银行办理抵押贷款时必须注重防范抵押物租赁的法律风险。

二、风险防范建议和措施

（一）事前防范：贷前调查要细致

贷前调查是防范贷款风险的重要环节。银行在接受抵押之前，应重点从以下几个方面对抵押物进行调查。

一是进行实地调查。以房产抵押为例，要查清抵押物是否已出租，可到实地进行拍照记录，到房屋所在地房产管理部门查询该房屋是否有租赁备案登记，并取得相应的查询记录。此外，还可将拟设定抵押权的信息予以公示，如在抵押房屋门口张贴拟抵押的信息、要求承租人及时向银行申报租赁关系的声明等。通过以上方式取得房屋在抵押时未出租的证据，以便银行在执行程序中掌握主动权。

二是认真规范使用合同文本，全面落实抵押人责任。在我行《最高额抵押合同》第四条第5款和《抵押合同》第四条第5款中抵押人承诺条款中均约定“抵押人如实告知拖欠税款、抵押物建设工程价款等款项及抵押物已设定抵押、已出租等情况”的义务，对于违反这一义务的，《最高额抵押合同》第十二条第2款和《抵押合同》第十一条第2款均明确约定，抵押人承诺如实向抵押权人告知抵押物已出租等情况，否则应按所担保主债权本金数额的 %向抵押权人支付违约金；造成抵押权人损失的，应同时给予全额赔偿。因此客户经理应

重点向抵押人提示上述条款，强调抵押人相应责任，特别要注意填写抵押人的违约金比例，以防抵押人违约时我行权利落空。

三是做好账户监管。对抵押物已经出租的，银行可区分租赁的具体情况予以区别对待。(一)租赁期限短于贷款期限或超出贷款期限不长的或承租人在租期内按月(季)定期支付租金的，可要求抵押人与承租人签订补充协议，约定以下内容：1.租赁合同在抵押权人行使抵押权时自动终止(解除)，承租人不得以任何理由提出抗辩;2.将租金收取账户约定为抵押人在贷款银行开立的专用账户。当贷款出现违约时，该账户内的资金优先用于偿还银行贷款。也可由承租人向出租人及银行同时出具承诺书，同意银行行使抵押权时租赁合同无条件自动终止(解除)，并保证将租金按时存入抵押人在银行开立的收租专用账户。具体协议参见附件2抵押贷款三方协议书.doc。(二)抵押物的租期较长且租金已支付一半以上的，银行不宜再向抵押人发放贷款。

四是办理好抵押登记。根据物权法第一百九十条的规定，已登记的抵押权方可对抗在后的承租人，特别是对于生产设备、原材料、半成品、产品、交通运输工具等动产的抵押，虽然物权法规定登记不是抵押权设立的要件，但如不登记则不能产生对抗第三人的效力，因此凡是设立的抵押必须办理抵押登记，否则不能对抗在后产生的租赁权。

（二）事中控制：贷后跟踪需及时

抵押物租赁法律风险的贷中控制有两种情况，分别应采取如下应对措施。

(一)抵押人未经银行同意私自将抵押物出租。

首先，辨明是否合法有效是基础。租赁合同是否有效应该根据合同法第五十二条的规定来考察，视其是否存在合同无效的情形而定。若存在抵押人与承租人恶意串通损害银行利益的情形，银行应及时依法主张租赁合同无效，向法院提起确认合同无效之诉讼。

其次，查看租赁合同内容是重点。银行应实地与承租人接触，在确保取得真实租赁合同的前提下，认真审核租赁合同的内容。一是要确保租赁合同的签订时间在抵押登记之后。二是应逐条审核租赁合同的条款，查看合同中是否明确告知租赁物已被抵押及相关的抵押物处置风险、租赁期限是否设置合理、租金支付方式是否为按月(季)定时分期支付等。

最后，采取针对性的控制措施是关键。虽然在后成立的租赁关系不得对抗在先登记设立的抵押权，但银行仍然不可疏忽大意，特别应防范承租人不知租赁物已被抵押、又长期承租该抵押物并支付了大额租金的情况，此种情况下，承租人在执行时采取非理性方式对抗的可能性较大。基于对租赁合同内容的审查，银行可结合抵押人的诚信度及清偿债务可能性的大小，综合评估贷款风险程度。若出租行为对抵押权构成重大不利影响，银行应果断采取措施，提前收回贷款;若不存在重大不利于抵押物变现的情形，可要求抵押人和承租人采取措施予以补救，完善租赁合同条款、承租人保证承诺，对租金收取账户进行监管等。

(二)抵押人向银行申请出租抵押物。

银行在接到此类申请后，如一律持否定态度则会使抵押人闲置的抵押物无法体现其经济价值，对抵押人来说不仅有失公平，也会对抵押人的还款能力产生不利影响。银行在确保抵押人诚信的前提下允许其出租抵押物的，可同时采取以下措施防控风险： 1.除先前在签订抵押合同时设定的出租抵押物应经得抵押权人同意的条款外，还应在抵押合同中补充约定对抵押人的租金收取进行监控的条款，要求抵押人在贷款银行开立租金收取专用账户。当贷款出现不良时，银行可自行从该账户扣划资金优先用于归还贷款。

2.要求抵押人将租赁合同交由银行审核，确保合同中包括以下风控措施：租赁物已被抵押及有关承租风险的告知;租赁期限与贷款期限相匹配，不得长于借款期限;租金分时(段)给付，不得一次性支付;抵押权实现时租赁合同即时无条件自动终止(解除);租金收取专户设在贷款银行并由银行监管，当贷款出现不良时，银行有权扣划租金专户内的资金用于偿还贷款;租赁合同以抵押权人的书面同意作为租赁合同的生效条件。

3.要求抵押人将租赁合同的签署版本原件交由银行持有一份。银行在审核签署版本确为其认可的内容后，向抵押人、承租人出具同意出租的函，租赁合同方可生效。

4.承租人承租抵押物的用途属于高风险用途的，可要求抵押人对抵押房屋购买相应的保险以防范抵押物被毁损、灭失的风险。

5.掌握租赁合同的履行情况，监督抵押人和承租人按约定履行租赁合同。

（三）事后补救：收集证据严打击

当银行在执行阶段出现租赁权阻碍时，不应轻言放弃，银行应结合贷前调查的情况综合分析判断债务人是否存在以虚假的租赁合同恶意逃废银行债务的情况。

一般来说，贷款调查时对抵押物出租情况进行了调查且当时并未发现抵押物已出租、抵押人也已出具承诺或在抵押合同中载明抵押物无出租情形而事后又出现了时间在先的租赁合同时，抵押人的恶意应已非常明显。这时，一方面银行可认为抵押人、承租人恶意串通侵害银行利益，符合合同法第五十二条第五款规定的合同无效情形，应主张租赁合同无效。另一方面，可从以下方面对该租赁关系的虚假性收集证据，重点排查租赁合同签署的真实日期以及承租人是否在租期内始终实际占有和使用租赁物。以房产出租为例，租赁房屋的水电费、物业费、网络使用费等是否均由承租人缴纳，邻居、物业工作人员可以证实租赁人是否一直承租并使用房屋，房屋的实际使用情况是否与租赁合同约定的租赁用途相符等。

第四个问题：光地抵押的法律风险防范建议和措施：

《物权法》第二百条：“建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿”。

根据上述法律规定，可以选择采取如下任一措施：（1）直接按照法律规定执行。（2）可以将新增的建筑物增加抵押，并办理正式

抵押登记以便一并实现抵押权。