司法考试合同法讲义完整版

第一章概述

一、合同的概念

（一）合同是关于债的合意

1.合同是一种民事法律行为，因此《民法通则》中关于民事法律行为的规定除《合同法》另有

规定外均适用于合同。

2.合同是双方或多方当事人之间的民事法律行为，因此合同的成立除了当事人要有意思表示外

还需要当事人达成合意（要约+承诺=合同）。

3.《合同法》上的合同仅指当事人设立、终止和变更财产权的双方法律行为，就身份关系而达

成的协议不适用合同法的规定。比如结婚、扶养等法律关系不受合同法调整。

4.合同是债的发生原因之一，因此合同在有效成立之后就按照当事人的合意在当事人之间产生

了一定的债权债务关系。

（二）合同之债有相容性

一物双卖，两个合同可能都有效。

《合同法解释（二）》第15条规定：“出卖人就同一标的物订立多重买卖合同，合同均不具有

合同法第五十二条规定的无效情形，买受人因不能按照合同约定取得标的物所有权，请求追究出卖

人违约责任的，人民法院应予支持。”

【例题·多选题】下列甲与乙签订的哪些合同有效？（）（2011-3-58）

A.甲与乙签订商铺租赁合同，约定待办理公证后合同生效。双方未办理合同公证，甲交付商铺

后，乙支付了第1个月的租金

B.甲与乙签署股权转让协议，约定甲将其对丙公司享有的90%股权转让给乙，乙支付1亿元股权受让款。但此前甲已将该股权转让给丁

C.甲与乙签订相机买卖合同，相机尚未交付，也未付款。后甲又就出卖该相机与丙签订买卖合

同

D.甲将商铺出租给丙后，将该商铺出卖给乙，但未通知丙

『正确答案』ACD

『答案解析』（1）A属于约定的要式合同，可通过履行突破。（2）B属于自始履行不能，故无效。（3）一物双卖，两个合同尚都有履行的可能，两个合同都有效。（4）“商铺”是不是“房屋”，含义不清。如果是房屋，丙享有同等条件的下的优先购买权。即便丙享有优先购买权，

甲与乙的买卖合同也有效。

[答疑编号502784010101]

二、合同的分类

（一）要式合同与不要式合同

依合同的成立是否须采取一定的形式为标准所作的分类。

不要式合同为原则，要式合同为例外。我国法律上的要式合同主要有：担保合同（包括抵押合

同、质押合同、保证合同、定金合同）、融资租赁合同、建设工程承包合同、银行贷款合同、技术

开发合同与技术转让合同等。

（二）有偿合同与无偿合同

依合同当事人之间的权利义务是否存在对价关系所作的分类。

区分有偿合同与无偿合同的意义在于：

（1）确定某些合同的性质。

（2）注意义务程度不同。例如：《物权法》第一百一十一条，拾得人在遗失物送交有关部门前，

有关部门在遗失物被领取前，应当妥善保管遗失物。因故意或者重大过失致使遗失物毁损、灭失的，应当承担民事责任。

（3）对当事人行为能力的要求不同。

（4）对债权人行使撤销权的意义不同。

（三）双务合同与单务合同

依双方当事人是否互负给予义务，合同可分为双务合同和单务合同。

自然人借款合同为单务合同。区分双务合同和单务合同的主要意义在于：是否适用合同履行抗

辩权。合同履行抗辩权只适用于双务合同。

（四）诺成合同与实践合同

依合同生效是否需要交付标的物所作的分类。

《合同法》上的实践合同主要有：民间借贷合同、借用合同、保管合同、定金合同。

（五）非涉他合同与涉他合同

依订约人是否仅为自己设定权利义务为标准所作的分类。

非涉他合同，又称束己合同，是指严格遵守合同相对性原则，当事人为自己设定并承受权利义

务，第三人不能向合同当事人主张权利，当事人也不得向第三人主张权利的合同。

涉他合同，是指突破了合同的相对性原则，合同当事人在合同中为第三人设定了权利或者约定

了义务的合同，包括以下两种合同：

（1）关于利益第三人的合同，《合同法》第六十四条规定，当事人约定由债务人向第三人履行

债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。

（2）关于由第三人履行的合同，《合同法》第六十五条规定：当事人约定由第三人向债权人履

行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。

第二章合同的订立

一、合同订立的程序

法律将当事人达成协议的过程拆解成两个阶段：一个是主动要求和对方订立合同方的意思表示，

被称之为要约；另一个是对主动方提出订立合同的意思加以同意的意思表示，被称之为承诺。

（一）要约

1.要约的要件

①要约必须是特定人的意思表示。

②要约必须是向特定的对方当事人发出的意思表示。

③要约必须具备合同成立的必要条款，即要约必须是对方已经同意即可成立合同的意思表示。

④要约必须是表明一经对方同意即可成立合同的意思表示，即要约必须是将最终决定合同成立

的权利交给对方的意思表示。

提示：要约与要约邀请的区别

要约给了受要约人一个承诺权（意定形成权）；要约邀请没有给受邀请人以承诺权。

（1）法律有规定的，直接依据法律规定来认定：

价目表的寄送、拍卖广告、招标公告、招股说明书、商业广告属于要约邀请。例外：

①商业广告的内容符合要约条件的，视为要约。例如在广告中表明有效期或者标明“款到即发货”字样的，就是要约。

②商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相

关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，

应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，

应当承担违约责任。（《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》

第3条）

（2）法律没有规定的，审查该意思表示是否完全符合要约的要件，凡是不符合要约的要件但又

是希望和他人订立合同的意思表示即为要约邀请。具体为：

①是否具备合同成立的全部必备条款，若具备则为要约，若不全具备则为要约邀请。

②表意人是否表明受该意思表示的约束，如表明对方同意即成立合同的为要约，反之为要约邀

请。

③是否向特定之当事人作出，若向不特定多数人作出的意思表示则为要约邀请。但有例外，构

成要约的商业广告及悬赏广告两种。

2.要约的生效（第16条）

要约到达受要约人时生效。

采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系

统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视

为到达时间。

3.书面形式的要约、承诺生效，是到达主义，不是了解主义。

4.要约的撤回与撤销

（1）撤回是阻止要约生效；撤销是消灭要约效力。

①要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。

②要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。

（2）要约撤销权是形成权，有三个重要限制。

①撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人；

②要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；

③受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。

5.要约的失效（第20条）

（1）拒绝要约的通知到达要约人；

（2）要约人依法撤销要约；

（3）承诺期限届满，受要约人未作出承诺；

（4）受要约人对要约的内容作出实质性变更。

（二）承诺

1.承诺的方式

承诺方式有两种：一为意思通知；一为行为（意思实现）。

承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行

为时生效。

2.承诺迟延

（1）因迟发而迟到的承诺（第28条）

受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。

（2）未迟发而迟到的承诺（第29条）

受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达

要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承

诺有效。

3.实质性变更与非实质性变更

（1）实质性变更（第30条）

第一，变更交易条件的。

第二，变更解决争议方法的。

第三，变更违约责任约定的。

第四，变更合同成立时间、地点的。

承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。

（2）非实质性变更

承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约

的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。

【例题·单选题】甲乙双方拟订的借款合同约定：甲向乙借款11万元，借款期限为1年。乙在签字之前，要求甲为借款合同提供担保。丙应甲要求同意担保，并在借款合同保证人一栏签字，保

证期间为1年。甲将有担保签字的借款合同交给乙。乙要求从11万元中预先扣除1万元利息，同时将借款期限和保证期间均延长为2年。甲应允，双方签字，乙依约将10万元交付给甲。下列哪一表

述是正确的？（）（2011-3-11）

A.丙的保证期间为1年

B.丙无须承担保证责任

C.丙应承担连带保证责任

D.丙应对10万元本息承担保证责任

[答疑编号502784020101]

『正确答案』 B

『答案解析』第一：乙、甲是主合同关系；甲、丙是委托合同关系；乙与丙若成立法律关系，

是保证合同关系。

第二：“甲将有担保签字的借款合同交给乙”，是甲将丙的成立保证合同的要约（丙签了字）送达给（尚未签字的）乙。

第三：“乙要求从11万元中预先扣除1万元利息，同时将借款期限和保证期间均延长为2年”，是对丙要约的实质性变更。实质性变更是反要约，消灭了原要约。

第四：“甲应允”不为丙对反要约的承诺，丙没有承诺行为。

故乙、丙之间的保证合同未成立。也就是说，丙不承担保证责任。

二、合同成立的特殊程序

（一）拍卖

拍卖，是指以公开竞价的形式，将特定物品或财产权利转让给最高应价者的买卖方式。

竞买人的最高应价经拍卖师落槌或者以其他方式公开表示买定的方式确认后，拍卖合同成立。

其后，买受人和拍卖人应当签署成交确认书。

（二）招投标

招标投标，是指由投标人向数人或公众发出招标通知或公告，在诸多投标中选择自己认为最优

的投标人并与之订立合同的方式。

招标，要约邀请；投标，要约；定标，承诺。

（三）悬赏广告

悬赏广告，是指通过广告形式声明对完成广告中规定的特定行为的任何人给付广告中标明的报

酬的行为。通说认为，广告人发出悬赏广告为要约，行为人完成悬赏广告规定的行为为承诺，合同

因承诺而成立。

三、合同成立的时间和地点等

（一）合同成立的时间和地点

承诺生效的地点为合同成立的地点。以意思通知方式承诺，到达之时为合同成立之时；到达之

地为合同成立之地。以行为承诺（意思实现方式承诺），作出行为之时为合同成立之时，作出行为

之地为成立之地。

以数据电文成立合同，成立地具有惟一性（第34条）。

（二）《合同法解释（二）》的有关规定

第1条：“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和

数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。对合同欠缺的前款

规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一

百二十五条等有关规定予以确定。”

第2条：“当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双

方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。

但法律另有规定的除外。”

第3条：“悬赏人以公开方式声明对完成一定行为的人支付报酬，完成特定行为的人请求悬赏

人支付报酬的，人民法院依法予以支持。但悬赏有合同法第五十二条规定情形的除外。”

第4条：“采用书面形式订立合同，合同约定的签订地与实际签字或者盖章地点不符的，人民

法院应当认定约定的签订地为合同签订地；合同没有约定签订地，双方当事人签字或者盖章不在同

一地点的.人民法院应当认定最后签字或者盖章的地点为合同签订地。”

第5条：“当事人采用合同书形式订立合同的，应当签字或者盖章。当事人在合同书上摁手印

的，人民法院应当认定其具有与签字或者盖章同等的法律效力。”

四、格式条款

格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。

格式条款的三大规则

（一）提示规则（第39条）

采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义

务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以

说明。

《合同法解释（二）》第 6条规定：“提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任

的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求

对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称‘采取合理的方式’。提

供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。”

《合同法解释（二）》第9条规定：“提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一

款关于提示和说明义务的规定，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人申请撤

销该格式条款的，人民法院应当支持。”

（二）无效规则（第40条）

格式条款具有本法（合同法）第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免

除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。

《合同法解释（二）》第10条规定：“提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一

款的规定，并具有合同法第四十条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效。”

（三）解释规则（第41条）

对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，

应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。

第三章合同的效力

一、附条件的合同

（一）条件的特征

1.意定性：有意思表示确定的条件，即必须是当事人约定。

2.未来性：必须是将来发生的事实。

3.或然性：有发生的可能性。

4.合法性：必须合法。

2和3如果是不能条件合同无效。

（二）条件的类型

1.生效条件与解除条件。

附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。解除条件成

就后，合同自动解除。

《合同法》第93条规定：当事人协商一致，可以解除合同。

当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。

2.否定条件与肯定条件。

肯定条件是达到这一条件后就作为某一民事行为或导致某一民事法律事实产生；否定条件当然

是相反的，即达到某一条件后，就消灭或终止某一法律事实。

3.偶成条件与随意条件。

偶成条件，其成就与否不取决于当事人的意志，是当事人意志以外的法律事实；随意条件，其

成就与否取决于当事人一方的意志。

（三）条件的拟制

《合同法》第45条第2款：当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。

二、附期限的合同

期限必然届至；条件可能发生，可能不发生。

例：遗赠。（通说认为是附条件的单方法律行为）

例：租赁的延长。

例：股份的买卖。

三、控制合同效力的三种模式

（一）无效

1.性质

是确定无效，但有例外，如：商品房屋预售合同，在起诉前取得预售许可证明；施工合同在竣

工验收前取得相应资质。

三个典型：确定的无效、绝对无效和自始无效。

2.无效原因。

第52条的规定：有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

合同有瑕疵：重大误解、显失公平、欺诈、胁迫、乘人之危。

《合同法》第54条：下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：

（一）因重大误解订立的；

（二）在订立合同时显失公平的。

一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害

方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。

《合同法解释（二）》第14条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。”

3.无效行为财产后果的处理。

（1）返还财产。

（2）折价补偿。

（3）损害赔偿：以过错为条件。

（二）可撤销

1.可撤销是有效行为，但承受不利后果的一方有变更权、撤销权。变更具有优先的效力，变更

权与撤销权是形成权。

2.可撤销的原因（54条）。

意思表示有瑕疵：重大误解、显失公平、欺诈、胁迫、乘人之危。

《合同法》第54条：下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：

（一）因重大误解订立的；

（二）在订立合同时显失公平的。

一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害

方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。

3.除斥期间经过与放弃（55条）。

《合同法》第55条规定：有下列情形之一的，撤销权消灭：

（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；

（二）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。

（三）效力未定（效力待定）

1.凡是有可能被追认的，均属效力未定。

2.效力未定涉及的权利有追认权、拒绝追认权、催告权和善意相对人的撤销权。

例：限制行为能力人订立的合同区分为效力待定和有效两种情况（47条）

第47条：限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的

合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。

相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。合

同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。

第48条：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。

相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被

追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。

第51条：无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权

的，该合同有效。

（四）比较

1.原因不同,

原因并存时候效力的取舍。

口诀：“先无效，次待定，后撤销。”

四种组合：

（1）无效、效力待定、可撤销。

（2）无效、效力待定。

（3）无效、可撤销。

（4）效力待定、可撤销。

2.效力未定行为未被追认和行为被撤销，其财产后果的民事处理方法与无效相同。

3.无效与被撤销的行为中，解决争议的条款可以傲然独存。

4.部分无效有：定金超高、租期超长、利率超标、流押条款、流质条款、显失公平格式免责条

款、遗嘱处分他人财产的条款、遗嘱被篡改的条款、改变诉讼时效的条款等。

四、无权代理订立的合同

1.无权代理涉及追认权、拒绝追认权、催告权和善意相对人的撤销权。

《合同法解释（二）》第11条规定：“根据合同法第四十七条、第四十八条的规定，追认的意思表示自到达相对人时生效，合同自订立时起生效。”——民法倒计时。

第12条规定：“无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，

视为对合同的追认。”

2.无权代理与无权处分。

无权代理是以他人名义；无权处分是以自己名义。

无权代理不发生善意取得；无权处分可发生善意取得。

五、表见代理订立的合同

（一）表见代理的含义、效力及类似制度

经销和代销不能构成表见代理。经销根本不是代理；代销是行纪合同。

与表见代理类似的制度是表见代表。表见家族中，还有动产善意取得（表见所有权）。表见制

度反映了民法的一个价值追求：交易安全。

《合同法解释（二）》第13条：“被代理人依照合同法第四十九条的规定承担有效代理行为所

产生的责任后，可以向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失。”

《合同法》第49条：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合

同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。

（二）无权代理与表见代理的区别

1.无权代理人没有代理权的外观；表见代理人有代理权的外观。

2.无权代理的善意相对人是有过失的相对人；表见代理的善意相对人是善意且无重大过失的相

对人。

3.无权代理订立的合同为效力待定；表见代理订立的合同为有效合同。

第四章合同的履行

一、代为清偿与代为受领

（一）代为清偿（合同法65条）

非债务承担。

第65条：当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。

（二）代为受领（合同法64条）

非债权让与。

第64条：当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务

不符合约定，应当向债权人承担违约责任。

（三）第三人的诉讼地位

《合同法解释（二）》第16条规定：“人民法院根据具体案情可以将合同法第六十四条、第六

十五条规定的第三人列为无独立请求权的第三人，但不得依职权将其列为该合同诉讼案件的被告或

者有独立请求权的第三人。”

（四）清偿抵充

《合同法解释（二）》的规定。

第20条：“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优

先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到

期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。”

第21条：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并

且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；

（三）主债务。

二、合同履行的补缺性规则

《合同法》第61、62条规定了部分履行规则。

就动产买卖合同而言，所有权转移（交付）的地点，为合同履行的地点。

第61条：合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明

确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。

第62条：当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：

（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照

通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。

（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定

价或者政府指导价的，按照规定履行。

（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产

所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。

（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方

必要的准备时间。

（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。

（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。

《合同法解释（二）》第7条规定：“下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法

院可以认定为合同法所称‘交易习惯’：（一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并

为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；（二）当事人双方经常使用的习惯做法。对于

交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。”

三、提前履行与部分履行

提前履行和部分履行，要考虑债权人的利益。

提前履行的几种情况：提前交付货物、提前还贷、提前交付货款

四、履行抗辩权

（一）同时履行抗辩权

同时履行抗辩权须基于同一双务合同，是一手交钱一手交货交易观念的反映。

同时履行并非瞬间同时履行。

（二）先履行抗辩权（顺序履行抗辩权）

先履行抗辩权属于后履行义务人。

行使先履行抗辩权的三种情况：迟延、权利瑕疵、物或其他财产本身的瑕疵。

行使履行抗辩权，不影响追究相对人的违约责任。

《合同法》第67条：当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有

权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。

（三）不安抗辩权

不安抗辩权的成立条件要求非常严格，“恶化”与“严重恶化”的区别。

对《合同法》68条“可能”的理解。

第68条：应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：

（一）经营状况严重恶化；

（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；

（三）丧失商业信誉；

（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。

当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。

五、债的保全

（一）债权人代位权

甲（债权人、原告）——乙（债务人）——丙（次债务人、被告）

1.代位权的成立有四个要件；

《合同法解释（一）》第11条：债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符

合下列条件：

（一）债权人对债务人的债权合法；

（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；

（三）债务人的债权已到期；

（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。

2.不是专属于债务人的债权；

《合同法解释（一）》第12条：合同法第七十三条第一款规定的专属于债务人自身的债权，是

指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、

抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。

3.怠于行使的含义；

《合同法解释（一）》第13条：合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。

4.次债务人的举证责任；

《合同法解释（一）》第13条第2款：次债务人（即债务人的债务人）不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。

5.原告就被告（次债务人）的管辖；

《合同法解释（一）》第14条：债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼的，由被

告住所地人民法院管辖。

6.中止代位权诉讼的情形；

《合同法解释（一）》第16条：债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债

务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。

两个或者两个以上债权人以同一次债务人为被告提起代位权诉讼的，人民法院可以合并审理。

7.债务人的诉讼地位；

《合同法解释（一）》第18条：在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主

张。

债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议，经审查异议成立的，人民法院应当裁定驳回

债权人的起诉。

8.诉讼费的负担及优先支付；

《合同法解释（一）》第19条：在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从

实现的债权中优先支付。

9.代位权的胜诉使相应债权债务关系的消灭；

《合同法解释（一）》第20条：债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代

位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的

债权债务关系即予消灭。

10.代位权诉讼的限额。

《合同法解释（一）》第21条：在代位权诉讼中，债权人行使代位权的请求数额超过债务人所

负债务额或者超过次债务人对债务人所负债务额的，对超出部分人民法院不予支持。

11.涉外管辖。

《合同法解释（二）》第17条规定：“债权人以境外当事人为被告提起的代位权诉讼，人民法

院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十一条的规定确定管辖。”

《民事诉讼法》第241条规定：“因合同纠纷或者其他财产权益纠纷，对在中华人民共和国领域

内没有住所的被告提起的诉讼，如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行，或者诉讼标的物

在中华人民共和国领域内，或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产，或者被告在中华

人民共和国领域内设有代表机构，可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押

财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖。”

（二）撤销权

甲（债权人、原告）——乙（债务人、被告）——丙（第三人）

1.撤销权是形成诉权；

2.原告就被告（债务人）的管辖；

3.第三人的诉讼地位；

4.撤销权行使的三种情况；

《合同法》第74条：因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权

人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。

撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。

《合同法解释（二）》第18条规定：“债务人放弃其未到期的债权或者放弃债权担保，或者恶

意延长到期债权的履行期，对债权人造成损害，债权人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉

讼的，人民法院应当支持。”第19条规定：“对于合同法第七十四条规定的“明显不合理的低价”，人民法院应当以交易当地一般经营者的判断，并参考交易当时交易地的物价部门指导价或者市场交易

价，结合其他相关因素综合考虑予以确认。转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价

百分之七十的，一般可以视为明显不合理的低价；对转让价格高于当地指导价或者市场交易价百分

之三十的，一般可以视为明显不合理的高价。债务人以明显不合理的高价收购他人财产，人民法院

可以根据债权人的申请，参照合同法第七十四条的规定予以撤销。”

5.撤销后的自始无效；

6.一年和五年的限制；

《合同法》第75条：撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人

的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。

7.必要费用的承担。

《合同法》第26条：债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要费用，由债务人负

担；第三人有过错的，应当适当分担。

（三）代位权与撤销权的区别

1.被告不同；

2.是否为金钱债权的要求不同；

3.债权是否到期的要求不同；

4.是否获得清偿不同；

5.受限制的期间性质不同。

第五章合同的变更和转让

一、合同的变更

1.合同的变更有广义、狭义之分，广义指合同主体和内容的变更，前者指合同债权或债务的转

让，即由新的债权人或债务人替代原债权人或债务人，而合同内容并无变化；后者指合同当事人权

利义务的变更。狭义的合同变更指合同内容的变更。从我国合同法第五章的有关规定看，合同的变

更仅指合同内容的变更，合同主体的变更称为合同的转让。

2.合同有单方变更权，这种单方变更权是形成权。

3.合意变更，约定不明视为未变更。

4.变更，原则上对将来发生效力。

二、债的移转

（一）债权让与

债权作为财产权流转。

1.债权让与有三个限制。

（1）根据债权性质不得转让的债权。

（2）按照当事人的约定不得转让的债权。

（3）依照法律规定不得转让的债权。

2.债权让与通知不得撤销。撤销的危害在于：等于撤销“债权让与合同中债权人对受让人的履行

义务”。

3.“从随主”：从权利随同主债权移转。债权人让与权利的，受让人取得与债权有关的从权利，

但该从权利专属于自身的除外。随同债权移转而一并移转的从权利包括：担保物权、保证债权、定

金债权、优先权、形成权、利息债权、违约金债权和损害赔偿请求权。从权利随之转移是一般原则，

但专属于让与人自身的从权利并不随之转移。

4.对债务人的保护。

“抗辩权”：债务人对债权人的抗辩可向受让人行使；“抵销权”债务人对债权人的抗辩权可以向

受让人行使。

（二）债务承担

1.债务承担，是指在不改变债的内容的前提下，债务人通过与第三人订立转让债务的协议，将

债务全部或部分转移给第三人的法律事实。

2.债务由第三人承担，要取得债权人同意。

3.第三人（承担人）对债权人只有抗辩权没有抵销权，因为抗辩权是债务人的从权利；抵销权

是债权人的从权利。

【例题·单选题】甲公司对乙公司享有10万元债权,乙公司对丙公司享有20万元债权。甲公司将其债权转让给丁公司并通知了乙公司，丙公司未经乙公司同意，将其债务转移给戊公司。如丁公司

对戊公司提起代位权诉讼，戊公司下列哪一抗辩理由能够成立？（）（2011-3-12）

A.甲公司转让债权未获乙公司同意

B.丙公司转移债务未经乙公司同意

C.乙公司已经要求戊公司偿还债务

D.乙公司、丙公司之间的债务纠纷有仲裁条款约束

[答疑编号502784050101]

『正确答案』 B

『答案解析』（1）金钱债权让与采“通知”方式,不必取得债务人同意。故A不选。（2）丙公司与戊公司之间的债务承担合同（债务转让合同）在债权人追认前为效力待定，此时戊公司尚不是债务人，选择B。（3）“乙公司已经要求戊公司偿还债务”是追认行为，认为戊公司是债务人（承担人），戊

公司依此抗辩不是“自打耳光”吗？故C不选。（4）次债务人与债务人之间的仲裁条款不影响债权人

的代位权，D不选。

（三）概括移转

1.债的概括移转，是指债的一方主体将其债权债务一并移转于第三人。

2.概括移转，包括债务承担，因而要取得相对人的同意。在取得对方当事人的同意后，合同承

受生效，从而使承受人完全取代出让人的法律地位，成为合同关系的当事人，出让人则脱离合同关

系。其后如果承受人不履行合同义务，对方也不能诉请原当事人承担责任。

3.分立后的当事人承担连带债务，享有连带债权。

第六章合同权利义务的终止

一、合同后义务

《合同法》第92条规定：“合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易

习惯履行通知、协助、保密等义务。”

《合同法解释（二）》第22条规定：“当事人一方违反合同法第九十二条规定的义务，给对方

当事人造成损失，对方当事人请求赔偿实际损失的，人民法院应当支持。”

二、合同的法定解除

（一）分类

法定解除分为法定随时（任意）解除与法定事由解除。承揽合同的定作人有随时解除权；不定

期租赁的出租人和承租人有随时解除权；委托合同的委托人和受托人有随时解除权；保管合同的保

管人有随时解除权；运输合同的托运人有随时解除权。

解除法定事由总则有一般规定，分则有特殊规定。

合同法第94条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：

（1）因不可抗力致使不能实现合同目的。

（2）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务。

（3）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行。

（4）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。

（5）法律规定的其他情形。

（二）附解除条件的合同与附解除权的合同

附解除条件的合同与条件出现，一方可解除的合同不同：前者自动解除；后者行使约定的解除

权（意定形成权）才解除。

（三）情事变更

《合同法解释（二）》第26条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法

预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平

或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，

并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”

三、抵销

1.抵销权是形成权。

2.行使抵销权时（发出的抵销通知中），不得附条件、附期限。

3.两个法律关系的债权债务才能抵销。行使抵销权的一方是主动债权人，相对人是被动债权人。

4.主动债权的诉讼时效问题。

台民第337条:“债之请求权虽经时效而消灭。如在时效未完成前，其债权已适于抵销者，亦得

为抵销。”

5.故意侵权产生的债务，侵权人不能抵销。

6.相对人有履行抗辩权的，不得抵销。

7.扶养之债等不得抵销。

8.抵销的效力至可以抵销时。

《合同法解释（二）》第23条规定：“对于依照合同法第九十九条的规定可以抵销的到期债权，当事人约定不得抵销的，人民法院可以认定该约定有效。”

《合同法解释（二）》第24条规定：“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院

不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人

民法院起诉的，人民法院不予支持。

四、提存

提存人是债务人；提存机关是公证机关；保管义务是提存机关；通知义务是债务人；债权人有

风险；债权人有费用；债权人有孳息。五年起算为客观标准。

《合同法解释（二）》第25条规定：“依照合同法第一百零一条的规定，债务人将合同标的物或者标的物拍卖、变卖所得价款交付提存部门时，人民法院应当认定提存成立。提存成立的，视为

债务人在其提存范围内已经履行债务。”

五、免除

免除，是指债权人抛弃债权，从而全部或部分消灭债的关系的单方行为。

免除可为单独行为，亦可协议免除。

六、混同

混同，是指债权和债务同归一人，致使债的关系消灭的事实。

混同有债权与债务混同、债务与债务混同、物权与物权混同。

第七章合同责任

一、违约责任

（一）概述

责任是违反义务的后果，违约责任是违反有效合同约定义务的后果。房屋买卖合同成立后未办

理过户登记，仍可产生违约责任。不可抗力并不必然免责。

（二）违约责任形式

1.实际履行

强制实际履行是补充性救济手段，有法律不能和事实不能的限制。上山杀虎，是法律不能，下

海擒龙，是事实不能。

2.损害赔偿

损害赔偿的主要规则有四：其一，全部赔偿规则，违约方对于守约方因违约所遭受的全部损失

承担的赔偿责任；其二，可预见规则，违约损害赔偿的范围以违约方在订立合同时预见到或者应当

预见到的损失为限；其三，损益相抵规则；其四，减损规则，一方违约后，另一方应当及时采取合

理措施防止损失的扩大；否则，不得就扩大的损失要求赔偿。

3.违约金

违约金分为：（1）法定违约金和约定违约金,约定优于法定；（2）惩罚性违约金和补偿性违约金,补偿性为常态；（3）不履行的违约金、迟延履行的违约金和瑕疵履行的违约金，三者不可混淆。

违约金可调整，要求调整一方要承担举证责任。

《合同法》第114条第2款规定：约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院

或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁

机构予以适当减少。

《合同法解释（二）》第27条规定：“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合

同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。”第28条规定：“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过

实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。”第29条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以

衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第

一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”

4.定金

所谓定金，是指合同当事人为了确保合同的履行，根据双方约定，由一方按合同标的额的一定

比例预先给付对方的金钱或其他替代物。

（1）定金的特征

定金是实践合同、从合同。

（2）定金的适用

①定金亦可适用于部分履行。

②“三金”的关系。违约金和定金不得同时适用；违约金和赔偿金对于同一违约行为，不能同时

适用；定金和赔偿金可以合并适用。

（三）双方违约

双方违约是两个违约行为、两个违约后果。一方违约，另一方行使履行抗辩权是一个违约行为。

（四）违约责任与侵权责任的竞合

二、缔约责任

缔约责任产生于缔约之际，有四种情况：其一，因过错合同未成立；其二，因过错合同无效；

其三，因过错订立了可撤销的合同而合同终被撤销；其四，成立但因当事人的过错而不能生效。

缔约责任是赔偿责任。恶意磋商、欺诈、违反保密义务等，都会构成缔约责任。

《合同法解释（二）》第8条规定:“依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合

同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办

理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第四十二条第（三）项规定的‘其他违背诚实信用原则的行为’，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当

事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。”

第八章合同的法律适用、解释、时效

一、合同的法律适用

《合同法》第一百二十四条规定：本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则

的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。

二、合同的解释

（一）合同解释的概念

合同解释，是指对合同条款及其相关资料所作的分析和说明。

（二）合同解释的规则

1.文义解释规则。合同条款由语言文字所构成，欲确定合同条款的含义，必须先了解其所用的

词句，确定该词句的含义。因此，解释合同必须从文义解释入手，合同法第125条第1款对此作了明确规定。

2.按照交易习惯规则。是指在合同的文字或条款的含义发生歧义时，应按照习惯或惯例的含义

予以明确；在合同存在漏洞，致使当事人的权利义务不明确时，参照习惯或惯例加以补充。

3.目的解释规则。当事人订立合同均为达到一定目的，合同的各项条款及其用语均为达到该目

的的手段。

4.整体解释规则。是指把全部合同条款和构成部分看成一个统一的整体，从各条款及构成部分

的相互关联、所处的地位和整体联系上阐明某一合同用语的含义。

三、诉讼时效

口诀：一、二、三、四、五，上山打老虎。

五：指的是人寿保险，人寿保险的诉讼时效是五年，其他保险都是两年的诉讼时效。

四：指的是国际货物买卖和技术进出口合同的诉讼时效是四年。

三：指的是陆上污染和海上污染的侵权，诉讼时效为三年。

二：指的是普通诉讼时效。

一：指的是短期诉讼时效。

口诀：商品存租卖于河

商：商品质量有瑕疵造成损害的，诉讼时效是两年。

品：出售不合格产品未声明，诉讼时效是一年。

存：寄存财物被丢失或者损毁的，诉讼时效是一年。

租：延付或者拒付租金的，诉讼时效是一年。

卖：拍卖引起的纠纷，诉讼时效是一年。

河：内河沿海运输的合同，诉讼时效是一年。

第九章转移财产权利的合同

一、买卖合同

买卖合同是典型的交易合同，有偿合同的规则多发源于此。

（一）“一交三转”

交付，动产所有权转移、风险转移、孳息转移；当然有例外。风险承担条文列有八种情况。

动产所有权转移：

《合同法》第一百三十三条规定：标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或

者当事人另有约定的除外。

风险承担：

《合同法》第一百四十二条规定：标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，

交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

第一百四十三条规定：因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自

违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。

第一百四十四条规定：出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的以外，

毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。

第一百四十五条规定：当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照本法第一百四十一条第

二款第一项的规定标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的

风险由买受人承担。

第一百四十六条规定：出卖人按照约定或者依照本法第一百四十一条第二款第二项的规定将标

的物置于交付地点，买受人违反约定没有收取的，标的物毁损、灭失的风险自违反约定之日起由买

受人承担。

第一百四十七条规定：出卖人按照约定未交付有关标的物的单证和资料的，不影响标的物毁损、灭失风险的转移。

第一百四十八条规定：因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以

拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险

由出卖人承担。

第一百四十九条规定：标的物毁损、灭失的风险由买受人承担的，不影响因出卖人履行债务不

符合约定，买受人要求其承担违约责任的权利。

孳息转移：

《合同法》第一百六十三条规定：标的物在交付之前产生的孳息，归出卖人所有，交付之后产

生的孳息，归买受人所有。

（二）检验责任（158条）

《合同法》第一百五十八条规定：当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物

的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符

合约定。

当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约

定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出

卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不

适用该两年的规定。

出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的，买受人不受前两款规定的通知时间的限

制。

（三）特种买卖

1.分期付款买卖包含选择权。

《合同法》第一百六十七条规定：分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五

分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。

出卖人解除合同的，可以向买受人要求支付该标的物的使用费。

2.凭样品买卖。

3.试用买卖包含默示意思表示。质量符合约定我就买，不是试用买卖，试用期由你决定，买不

买由我决定。

4.互易当然是有偿合同。

（四）数物解除和分批解除

数物解除：

《合同法》第一百六十五条规定：标的物为数物，其中一物不符合约定的，买受人可以就该物

解除，但该物与他物分离使标的物的价值显受损害的，当事人可以就数物解除合同。

分批解除：

《合同法》第一百六十六条规定：出卖人分批交付标的物的，出卖人对其中一批标的物不交付

或者交付不符合约定，致使该批标的物不能实现合同目的的，买受人可以就该批标的物解除。

出卖人不交付其中一批标的物或者交付不符合约定，致使今后其他各批标的物的交付不能实现

合同目的的，买受人可以就该批以及今后其他各批标的物解除。

买受人如果就其中一批标的物解除，该批标的物与其他各批标的物相互依存的，可以就已经交

付和未交付的各批标的物解除。

二、赠与合同

（一）赠与合同的法律特征

双方法律行为，单务合同。

要约与承诺的结合，说明赠与是双方法律行为。

（二）赠与人的三个形成权

任意撤销权、法定撤销权和提前终止权。公益赠与、道德义务赠与及经过公证的赠与不能任意

撤销，可以提前终止；道德义务赠与及经过公证的赠与可以法定撤销。

1.任意撤销权：

《合同法》第一百八十六条规定：赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。

具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款

规定。

2.法定撤销权：

《合同法》第一百九十二条规定：受赠人有下列情形之一的，赠与人可以撤销赠与：

（一）严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属；

（二）对赠与人有扶养义务而不履行；

（三）不履行赠与合同约定的义务。

赠与人的撤销权，自知道或者应当知道撤销原因之日起一年内行使。

第一百九十三条规定：因受赠人的违法行为致使赠与人死亡或者丧失民事行为能力的，赠与人

的继承人或者法定代理人可以撤销赠与。

赠与人的继承人或者法定代理人的撤销权，自知道或者应当知道撤销原因之日起六个月内行使。

3.提前终止权：

《合同法》第一百九十五条规定：赠与人的经济状况显著恶化，严重影响其生产经营或者家庭

生活的，可以不再履行赠与义务。

三、借款合同

两个自然人之间的合同不但是实践合同，而且无专门约定，就是无偿合同。无息合同仍可主张

逾期利息。

第二百一十一条自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。

自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。

第二百条借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。

四、租赁合同

（一）租赁合同的一般规定

1.租赁分为使用租赁和用益租赁。

2.六个月以上的租赁合同是要式合同。定期租赁不能超过20年。租赁期限届满，双方的行为可构成不定期租赁。

3.必要费用出租人原则上要承担；有益费用出租人原则上要支付；奢侈费用由承租人承担。

4.所有权变动不破租赁的规则：既适用于动产租赁，又适用于不动产租赁。

5.房屋承租人有优先购买权：只适用于房屋。

（二）司法解释关于城镇房屋租赁合同的规定

1.一房多租时合同的效力

“出租人就同一房屋订立数份租赁合同，在合同均有效的情况下，承租人均主张履行合同的，人

民法院按照下列顺序确定履行合同的承租人：（一）已经合法占有租赁房屋的；（二）已经办理登

记备案手续的；（三）合同成立在先的。不能取得租赁房屋的承租人请求解除合同、赔偿损失的,依照合同法的有关规定处理”（《解释》6条）。

房屋是不可替代的特定物，只能实际租给一家。在三份合同都成立的前提下，承租人的优先顺

序是：

占有＞登记备案在先＞合同成立在先

占有排在第一。租赁合同是诺成合同，但由于债的相容性，一物多租，数个租赁合同可以都有

效。

2.附合

附合是添附的一种。

（1）“承租人经出租人同意装饰装修，租赁合同无效时，未形成附合的装饰装修物，出租人同

意利用的，可折价归出租人所有；不同意利用的，可由承租人拆除。因拆除造成房屋毁损的，承租

人应当恢复原状。已形成附合的装饰装修物，出租人同意利用的，可折价归出租人所有；不同意利

用的，由双方各自按照导致合同无效的过错分担现值损失”（《解释》9条）。这是关于合同无效时，装饰装修物的处理规则。

所谓“未形成附合的装饰装修物”，是指该装饰装修物未构成房屋的重要成分。重要成分是指不

能分离的或者分离损失巨大的成分，反之是非重要成分。未形成附合的，是两种处理方式，一是折

价归出租人；二是由承租人拆除。拆除造成损失的，承租人自当承担责任，其实承担责任的方式不一定是恢复原状,也可以是金钱赔偿。

（2）“承租人经出租人同意装饰装修,租赁期间届满或者合同解除时，除当事人另有约定外，未

形成附合的装饰装修物，可由承租人拆除。因拆除造成房屋毁损的，承租人应当恢复原状”（《解释》10条）。这是合同有效但终止时，未形成附合的装饰装修物的处理规则。某甲出租房屋给某乙，同

意某乙打“隔断墙”分割为小间转租（用益租赁），“隔断墙”未构成房屋的重要成分，租赁期满后应

当由承租人拆除，另有约定的除外。

（3）“承租人经出租人同意装饰装修，合同解除时，双方对已形成附合的装饰装修物的处理没

有约定的，人民法院按照下列情形分别处理：（一）因出租人违约导致合同解除，承租人请求出租

人赔偿剩余租赁期内装饰装修残值损失的，应予支持；（二）因承租人违约导致合同解除，承租人

请求出租人赔偿剩余租赁期内装饰装修残值损失的，不予支持。但出租人同意利用的，应在利用价值范围内予以适当补偿；（三）因双方违约导致合同解除，剩余租赁期内的装饰装修残值损失，由

双方根据各自的过错承担相应的责任；（四）因不可归责于双方的事由导致合同解除的，剩余租赁

期内的装饰装修残值损失，由双方按照公平原则分担。法律另有规定的，适用其规定”（《解释》11条）。

（4）“承租人经出租人同意装饰装修，租赁期间届满时，承租人请求出租人补偿附合装饰装修

费用的，不予支持。但当事人另有约定的除外”（《解释》12条）。对改良费用（装饰装修费用为

改良费用），承租人仍无主张的权利,应当说这是一条非常特殊的规定。在租赁期满后，对装饰装修

的“残值”，只好白送给出租人了。

（5）“承租人未经出租人同意装饰装修或者扩建发生的费用，由承租人负担。出租人请求承租

人恢复原状或者赔偿损失的，人民法院应予支持”（《解释》13条）。“未经同意”，就应当承担相应

的责任。

（6）“承租人经出租人同意扩建，但双方对扩建费用的处理没有约定的，人民法院按照下列情

形分别处理：（一）办理合法建设手续的，扩建造价费用由出租人负担；（二）未办理合法建设手

续的，扩建造价费用由双方按照过错分担”（《解释》14条）。可以这样表述：扩建合法的，出租

人负担；扩建不合法，按过错分担。

3.转租

（1）“承租人经出租人同意将租赁房屋转租给第三人时，转租期限超过承租人剩余租赁期限的，

人民法院应当认定超过部分的约定无效。但出租人与承租人另有约定的除外”（《解释》15条）。租赁合同与转租合同是两个法律关系，当出租人允许承租人转租的租期超过承租人剩余的租赁期限

时，实际上也与承租人变更了租赁合同（延长了租赁期限）。

（2）“出租人知道或者应当知道承租人转租,但在六个月内未提出异议，其以承租人未经同意为

由请求解除合同或者认定转租合同无效的，人民法院不予支持。因租赁合同产生的纠纷案件，人民

法院可以通知次承租人作为第三人参加诉讼”（《解释》16条）。这是默示追认转租合同的规定，

事先未经同意的转租合同是效力未定的合同。条文中“六个月”是除斥期间。

（3）“因承租人拖欠租金，出租人请求解除合同时,次承租人请求代承租人支付欠付的租金和违

约金以抗辩出租人合同解除权的，人民法院应予支持。但转租合同无效的除外。次承租人代为支付

的租金和违约金超出其应付的租金数额,可以折抵租金或者向承租人追偿”（《解释》17条）。

4.无权占有的次承租人支付使用费的义务

“房屋租赁合同无效、履行期限届满或者解除，出租人请求负有腾房义务的次承租人支付逾期腾

房占有使用费的，人民法院应予支持”（《解释》18条）。

5.继续承租权

“承租人租赁房屋用于以个体工商户或者个人合伙方式从事经营活动，承租人在租赁期间死亡、

宣告失踪或者宣告死亡，其共同经营人或者其他合伙人请求按照原租赁合同租赁该房屋的，人民法

院应予支持”（《解释》19条）。

所有权变动不破租赁的例外规定。

“租赁房屋在租赁期间发生所有权变动，承租人请求房屋受让人继续履行原租赁合同的，人民法院应予支持。但租赁房屋具有下列情形或者当事人另有约定的除外：（一）房屋在出租前已设立抵

押权，因抵押权人实现抵押权发生所有权变动的；（二）房屋在出租前已被人民法院依法查封的”（《解释》20条）。所有权变动不破租赁的例外：其一，抵押权设立在前；其二，查封在前。

6.房屋承租人的优先购买权

（1）“出租人出卖租赁房屋未在合理期限内通知承租人或者存在其他侵害承租人优先购买权情

形,承租人请求出租人承担赔偿责任的,人民法院应予支持。但请求确认出租人与第三人签订的房屋买

卖合同无效的，人民法院不予支持”（《解释》21条）。

（2）“出租人与抵押权人协议折价、变卖租赁房屋偿还债务，应当在合理期限内通知承租人。

承租人请求以同等条件优先购买房屋的，人民法院应予支持”（《解释》22条）。

（3）“出租人委托拍卖人拍卖租赁房屋,应当在拍卖5日前通知承租人。承租人未参加拍卖的，

人民法院应当认定承租人放弃优先购买权”（《解释》23条）。出租人是通知义务人。

（4）优先购买权具有例外情形。“具有下列情形之一，承租人主张优先购买房屋的，人民法院

不予支持：（一）房屋共有人行使优先购买权的；（二）出租人将房屋出卖给近亲属，包括配偶、

父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女的；（三）出租人履行通知义务后，

承租人在十五日内未明确表示购买的;（四）第三人善意购买租赁房屋并已经办理登记手续的”（《解释》24条）。条文中的“十五日”为除斥期间，限制的是房屋承租人的优先购买权（形成权）。该“十五日”应当自送达后起算。