联合工程总承包项目各方合同法律关系简析

联合工程总承包项目各方的合同法律关系

及常见争议简析

------从一起境外联合工程总承包案例引发的法律思考

作者：莫非

前言

由中国单位承包的，境外某国的XXXMW 燃煤电厂项目（下称，“电站项目”）是我国第一个援外的电站项目，也是一个有典型意义的设计、采购、施工联合工程总承包项目。该电站项目在履行过程中，发生了对内、对外的价差风险承担问题、量差风险承担问题、工期延误问题，以及相关的索赔问题。

2005年3月,本所朱树英、莫非、汪金敏律师接受了该电站项目中作为工程总承包联合体成员的一方，即B 集团公司的委托，就其在电站项目履约过程中的相关争议及索赔事宜出具

了详尽的法律意见，该法律意见最终作为处理各项纠纷的参考依据之一。

考虑到当事人的保密要求，下文隐去了当事人的姓名，并以案例分析的形式，仅仅对一些共性的问题做简要的分析。

一、基本案情：

（一）、案情简介

境外M 国的XXXMW 燃煤电厂项目（下称，“电站项目”）是我国第一个援外的电站项目，也是一个典型的设计、采购、施工联合工程总承包项目。 国内的A 公司、B 集团公司、C 公司组成的联合体参加了200X 年5月X 日投标，经评议，该联合体中标。

200X

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19th Floor, Yunhai Mansion 1329 Middle Huaihai Road Shanghai, P.R.C. 200031

Tel: (8621) 5465 9100 Fax: (8621) 5465 9300

年 7月X日，联合体与境外M国一电力发展署（以下简称为“业主”）签订了《M国燃煤电厂项目合同之通用条款、专用条款》（以下简称为“工程总承包合同”）。合同总价2.2亿美元，业主除支付15％的预付款和当地货币按期支付外，其余价款由A公司代表联合体向业主提供卖方信贷，业主将在签约后第4至15年内分期偿还；联合体按照约定的合同工期、性能指标和工程范围设计、采购、施工和交钥匙。

工程总承包联合体以A公司为领导方，A公司就联合事宜分别与B集团公司和C公司签订了合同。联合体内部的分工是：A公司负责包括出口卖方信贷在内的《工程总承包合同》的商务部分，B集团公司负责包括项目具体实施在内的《工程总承包合同》的技术部分，C公司除了项目投标时提供咨询外不参与《工程总承包合同》的履行，项目投标时C公司因为熟悉涉外建筑工程合同而负有审核《工程总承包合同》的责任。三方按照以下比例分配总承包合同价款：A公司分得29.23%，C公司通过A公司分得1％，B集团公司分得69.77%。B集团公司应得价款由A公司按照项目实施进度全额支付。

2001年12月X日，B集团公司与A公司于北京签订了《工程承包合同》（下称《对内合同》）。其中约定：A 公司作为联合体的融资方，负责出口卖方信贷、对外结算、对内支付、对外商务部分谈判与索赔等《工程总承包合同》的商务部分工作；B集团公司依约负责实施项目、现场管理、对外技术部分的谈判和索赔等《工程总承包合同》的技术部分工作；C公司为见证方；B集团公司得到固定总价1.535亿美元；A公司按照里程碑付款进度向B集团公司分期支付该固定总价。

B集团公司作为联合体内电站项目的实施方，将项目设计工作分包给设计院D并签订《设计合同》，将主要施工工作分包给分包商E公司并签订《分包合同A》，输煤系统分包给分包商F公司并签订《分包合同B》，部分附属建筑分包给境M某国当地建筑商，设备部分自行采购。

（二）、争议焦点：

在履行合同的过程中，由于近两年国内外材料价以及国内外物价飞涨，因此，B集团公司所面临着的额外

增加巨额成本风险就成为了协调的焦点。

（1）分包商E公司等已无力承担因此带来的额外成本，预计该部分额外成本达6000万元人民币左右，E公司要求B集团公司承担相应风险（材料价差）；

（2）B集团公司自行采购设备时需要额外支出约4000万元人民币（设备价差）；

（3）投标报价时联合体是按照中国125MW电站的技术标准计算工程数量的，而工程总承包合同技术要求事实上是参照德国300MW电站的技术标准拟定，随着设计的深化，B集团公司发现，施工图中的工程数量大大超出投标报价时按照方案设计计算的工程量，因此需要增加费用4000万元（量差）。

(4) 由于地下水质差异、电除尘设备在海运风暴中遗失、业主征地拖延、用电不足、罢工引起道路阻塞、异常恶劣气候、施工用电不符合标准等诸多原因，工期预计拖延3个月左右，B集团公司可能要按照对外合同支付约600万美元的逾期竣工罚款。

对于上述争议，B集团公司希望拖延的工期可以顺延，且不排除积极向业主提出涨价、工程变更的费用要求，以冲减可能发生的罚款情况。但鉴于境外M国业主的实际情况，如果难指望从业主处得到经济补偿或追加合同价款的，B集团公司希望A公司和国内施工分包商E、F等公司与其一起分担上述额外费用的成本，以避免巨额亏损。

根据上述案例情况及争议焦点，现分析如下：

二、工程总承包合同框架的总体理解

从上述案例的合同文件看，项目各方法律关系可分为三个层次： （一）、对外合同关系：

该《工程总承包合同》约定：项目合同总价2.2亿美元；联合体按照约定的合同工期、项目建设性能指标和工程范围设计、采购、施工项目并交钥匙。可见，联合体和M国业主之间签订的对外合同是典型的《工程总承包合同》。根据投标文件Consortium Agreement（联合体协议） 第2.1款，联合体各方对业主承担连带责任。可见，该工程总承包合同是一个联合工程总承包合同。

（二）、对内合同关系：

对内合同主要是B集团公司与A 公司签订的联合体成员之间的所谓工

程承包合同（下称“《对内合同》”）。笔者认为《对内合同》宜定性为联合承包协议。

首先，在本案例中，B集团公司与A公司签订的《对内合同》约定：B集团公司作为联合体的融资方，负责出口卖方信贷、对外结算、对内支付、对外商务部分谈判与索赔等《工程总承包合同》的商务部分工作；B集团公司依约负责实施项目、现场管理、对外技术部分的谈判和索赔等《工程总承包合同》的技术部分工作；C公司为见证方；B集团公司得到固定总价1.535亿美元；A公司按照里程碑付款进度向B集团公司分期支付该固定总价。可见，《对内合同》尽管名为工程承包合同，但其主要内容系处理联合体中B集团公司和A公司“之间的内部权利、义务关系”；

其次，在对外的《工程总承包合同》中，承包人为联合体而非A公司，A公司在《对内合同》中并无相应的发包人资格。

最后，参照 《中华人民共和国建筑法》第27条有关“两个以上的承包单位联合共同承包”之规定以及《中华人民共和国招标投标法》第31条有关“两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标……联合体各方应当签订共同投标协议，明确约定各方拟承担的工作和责任”之规定，笔者认为，A 公司与B集团公司签订的《对内合同》和A公司与C公司签订的《咨询合同》一起，宜定性为联合承包各方之间的联合承包协议，而非建设工程合同。

进一步分析，该联合承包宜定性为合伙型联营。联合体对外以共同名义、设置共同的非法人机构来履行《工程总承包合同》，完成电站项目建设，对内根据《对内合同》及《咨询合同》等的约定履行各自的职责。根据《中华人民共和国民法通则》第52条有关“企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件”的规定，合伙型联营应该具备以下特征：（1）参与主体为企业或事业单位；（2）联营机构应不具备法人资格；（3）联营行为是共同经营而非各自独立经营。该项目联合承包显然符合以上（1）、（2）两项特征。至于是否符合共同经营的特征? 对外而言，联合体以共同名义与业主签订合同，并设置共同非法人机构履行合同，可以认定为共同经营。就对下关系而言，各份分承包合同虽然由B集团公司直接与设计单位、施工单位、供货单位签订，但《分包合同A》、《分包合同B》

等分包协议均明确项目总承包方为联合体、B 集团公司是联合体中负责工程建设的一方，《联合体管理办法》第二条第2.3款规定联合体项目部由联合体各方的项目经理组成。据此，尽管不能完全排除被认定为联合体各方独立经营的可能性，我们认为宜认定联合承包行为系联合体各方共同经营。因此，联合承包行为仍宜认定为合伙型联营。当然，由于我国有关联营的立法比较陈旧，即不完善也不明确，司法实践中仲裁庭对是否认定联合承包各方为合伙型联营的问题是有一定自由裁量权的。 （三）、对下合同关系： B 集团公司作为联合体负责项目实施的主要成员与各设计单位、施工单位和设备供应单位签订了合同。如B 集团公司与E 公司签订的《分包合同A》约定E 公司进行＃1、＃2机组主体建筑安装调试工作，B

价款； 2003年11月X 日B 和F 公司签订的《分包合同同约定F 公司负责进行电厂＃1＃2同法》第269条及第272上述《分包合同A》和《分包合同如B 集团公司与设计单位的合同属于建设工程合同中的设计合同。另外，B 集团公司与设备供应单位的设备供应合同，根据《中华人民共和国合同法》第130条属于买卖合同。

从以上分析和案例可以看出，B 集团公司在电站项目所涉及的三层合同关系（如下图）中：对外合同关系是联合体与业主的建设工程总承包合同关系；对内则合同关系宜理解为B 集团公司与联合体其他成员带有合伙型联营性质的联合承包合同关系；对下则合同关系分别是B 集团公司与设计人的建设工程设计合同关系、与施工人的建设工程施工合同关系、以及与供应商的买卖合同关系。这三层关系是B 集团公司处理价款和工期问题的出发点和基本依据。

合同框架图

三、工程总承包常见主要问题初步分析

工程总承包合同由于往往时间跨度比较大，因此在施工过程中，发生物价上涨，导致材料和设备价格上涨，是非常普遍的现象。另外，中国工程总承包单位，对境外项目投标时，往往没有条件和时间进行充分的境外考查和详细的测算，喜欢依据一些国内的惯例和技术标准来进行投标报价，一旦设计深化后，工程量会有所增加，进而需要增加费用。 再有，由于各种事件的出现，导致工期延误，进而进行索赔的事宜，也是工程总承包合同履行过程中经常发生的。现以B集团公司的上述案例为例，简单分析一些价差、量差的风险分担原则和工期索赔的要点。

（一）价差的风险分担原则分析

上述案例中，由于近两年国内外材料价以及国内外物价飞涨，因此，B 集团公司所面临着的额外增加巨额成本风险（价差）就成为了一个焦点问题。以下主要从对外、对下和对内三层合同关系来简要分析价差风险承担的一般原则。

1、对外合同关系分析

对外合同是约束业主和工程总承包联合体的。对外合同作为典型的《工程总承包合同》其价款通常为固定总价，按照国际惯例一般不会因价格升降、图纸工程量差异等风险因素而调整。例如，国际咨询工程师联合会（FIDIC）1995年第1版《设计—-建造与交钥匙工程合同条件》通用条件第13.1款规定合同价款除了专用条款另有规定外为固定总价，不因劳工、材料和其他事项费用的变化而调整。FIDIC1999年第1版《设计采购施工（EPC）/交钥匙工程合同条件》通用条款第13.8款规定因成本升降需要调整合同价款时，应在专用条款中约定计算方法。参照这些较为通用的国际工程文本，设计采购施工总承包合同的固定总价，除非合同另有约定，不因价格升降、合同工程量和实际工程量的差异等风险因素而调整。因而，笔者认为，本案中《工程总承包合同》约定的固定总价一般不会因价格升降、图纸工程量差异等风险因素而调整。但我们不排除联合体可以根据M 国法律和其可以引用的国际惯例规定的情势变更原则（如有）调整合同价款的可能性。但总体而言，在《工程总承包合同》的框架下，联合体或联合体中的B集团公司要以物价飞涨的因素向业主进行索赔是比较困难的。

2、对下合同关系分析

在对业主就价差问题索赔不能的情况下，工程总承包单位另一个风险分担方案就是要求分包单位承担价格上涨的风险。但分包单位和工程总承包单位，签订的合同是一般的施工合同，如果没有明确约定，此类合同通常不象《工程总承包合同》那样能够不因价格升降、合同工程量和实际工程量的差异等风险因素而调整合同价格。

而且，材料价格上涨在学理上可因情势变更调整合同总价。情势变更指在合同订立后，因发生订立合同时当事人无法预见，无法克服的情况，改变了订立合同的基础，若履行该合同则使合同当事人之间利益严重失衡并显失公平的，允许当事人调整固定总价。在《中华人民共和国合同法（送审稿）》曾规定了情势变更制度。由于情势变更的标准难以把握等原因，最终没有将该制度写入正式稿。我国法律尽管未明确规定情势变更的原则，但我国法律也并不完全排斥这种原则。在司法实践中，有可能引用《民法通则》第4条及《合同法》第6条等关于民事活动应该遵循公平和诚信原则等的规定进行情势变更。地方建设行政主管部门，比如苏州市建设局，甚至规定“施工合同约定采用固定价格但未计取风险金的工程，其材料价格上涨或下降幅度在10％（含10％）的，其价差由承包人承担或受益，材料价格上涨或下降幅度超出10％的，其超出部分的价差由发包人承担或受益。”

由此可见，在工程总承包合同构架下，如果发生价格上涨等因素导致价差，工程总承包单位通常很难向业主进行索赔。但分包单位倒是有可能向工程总承包单位进行索赔。如果，分包合同约定不好，工程总承包单位可能要面临单独承担价差的风险。

3、对内合同关系分析

如果作为工程总承包方的联合体就价差问题无法向业主索赔，也无法全部让分包单位承担。 那么作为联合体一方的B集团公司，就要考虑根据联合承包协议，要求联合体各方分担价差风险了。

据前分析，联合承包宜认定为合伙型联营。《民法通则》第五十二条规定“由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任”。《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》（下称《解答》）第9条第2款规定，“联营体的财产不足

以抵债的，由联营各方按照联营合同约定的债务承担比例，以各自所有或经营管理的财产承担民事责任；合同未约定债务承担比例，联营各方又协商不成的，按照出资比例或盈余分配比例确认联营各方应承担的责任。” 根据这些规定，联合体出现亏损或风险时，各方责任分担的原则是：合同有合法约定的从约定；合同中没有明确约定的，各方可以协商解决；协商不成的可以按照出资比例或盈余分配比例确认各方应承担的责任。

在本案中，因难以区分联合承包A、B、C三公司的出资比例，在《对内合同》约定不明的情况，我们认为可按联合体各方分配《工程总承包合同》价款的比例共担风险、共负盈亏。

（二）、关于量差风险的分担分析

上述案例中，在投标报价时，联合体是按照中国125MW电站的技术标准计算工程量的，而工程总承包合同技术要求事实上是参照德国300MW电站的技术标准拟定，随着设计的深化，B集团公司发现，施工图中的工程量大大超出投标报价时按照方案设计计算的工程量，因此需要增加费用4000万元（量差）。

1、对外合同关系分析

由于对外的《工程总承包合同》是固定总价合同，作为工程总承包的联合体对外报价时自己造成的量差，而不是业主设计变更造成的，显然量差部分不能向业主索赔。

2、对下合同关系分析

在本案中，根据B集团公司和分包商E公司签订的《A标段施工合同》，E公司在联合体项目投标时就已经进行了报价。对该项量差的出现E公司负有一定的责任。但具体图纸是由B 集团公司此后委托设计院设计的，这种设计图纸与合同数量之间的数量差距显然不能完全由E公司承担。

3、对内合同关系分析

本案中，从《对内合同》看，出现量差风险的主要责任可能仍然在B 集团公司。《对内合同》约定：B集团公司“负责工程技术部分的工作”“负责组织设计文件的评审工作”，即使A 公司协助并参与了技术部分审查的，“并不解除或减轻B集团公司在本合同项下的固有义务和责任”等。而量差的出现可以说主要是技术上的风险。当然，如果在电站项目投标时，CMC及深圳中机依据有关内部协议负有审核技术标准和对应商务报价的责

任，也可以根据其过错情况要求其承担相应责任。

根据《对内合同》，由于B集团公司原因导致的延期由B集团公司负责，由于业主原因导致的延期不视为B 集团公司违约。根据《A标段施工合同》等对下施工合同，《工程总承包合同》与工期相关的技术条款可以引用，东电三公司等可在延误发生后14天及其他期间内向B集团公司提交延期的报告。

总之，根据现有资料，设计图纸量差风险在联合体投标时已经发生，在不能查明过错的情况宜由联合体各方参照《工程总承包合同》利润分配的比例共担。B集团公司作为实施负责技术工作的一方，可能对此量差负有主要过错而要承担相应责任；在此

情况下，B集团公司可要求E公司分担与其报价过错相当的责任。

由此，可见联合工程总承包合同的工期索赔，需要严格按照合同条款进行，工程总承包单位，应该严格按照这些合同约定原则和程序主张工期索赔，并详尽准备证据材料，切实做好日常合同、文件的管理工作，以备不时之需。特别留意，在约定的期限内，整合分包单位的意见和联合体其他各成员的意见，及时提交工期索赔的报告。否则有可以因为违反工程总承包合同中提出索赔时限的约定而无法索赔。

（三）、关于工期延误问题

由于地下水质差异、电除尘设备在海运风暴中遗失、业主征地拖延、用电不足、罢工引起道路阻塞、异常恶劣气候、施工用电不符合标准等原因，对外合同工期预计拖延，作为工程总承包的联合体可能要承担约600万美元的逾期竣工罚款。

本案中根据《工程总承包合同》第8.3款及第4.4款的约定，主要变

更、不可抗力、不能预见的现场异常恶劣的自然条件、业主提供现场的延误、业主或M国当局的其他延误、干扰或阻碍等，均可作为联合体要求顺延工期的事由；在可顺延情况出现后，联合体应该在28天及其他约定期间内提交报告。

以上只是对该工程总承包案例的一个简要分析，并提出一些共性的问题供大家思考，不足之处还望进一步探讨和指正。