民诉 戴鹏学习笔记

民诉（根据戴鹏讲义）

民事诉讼=诉讼行为+诉讼法律关系+法定程序审理程序=诉讼程序+非讼程序

民事司法程序=审理程序+执行程序非讼程序=督促程序+公示催告程序+特别程序（认定无、限民，宣告失踪、死亡，确认财产无主、确认调解协议、实现担保物权.选民资格案件除外）共同特点是并不解决民事纠纷，只是由法院确认某种事实状态。

诉讼程序=一审普通程序+简易程序（传统+小额）+二审程序+审判监督程序（重审程序，适用一审、二审的再审程序），共同特点是解决当事人之间的民事权利义务纠纷：

民事诉讼与民事诉讼法

民事纠纷及纠纷解决方式民事纠纷平等主体之间因财产、人身关系所涉及到得利益而发生争议；

纠纷

解决

方式

和解私立救济、当事人自愿参与

调解

社会救济、当事人自愿参与、有中立第三者【提示】和解和人民

调解最大特点在于无强制执行力，建立在当事人自愿基础上。

仲裁

社会救济、当事人自愿参与、有中立第三者不公开为原则【提

示】仲裁裁决具有强制力。准司法行为。

诉讼

公力救济、具有强制性、有中立第三者公开审理为原则

【提示】诉讼具有公权性、强制性、严格程序性。

★民诉法的性质基本法律角度：法律地位地基

部门法角度：调整的社会关系社门

程序法角度：内容内程

公法角度：公法和私法的划分

地方各级法院作的“办案规则”类的规定不属于民事诉讼法

★效力诉讼法只能适用中国法；实体法和仲裁法可以适应外国法律诉讼和其他关系民诉具有公权性，强制性，严格程序。

诉讼——劳动仲裁委员会的仲裁先裁后诉：★劳动争议仲裁前置，启动具有强制性，只要一方当事人提出仲裁申请，对方必须参加；

例外：劳动者以用人单位的工资欠条为证据直接向人民法院起诉，诉讼请求不涉及劳动关系其他争议的，视为拖欠劳动报酬争议，按照普通民事纠纷受理

★诉讼——普通仲裁或裁或审，一裁终局。有效的仲裁协议，选择仲裁不得诉讼。

仲裁裁决被撤销或不予执行，可以重新达成仲裁协议，可以向法院起诉。

仲裁协议失效，法院有管辖权：①当事人起诉时未声明有仲裁协议，人民法院受理后，对方当事人又应诉答辩的，视为该人民法院有管辖权。②一方起诉未声明有仲裁协议，法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，法院应当驳回起诉。【注意】平等主体间的人身权益纠纷，只能诉讼，不能仲裁。

★诉讼——人民调解委员会的调解可诉可确，司法最终解决原则：人民调解委员会的调解不影响诉讼。（1）可以不经过劳动争议调解委员会调解而直接申请仲裁。1.调解不是必经程序，.调解协议具有法律约束力;★效力相当于合同，双方就调解协议的履行或者内容发生争议，双方当事人可以（★就调解协议）向法院起诉。只有法院撤销了原协议，才可以针对原纠纷起诉。调解协议不具有强制执行力。（调解协议经双方共同向法院确认，具有强制执行力，协议本身不能成为执行名义司（★司法确认裁定书有强制执行力）申请司法确认、人民调解免费。

民事诉讼法律关系、民事诉讼行为存在于法院和当事人、其它诉讼参与人之间。民事法律关系是民事主体之间的实体上的权利义务关系。法院的内部行为不属于民事诉讼行为。

民事诉讼法律关系主体：公民、法人、社会组织或其它法人组织。★民事诉讼主体必然是民事诉讼法律关系主体，但民事诉讼法律关系主体≠民事诉讼主体，其他诉讼参与人可能成为民事诉讼法律关系的主体，但不可能成为民事诉讼主体。

诉的理论： 1．诉讼标的：民事权利义务关系。起诉时候已经特定、不变。诉——当事人因民事争议向人民法院提出的请求（1）诉必须由当事人提出：不告不理。——二审、再审：有限审查（2）诉要解决的是民事争议。（3）诉由法院来受理。

（4）当事人提出了解决纠纷、维护民事权益的请求。

诉要解决的是民事争议。基本原则

平等原则当事人各方享有同等的诉讼权利，承担对等的诉讼义务注意：★诉讼权利同等、诉讼义务对等≠诉讼权利义务相同。双方当事人的诉讼权利有些相同，有些则不相同但是相对应。

同等原则外国当事人在中法院起诉、应诉，其权利、义务与中国当事人相同；国民待遇对等原则外国法院限制我国当事人诉讼权利，我国法院对该国当事人限制；反报、歧视★平等是当事人双方之间的关系;同等和对等是国内与涉外、中国当事人与外国的关系.

辩论原则法院审

理案件

时当事

人有权

进行辩

论

辩论的主体当事人专有包括广义上的第三人。

辩论的阶段整个审判程序过程中；一审，二审，在审都可以

辩论的形式言词辩论和书面辩论（起诉书和答辩状）；

辩论的内容实体（事实，证据问题）或者程序、法律；

例外

★执行程序、非讼程序不适用辩论原则；证人、法院没

有辩论权。但执行程序有限适用处分原则

处分原则★当事人专有，适用于民事诉讼的全过程。（执行阶段亦可），有权在法律规定的范围内处分自己的民事实体权利与诉讼权利；只能是当事人、法定代理人和经过特别授权的委托诉讼代理人。2判决内容不能超出当事人的请求范围；调解协议内容可以超出诉讼请求的。不得超越法律规定的范围，即不得损害国家、集体、他人的合法权益。确认身份关系的案件不适用自认。

★诚实信用原则（民事诉讼全过程）

所有诉讼法律关系主体都受约束，当事人、其它诉讼参与人、法院。

体

现

112条：当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的，法院应当驳回其诉讼请求(判决)，并根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。他人可能是特定的案外人，也可能是非特定的案外人，"合法权益"既包括物权，也包括债权、知识产权等法律保护的民事权益。113条：被执行人与他人恶意串通，通过诉讼、仲裁、调解等方式逃避履行法律文书确定的义务，法院应当根据情节轻重予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任；"法律文书"，泛指所有可以作为执行依据的法律文书，除法院制作的判决、裁定和调解书外，还包括刑事判决裁定中的财产部分，仲裁裁决，公证债权书，支付令。.

★检察监督原则监督范围所有民事诉讼活动。包括调解，审判活动+执行活动不包括仲裁

监督

方式

抗诉：生效判决、裁定、调解书。必然引起再审2.检察建议：①生效判决、裁定②审判人员的违法行为③对执行活动法律监督。损害国家利益、社会

公共利益的调解书。注意：适用对象是法院。不包括当事人、其它诉讼参

与人的行为。执行程序的一般规定中有关执行检察监督的规定不属于基本

原则，而是一般制度，是民事检察监督原则在执行程序中的具体体现.

【提示】监督的阶段：从民事审判活动到民事诉讼活动。（包括执行活动）监督的内容：从对民事判决书、裁定书的监督增加到可以对调解书监督。

监督的方式：从再审抗诉增加了检察建议。(且非诉案件也可以检察建议）监督的启动：从主动监督到也可被动启动。（先法后检）

监督的次数：当事人申请抗诉或者检察建议只能1 次。

法院调解原则自愿、

合法

执行阶段、非讼程序、身份关系的确认之诉也不可调解。★人民调

解不在是民诉基本原则。

支持起诉原则★主体：对受害者有保护责任的机关、社会团体、企事业单位前提：损害国家、集体或者个人民事权益的行为，可以支持受损害单位或者个人向法院起诉。其本质是由受损害的单位和个人以自己名义向法院起诉，而机关、社会团体、企事业单位给予受害单位和个人精神上、道德上和法律上、物质上的帮助；支持起诉的场合必须是受损单位或个人不能，不敢，不便起诉，已经向法院起诉，不需要支持。★公民个人不能支持他人起诉. 支持起诉的主体没有原告资格。

★公益诉讼对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织（原告身份）可以提起诉讼。公民不能成为原告。提示：不是支持起诉原则的体现，行使海洋环境监管的部门有权代表国家对海洋污染者提出赔偿请求。

★公众查阅查阅（不包括摘抄、复制）范围：生效的的判决书、裁定书，但涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的内容除外，而调解书、案卷、合议笔录不能查阅。当事人、代理人可以查阅、摘抄、复制相关诉讼材料是不同的；（3）注意对国家秘密、商业秘密和个人隐私的保护，涉及这些内容的部分应当保密。

★两审终审例外（1）最高人民法院作为一审法院审理的案件。（2）人民法院按照特别程序以及督促程序、公示催告程序、破产还债程序审理的案件。（3）民讼规定的不得上诉的裁定。（4）一审以诉讼调解方式结案的，调解书。签收后生效，不得上诉5.小额程序案件注意：当事人对小额诉讼案件提出管辖异议的，人民法院应当作出裁定。裁定一经作出即生效6。确认婚姻效力的案件。

诉的分类（★原告的请求，与答辩意见无关）诉讼主体：当事人、法院（不是诉的主体）（1）诉的主体合并：当事人合并。（2）诉的客体的合并：诉讼标的合并。

诉的要素诉的主体即当事人，民事争议，而以自己名义在人民法院参加诉讼的人；

诉讼标的法裁判的对象，当事人发生争议并请求法院作出裁判的民事法律关系；诉的理由当事人所依据的事实与法律依据；

概念区分诉讼标的客体：当事人发生争议并要求法院作出裁判的民事法律关系；

诉讼标的物

诉讼标的（民事法律关系）指向的对象；★简单确认之诉和变更之诉，

人身关系纠纷无标的物. 有争议的具体东西，

诉讼请求基于该诉讼标的（民事法律关系）要求法院作出的特定的判决；要求。诉讼标的额双方争执的金钱数额。

诉讼请求的目的和内容确认

之诉

确认与被告间是否存

在某种民事法律关系

积极的确认之诉要求法院确认法律关系存在；

消极的确认之诉要求法院确认法律关系不存在；给付

之诉

要求判令被告履行一

定的义务

财物的给付；

行为的给付

积极的给付之诉；赔礼道歉作为

消极的给付之诉；停止侵害不作为变更之诉

要求法院改变或者消灭既存的民事法律关系，也称形成之诉；包括主体、

客体、内容的变更

（1）确认之诉：只求确认，不求给付。（2）给付之诉：先行确认，以求给付。（标的物）

（3）变更之诉：现有关系，加以变更。是否或如何变更有争议。三诉排斥。注意：按原告的诉讼请求分类。前提必须是诉。

本诉的被告，可以提起反诉，也可以提起一个独立诉讼请求的诉。主体同一、管辖同一、程

序同一、目的对抗、牵连关系、时间特定。请求独立

要件主体本诉的被告向原告提出；案外人对原告，被告对案外人提出均不是。

时间★【新】一审法庭辩论终结前；

牵连关

系

与本案有牵连关系；同一法律关系或相关联法律关系。包括法律上或者事

实上的联系违反专属管辖或者定有仲裁协议不得反诉

管辖

向受理本诉的法院提出，且受诉法院有管辖权；注意：若反诉应由其他人

民法院专属管辖，本诉的法院应当裁定不予受理，告知另行起诉。

程序与本诉适用同一程序，★反诉费用减半；

1、在一审过程中：可以合并审理。调解，调解不成及时判决。★二审、在审（适用二审程序的）中提出反诉的处理：调解，调解不成告知另行起诉；随时可以提反诉★双方当事人同意由二审法院一并审理的，二审法院可以一并审理2.被告在开庭中提出，除非原告放弃答辩期利益，法院应当休庭，并另行指定开庭日期3。原则上一并审理，例外可以分开调查和辩论，一诉达到可判决的程度时可以先行判决。

反诉和反驳的区别

区别反诉反驳

性质不同是独立的诉讼，具有诉的性质是一方当事人驳被斥对方当事人诉讼

主张的一种诉讼手段，不具有诉的性质诉讼地位当事人的诉讼地位互换，有双重性当事人的诉讼地位不发生变化

提出的前提反诉的提起必须以本诉的存在为前

提，被告提出一项独立的诉讼请求，

并不直接否定原告的诉讼请求

以直接否定对方提出的全部或一部诉

讼主张为前提，★本诉撤回，诉讼终结。

反驳具有抵销性作为反诉对待。

主体只能是本诉的被告所有当事人

目的除了抵销、吞并原告的诉讼请求，使原告败诉之外，还提出了一项独立的诉讼请求只在于否定原告提出的诉讼请求，并未提出独立的诉讼请求

在诉讼中，法院超出了当事人的诉讼请求而做出裁判，违反的是处分原则，法院以当事人没有主张的事实作为了裁判的依据，才违反辩论原则，既超事实,又超请求,两者都违反。（请求处分，事实辩论) 被告提起反诉后，原告撤诉或者经传唤拒不到庭或者中途退庭本诉按照撤诉处理，反诉继续进行，原告不到庭或者中途退庭的，对其缺席判决。

专题三合议制度：是指由3名以上的单数人员组成合议庭对民事案件进行集体审理和评议裁判的制度。实行少数服从多数的原则。不同意见，必须如实记入笔录，需要签字，少数服从多数，形不成多数意见，提交审委会决定。仲裁：首席仲裁员决定。可以不签字。

合议庭的组成一审

审判员、人民陪审员（★只能适用于一审的诉讼案件，包括发回重审

和再审；适用级别无限制，不得担任审判长。各级均可）

二审只能由审判员组成合议庭；单一制合议庭，不能独任

再审

原来是一审的，按照一审程序另行组成合议庭（不能适用独任审理）

原来是二审或者上级法院提审，按照二审程序另行组成合议庭；

特别程序

选民资格案件和重大疑难案件和担保财产标的额超过基层人民法院

管辖范围的担保物权的实现案件是合议制，且要求必须由审判员组成

合议庭；其它审判员独任

合议庭的主持1）审判长负责主持，审判长由院长或庭长担任；院长或庭长未参加合议庭的，由庭长指定合议庭中的审判员1 人担任。

（2）合议庭的成员人数，必须是单数。合议庭评议，实行少数服从多数的原则。评议中的不同意见，必须如实记入评议笔录。

独任制度★简易程

序

基层法院（及其派出法庭）审理简单的第一审[不包括发回重审、再

审]民事案件；★中级法院不能适用。当事人无权通过行使程序选择

权将法定由中院审理的案件变为简易程序审理，诉讼程序领域，仅简

易程序审理的案件适用

特别程序

1，宣告公民失踪、死亡，2.认定公民无、限制民事行为能力，3.认

定财产无主，4.确认调解协议效力，5.实现担保物权；

督促程序；支付令

公示催告

程序

其中公示催告阶段适用独任制；

宣告票据无效应由审判员组成合议庭；

人民法院进行调解，可以由审判员一人主持，也可以由合议庭主持

公开问题★开庭审理≠公开审理:不公开审理≠不开庭审理

公开问题

近亲属问题：伯姑舅姨均不是

民诉★法定不公开：国家秘密、个人隐私。法律规定

的其他。申请可以不公开的：3商业秘密、离婚

案件。

配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖

父母、外祖父母、孙子女、外孙子

女

行诉法定不公开：国家秘

密、个人隐私。

配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、

外孙子女、和其他有抚养赡养关系的亲属

刑诉法定不公开：国家秘密、个人隐私、14-16犯罪。

2.可以不公开：16-18犯罪。

配偶、父母、子女、兄弟姐妹

注意：★当离婚与个人隐私竞合时，按照个人隐私案件对待，实行法定不公开。法定不公开质证的情形:

涉及国家秘密、个人隐私、商业秘密或者法律规定应保密的证据，不公开质证。不公开质证≠不质证:不公开质证≠不公开审理。不公开审理自然不公开质证，但是公开审理不必然均公开质证.法定不公开质证的情形与法定不公开审理的情形并不完全等同，涉及商业秘密是法定不公开质证的情形。2.合议庭评议案件一律不公开。3.宣判一律公开4.涉及国家秘密、个人隐私、商业秘密的案件不公开质证。 a.专利不同于商业秘密；b.侵犯名誉权属于一定公开的范围，不属于隐私权。 回避

区别 民事诉讼 仲裁

回避的对象 审判人员、其他人员：书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。 【注意】证人、诉讼代理人不是回避的对象。

仲裁员

自行回避和申请回避

回避的法定情形地位 方式：口头、书面 1）是本案当事人或者当事人、诉讼代理人近亲属的；2）与本案有利害关系的3）与本案当事人、诉讼代理人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。【新】本人或者近亲属持有本案非上市公司当时人的股份或股权的*审判人员接受当事人、诉讼代理人请客送礼，或者违反规定会见当事人、诉讼代理人的，

当事人有权要求他们回避。①不仅要回避②

还应追究法律责任 律师申请回避不需要特

别授权

1）是本案当事人或者当事人、诉

讼代理人的近亲属；（2）与本案有

利害关系；（3）与本案当事人、代

理人有其他关系，可能影响对案件

公正审理的。（4）私自会见当事人，

代理人或者接受当事人，代理人请

客送礼的

申请回避的时间 应当在案件开始审判时提出；回避事由在案件开始审理后知道的，也可以在法庭辩论终结前提出。 应当在首次开庭前提出，回避事

由。在首次开庭后知道的，可以在

最后一次开庭终结前提出。

回避申请的决定程序 院长担任审判长时的回避，由审判委员会决定；审判人员的回避，由院长决定；其他人员的回避，由审判长决定（刑诉中院长）。 仲裁员的回避由仲裁委员会主任

决定，仲裁委员会主任担任仲裁员

的回避，由仲裁委员会集体决定。

回避申请的处理 法院对当事人提出的回避申请，应当在申请提出的3日内，以口头或者书面形式作出决定。★决定期间，被申请回避的人员停止参与办案工作，需要采取紧急措施的除外。申请人对决定不服，可以在接到决定时申请复议一次（同级）。复议期间，被申请回避的人员，不停止参与本案的工作。作出回避决定后，不影响已经进行的诉讼程序的效力。

回避决定作出后，按照仲裁员选定

程序重新选定或者指定仲裁员；

当事人可以申请已经进行的仲裁

程序重新进行，是否重新进行，由

仲裁庭决定；仲裁庭也可以自行决

定是否对已进行的仲裁程序重新

进行。不能申请复议。

相同项 回避的方式：申请回避、自行回避 （3）指令回避注意:被决定回避的人无权申

请复议 在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该

案其他程序的审判。发回重审的案件，在一审法院作出裁判后又进入第二审程序

的，原第二审程序中合议庭组成人员不受前款规定的限制。

确定管辖的规律——两便原则:主管解决的是法院管不管，而管辖解决的是由哪个法院来管。主管是管辖的前提，管辖是主管的落实。

级别管辖 基层法院 级别管辖：原则上基层法院管辖一审民事案件，本法另有规定的除外；

管辖恒

定 概念 确定案件管辖权，以起诉时为标准，

级别管辖恒定 级别管辖根据起诉时标的额的大小而确定；不因诉讼中标的额的增加或减少而变动（自然增加）；★故意规避（人为增加诉讼请求金额）的除外。 地域管辖恒定 地域管辖根据起诉时确定，不因诉讼中当事人的住所地、经常居住地的变

更以及行政区划的变化而变化。

中级法院（二审是可以不开庭审理）1、一审重大涉外案件；1）有以下任何一个种情形：①争议标的额大；②案情复杂；

③居住在国外的当事人人数众多，即属于重大。（2）以下任何一个因素涉外：①当事人（国籍）；②法律事实；③诉讼标的物，即属于涉外。重大和涉外缺一不可

2本辖区有重大影响的案件；诉讼标的额大或诉讼单位为省、自治区、直辖市以上

最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件：a、海事、海商案件；b、知识产权纠纷案件（专利纠纷案件。【注意】并非每个中院都能管，只有特殊中院才能管，即由最高院确定的中级人民法院管辖。“最高人民法院根据实际情况，可以指定基层人民法院管辖第一审专利纠纷案件。”即专利纠纷可以到基层了。专利纠纷也可以由知识产权法院管辖。（3）着作权民事纠纷案件，由中级以上人民法院管辖。

【注意】并非都由中院管，还有若干基层可以管。各高级人民法院根据本辖区的实际情况,可以确定若干基层人民法院管辖第一审着作权民事纠纷案件。

（4）商标民事纠纷第一审案件。【注意】（也可能由基层管）各高级人民法院根据本辖区的实际情况,经最高人民法院批准,可以在较大城市确定1-2 个基层人民法院受理第一审商标民事纠纷案件。）；c、重大涉港澳台案件，d、仲裁相关：确认仲裁协议效力，撤销、执行仲裁裁决等，涉外仲裁裁决的财产、证据保全；总结与记忆★:与仲裁相关的案件，除国内仲裁的证据、财产保全由基层法院管辖外，其他均由中院管辖。【新】e:公益诉讼案件由侵权行为地或者被告住所地

高级法院本辖区有重大影响的案件；

最高法院1、全国有重大影响的案件；

2、认为应当由本院管辖的案件；注意：应当上级法院管辖的的第一审民事案件，下级法院不得报请上级人民法院交其审理。

当事人：选择管辖、协议管辖、管辖权异议法院：指定管辖、移送管辖、管辖权转移一般地域管辖：当事人所在地与法院的隶属关系

专门管辖【新】双方当事人均为军人或军队单位的民事案件由军事法院管辖。

海事法院的管辖：①沿海港口作业纠纷提起的诉讼；②因船舶排放、泄漏、倾倒油类或者其他有害物质，或因海上生产、作业或者拆船、修船作业造成海域污染损害提起的诉讼；③因在中华人民共和国领域和有管辖权的海域履行的海洋勘探开发合同纠纷提起的诉讼。

公民所在地的判断★1、经常居住地优先：公民离开住所地至起诉时已经连续居住一年以上的地方，但是公民住院就医的地方除外；2、没有经常居住地的以住所地（即户籍所在地）为公民所在地；3、没有经常居住地，又没有住所地（户口迁出，又没有落户，且没有经常居住地）：三无A、户口迁出不到一年，由原户籍所在地法院管辖；

B、户口迁出超过一年，由居住地法院管辖；

法人或者其他组织★法人或者其他组织的主要营业地或者办事机构所在地；如果被告是不具有法人资格的其他组织，又没有办事机构，被告注册登记地人民法院管辖

【新增法条】因公司设立、确认股东资格、分配利润、解散等纠纷提起的诉讼，由公司住所地人民法院管辖。解释：因股东名册记载、请求变更公司登记、股东知情权、公司决议、公司合并、公司分立、公司减资、公司增资等纠纷提起的诉讼

原则原告就被告；被告所在地法院管辖；

原则的重申1、双方当事人都被监禁或被劳动教养，被告被监禁或者劳动教养1年以上，由被告被监禁或者劳动教养地法院管辖；2、双方当事人均被注销城市户口的。3、离婚诉讼双方都是军人，由被告住所地或者被告所在团以上单位驻地法院管辖；4、夫妻双方离开住所超过一年，一方起诉离婚案件，由被告经常居住地法院管辖；如果被告没有经常居住地，由原告所在地法院管辖.【记忆规律】以上四种情形，注意一个关键词，“双方”、“都”或“均”，说明原被告情形一样，所以当然适用原则，即原告就被告

例外：被告不明确，原告明确的规定 1.对不在中国领域内居住的人提起有关身份关系的诉讼。2.对下落不明或者宣告失踪的人提起有关身份关系的诉讼；3.对正在被取强制性

被告就原告教育措施的人提起的诉讼；4.对正在被监禁的人提起诉讼；(一方监禁，未被监禁一方起诉被监禁一方〉《民诉意见》的规定1、被告一方被注销城镇户口的2、追索赡养费、【新】抚养费、抚育费的几个被告住所地不在同一辖区的，法院有管辖权3、非军人对非文职军人提起离婚诉讼，4、夫妻一方离开住所地超过一年，另一方起诉离婚的；【记忆规律】以上情形均是被告一方有特殊情况，确定被告所在地不方便，规定由原告所在地法院管辖。

特殊地域管辖：法律专门规定的侵权纠纷、合同纠纷等管辖权的确定。

协议管辖提示：合同纠管辖权确定思路：①专属管辖优先；可以书面协议（默示形式）②有效的协议管辖优先于法定管辖

③法定管辖：因合同纠纷提起诉讼，由被告住所地或者合同履行地管辖；

侵权纠纷由侵权行为地或者被告住所地法院管辖注意:侵权行为地包括行为发生地和结果发生地。产品侵权产品制造地、产品销售地、侵权行为地、被告住所地；

新闻侵权报刊、杂志的发行销售地可以理解为侵权行为地；

商标、着作权侵权侵权行为实施地、侵权商品的储存地或者查封扣押地、被告住所地；

【新】信息网络侵

权

实施地包括实施被诉侵权行为的计算机等信息设备所在地、侵权结

果发生地包括被侵权人住所地

缺陷产品、服务

产品制造地、产品销售地、服务提供地、侵权行为地和被告住所地

人民法院都有管辖权。

合同纠纷管辖的解题步骤是否存在

专属管辖

如果一个合同纠纷是因为不动产引起的纠纷，则要考虑首先适用专属管辖。

是否

存在

有效

的协

议管

辖：

协议管辖必须同时满足以下条件：

①协议管辖的适用范围不再限于合同纠纷，扩大到财产权益纠纷；

注意：当事人因同居或者在解除婚姻、收养关系后发生财产争议，约定管辖的，可以适用协议管辖规定确定管辖。②当事人仅能就第一审案件的管辖进行约

定；③协议管辖必须采用书面形式；

④当事人可以选择的法院不再限于如下五个：原告住所地、被告住所地、合同签

订地、合同履行地、诉讼标的物所在地，而是采用最密切联系原则；

⑤当事人的选择原则上应当是确定、唯一的；注意：管辖协议约定两个以上与争

议有实际联系的地点的人民法院管辖，原告可以向其中一个人民法院起诉。⑥

当事人的选择不得违反我国级别管辖和专属管辖的规定，涉外案件的协议管辖也

不例外【关联】统一了国内案件与涉外案件的协议管辖：涉外合同或者涉外财

产权益纠纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有实际联系的法院管辖。

适用

合同

纠纷

的法

定管

辖

（一

般情

形）

1.因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。

2.合同

履行地，不能笼统记忆，要看合同是否实际履行而定。

A. 如果合同履行了，那就直接按一般规定，由被告住所地或者合同履行地人民

法院管辖。 B. 如果合同没有实际履行，当事人双方住所地又都不在合同约定的

履行地的，应当由被告住所地人民法院管辖。(注意：此时约定的履行地没有管

辖权) 【关联】合同履行地的确定：合同对履行地点没有约定或者约定不明确，争议标的为给付货币的，接收货币一方所在地为合同履行地；交付不动产的，不

动产所在地为合同履行地；其他标的，履行义务一方所在地为合同履行地。即时

结清的合同，交易行为地为合同履行地。【新增】以信息网络方式订立的买卖合

同，通过信息网络交付标的的，以买受人住所地为合同履行地；通过其他方式交

付标的的，收货地为合同履行地。合同对履行地有约定的，从其约定。

其公★公司设立、确认股东资格、分配利润、解散等，无论公司是原告还是被告由公司

他特殊管辖司住所地法院管辖；注册地与主要办事凯构所在地不一致时，主要办事机构所在地优先;公司在境外注册但主要营业地设在中国，住所地在我国境内

保险合同纠纷

被告住所地、保险标的所在地；【注意】；因人身保险合同纠纷提

起的诉讼，可以由被保险人住所地人民法院管辖。

保险标的为运输工具

或者运输中的货物

被告住所地、运输工具登记注册地、运输目的地、保险事故发生

地；（没有运输的始发地）

票据纠纷被告住所地、票据支付地；

运输合同纠纷被告住所地、运输始发地、目的地；

运输侵权纠纷（损害）

被告住所地、事故发生地（车辆船舶最先到达地、航空器最先降

落地）；合同看两头，事故到现场

海难救助救助地、被救助船舶最先到达地；

共同海损船舶最先到达地、共同海损理算地、航程终止地；

担保合

同

A.根据主合同确定管辖

B.承担连带责任的担保合同，债权人向担保人主张的，应当向担保人住所地管

辖

C.如果担保合同的选择管辖与主合同不一致的，根据主合同确定。

监护案

件

不服指定监护或变更监护关系的案件，可以由被监护人住所地人民法院管辖。

【注意】这里既不是原告住所地，也不是被告住所地法院管辖。

诉前财

产

保全

1.诉前财产保全：由利害关系人向财产所在地、被申请人住所地或其它有管辖

权的人民法院申请。

2.采取了诉前财产保全案件的管辖：在人民法院采取诉前财产保全后，申请人

起诉的，原则上，可以向采取诉前财产保全的人民法院或者其他有管辖权的人

民法院提起。

3.申请诉前财产保全后没有在法定的期间起诉，因而给被申请人造成财产损失

引起诉讼的，由采取该财产保全措施的人民法院管辖。4 申请诉前保全后在法

定期间内起诉或者申请仲裁，被申请人、利害关系人因保全受到损失提起的诉

讼，由受理起诉的人民法院或者采取保全措施的人民法院管辖。

【记忆规律】★总结：共同海损、海难救助、公司诉讼以及三个专属管辖纠纷，；2 监护案件；3 诉前财产保全案件；被告住所地没有管辖权。海事法院专属管辖的案件：海事损害事故赔偿诉讼、海难救助费用诉讼、共同海损诉讼.上诉是高级法院

管辖权转移与移送管辖区别

比较内容移送管辖纠错管辖权转移（上下，下上）微调和变通

性质不同移送的仅仅是案件，一般同级转移的是管辖权，上下级之间

作用不同主要纠正地域管辖的错误级别管辖的变通

程序不同为单方行为；无需经过受移送人

民法院的同意，且受移送人民法

院必须接受移送。一次原则对于上级人民法院将案件管辖权转移下级人民法院的，需要确有必要，并应当报请其上级人民法院批准，错误的，直接撤销

图示：基（交）—→中：中院批准；中（交）—→基：高院批准

中（提）←—基：高院批准争议（法院之间）：协商不成，报请共同的上一级法院

专属管辖★不得对抗仲裁，不排斥仲裁，但是可以对抗协议管辖:仅仅在于排斥外国法院的管辖，并不排除仲裁，也不排斥外国仲裁委员会的仲裁（国内、涉外民事诉讼都适用）

国内专属管辖不动产纠纷

不动产所在地法院，不动产物权、不动产买卖合同（★但建筑工程

承包合同、相邻权纠纷房屋继承纠纷不适用专属管辖）

【提示】不动产纠纷指的因不动产的权利确认、分割、相邻关系等

引起的物权纠纷。农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、

建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，也按照不

动产纠纷确定管辖。

港口作业港口所在地海事法院；

遗产纠纷被继承人死亡时住所地（户籍）、主要遗产所在地法院；和不动产纠纷竞合按照遗产纠纷的规则确定管辖。

涉外专属管辖在专属管辖不影响仲裁（涉外专属管辖的案件也可以到外国仲裁机构申请仲裁）中国履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生的纠纷，由中国法院管辖；（2）违反后果：判决后，外国法院申请或者当事人请求我国法院承认和执行外国法院对本案作出的判决、裁定的，不予准许；除非双方共同参加或者签订的国际条约另有规定。

当事人：选择管辖、协议管辖、管辖权异议法院：指定管辖、移送管辖、管辖权转移共同管辖和选择管辖（法定管辖）

共同管辖对于同一个案件两个以上法院都有管辖权

选择管辖两个以上法院都有管辖权时原告有权选择向一个法院起诉

原告向两个有管辖权的法院起诉最先立案的法院管辖当事人先提交起诉状的法院不一定是先立案的法院对比：行政诉讼为最先收到起诉的法院；刑事诉讼为最先受理的法院

指定管辖属于裁定管辖的范畴.而选择管辖则属于法定管辖裁定管辖：包括级别和地域

移送管辖管辖错误可发生在上下级之间、不同地域之间受理后，无到有，限一次要件1、已经受理案件；2、发现自己无管辖权；3、认为受移送的法院对案件有管辖权；

注意受移送法院认为自己也无管辖权，不得将案件退回移送法院，也不得再行移送，只能报请自己的上级法院指定管辖；2.管辖权恒定原则；3、两个以上法院均有管辖权的案件，先立案法院不得将案件移送其他有管辖权法院；

指定管辖（裁定管辖）★发生在上下级法院；三种情形：有关人民法院均应当立即停止进行实体审理，并协商解决。1.移送管辖：受移送法院认为自己对移送来的案件无管辖权，报上级法院指定管辖；2.不方便管辖：有管辖权法院由于特殊原因不能行使管辖权，由上级法院指定管辖；（全体法官需要回避和严重的自然灾害）有——无（从有管辖权法院转移给没有管辖权法院，发生在上下级之间）3.管辖权争议：通过协商不能解决管辖权争议，报共同的上级法院指定管辖；（协商前置，逐级进行）4.法院均不得对案件作出判决。对抢先作出判决的，应当以违反程序为由撤销其判决，并将案件移送或者指定其他法院审理，或者由自己提审。【新增】对报请上级人民法院指定管辖的案件，下级人民法院应当中止审理。指定管辖裁定作出前，下级人民法院对案件作出判决、裁定的，上级人民法院应当在裁定指定管辖的同时，一并撤销下级人民法院的判决、裁定。

管辖权的转移向上

转移

上级法院有权管辖下级法院管辖的第一审民事案件；1.上级法院认为下级法院管辖的案件应由自己管辖，决定转移；2.下级法院认为自己管辖的案件需要上级法院管辖，经上级法院同意后转移；

向下

★确有必要将本院管辖的一审案件交下级法院审理的，报请自己上级法批准；

1.破产程序中有关债务人的诉讼案件

2.当事人人数众多且不方便诉讼的案件。

3.最高院确定的其他类型案件。【注意】（1）对于应由上级人民法院管辖的第一

审民事案件，下级人民法院不得报请上级人民法院交其审理。

★协议管辖合同或者其他财产权益纠纷当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点法院管辖，但不得违背本法对级别、专属管辖的规定。★书面形式，口头无效。只能是一审的非专属管辖，【新】1.选择2个以上，原告可以向其中一个法院起诉。 2.经营者使用格式条款与消费者订立协议管辖，未采取合理方式提醒消费者注意，消费者主张协议管辖无效的，法院支持。 3. 协议约定由一方当事人住所地管辖，协议签订后当事人住所地变更的，由签订协议管辖协议时住所地法院管辖，但另有约定除外4.合同转让的，合同的管辖协议对合同的受让人有效，但转让时受让人不知道有管辖协议，或者转让协议另有约定且合同相对人同意除外。

应诉管辖★当事人没有在答辩期内提出管辖权异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但★违背级别、专属管辖的除外。

管辖权异议：可上诉，不得再审。地域管辖和级别关系都可以异议；

主体本案当事人，实践中常为被告；★注意：有独三和无独三均无权提出管辖权异议；客体一审民事案件的管辖权，包括级别管辖和地域管辖、主管管辖（上交下的）

时间提交答辩状期间；

处理异议成立———裁定将案件移送有管辖权的法院；异议不成立——裁定驳回；

3.当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。注意：当事人未提出管辖异议，就案件实体内容进行答辩、陈述或者反诉的，可以认定为这里应诉答辩。

救济当事人不服，可以在10日内上诉；例外：当事人对小额诉讼案件提出管辖异议的，人民法院应当作出裁定。裁定一经作出即生效。

【提示】在管辖权异议裁定作出前，原告申请撤诉，受诉人民法院作出准予撤回起诉裁定的，对管辖权异议不再审查，并在裁定书中一并写明；

【关联】第3 条：提交答辩状期间届满后，原告增加诉讼请求金额致使案件标的额超过受诉人民法院级别管辖标准，被告提出管辖权异议，请求由上级人民法院管辖的，人民法院应按照本规定第一条审查并作出裁定。

第6 条：被告以受诉人民法院同时违反级别管辖和地域管辖规定为由提出管辖权异议的，受诉人民法院应当一并作出裁定。

第7 条：当事人未依法提出管辖权异议，但受诉人民法院发现其没有级别管辖权的，应当将案件移送有管辖权的人民法院审理。

第9 条：对于将案件移送上级人民法院管辖的裁定，当事人未提出上诉，但受移送的上级人民法院认为确有错误的，可以依职权裁定撤销。

例外提交答辩状期间届满后，原告增加诉讼请求金额致使案件标的额超过受诉法院级别管辖标准，被告可以提出管辖权异议；由于标的物本身价值的变化而导致超过法院级别管辖范围，受管辖权恒定的约束；2、债权人依照因违约行为侵犯人身、财产权益，在一审开庭以前又变更诉讼请求的，法院应当准许。对方当事人提出管辖异议，经审查异议成立的，人民法院应当裁定驳回原告起诉。

诉讼参与人

法院、检察院

诉讼参加人当事人：原、被告、有独、无独三、共同诉讼人，诉讼代表人诉讼代理人：法定代理人、委托诉讼代理人

其它诉讼参加人证人，鉴定人。翻译人员、勘验人

诉讼权利能力和行为能力

诉讼权利能力当事人资格，当事人能力，享有诉讼权利承担诉讼义务的资格；有民事权利能力则一定有诉讼权利能力

三类公民始于出生，终于死亡；跟年龄、精神状态无关。

法人始于成立，终于终止；当事人能力由法律明文规定，

其

他

组

织

个人独资企业（私营独资企业）、合伙企业（合伙组织）；分支机构（依法设立并领取营业执照）——分公司、金融机构的分支机构：依法登记领取营业执照的私营独资企业、合伙组织（①私营独资企业能作为当事人。对于个体工商户（也依法登记领取营业执照），则以营业执照上登记的业主为当事人。②能作为当事人的合伙只限于合伙组织，个人合伙不可以，A合法成立B有一定的组织机构C不具有法人资格）、中外合作经营企业、外资企业、集体所有制企业；经民政部门核准登记领取社会团体登记证的社会团体；B、法人依法设立并领取营业执照的分支机构；C、银行（储蓄所不是）、保险公司（不包括代理点，代办处）的分支机构；关联知识：法人作为当事人，法人的分支机构不是当事人：条件：①法人非依法设立的分支机构；②虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构引起的诉讼。

诉讼行为能力通过亲自实施诉讼行为，行使诉讼权利和承担诉讼义务的资格；

注意：无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，无民事行为能力人、限制民事行为能力人和其监护人为共同被告。

公民有诉讼行为能力—完全民事行为能力人；无诉讼行为能力—无(10 周岁以下的未成年人，不能表达意志的精神病人）、限制民事行为能力人；(10-18周岁的未成年人、不能完全表达意志的精神病人〉无民，限民，享有民事诉讼能力。★有民事权利就有民事诉讼能力。有民事行为能力必有民事诉讼权利。没有民事能力不必然没有诉讼能力例如某些其它组织、非法人组织。

法人和其他组织诉讼行为能力与诉讼权利能力同时产生、同时消灭；

★当事人适格又称为正当当事人，标准是是否属于诉讼标的的主体

概念对于具体的诉讼，有作为本案当事人起诉或者应诉的资格；

原则本案所争议的民事法律关系（即本案诉讼标的）的主体即为本案适格当事人；

例外诉讼担当；以自己的名义起诉：法定：失踪人的财产代管人、遗产管理人和遗嘱执行人、股东代表诉讼中的股东、破产管理组织、清算组织、为保护死者名誉而起诉的死者的近亲属；作为公益诉讼原告的法定机关和组织。任意：着作权集体管理组织2.确认之诉中对诉讼标的有确认利益的人或组织

当事人的变更自然人

变更

有继承人的，人民法院应裁定中止诉讼并及时通知继承人作为当事人承担诉

讼，被继承人已经进行的诉讼行为对承担诉讼的继承人有效。

【提示】具有人身属性的诉讼不发生诉讼承担，诉讼只能终结，如离婚诉讼。

法人变

更

（1）法人分立：由分立后的法人作为共同诉讼人接替原法人继续进行诉讼。

（2）法人合并：由合并后的新法人接替原法人或者其他组织继续进行诉讼。

（3）法人破产：由破产管理人接替原法人继续进行诉讼。

（4）法人解散：依法清算并注销前，以该企业法人为当事人；未依法清算即

被注销的，以该企业法人的股东、发起人或者出资人为当事人。

注意：★1.抗诉后的当事人仍然是原审当事人.有当事人能力的人不一定是适格当事人.但适格当事人一定有有当事人能力，适格当事人则必须结合具体案件来进行判断.

适格当事人（谁是本案的真正当事人）

个人合伙以全体合伙人为共同诉讼人；①个人合伙有依法核准登记的字号的，应在法律文书中注明登记的字号。②全体合伙人可以推选代表人；③被推选的代表人，应由全体合伙人出具推选书

个体工商户以登记的业主为当事人，①有字号的，应在法律文书中注明登记的字号。②营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，以业主和实际经营者为共同诉讼人。

职务行为法人或者其他组织的工作人员职务行为以法人或者其他组织为当事人；

以责任人为当事人A法人或者其他组织应该登记而未登记即以法人或者其他组织名义进行民事活动；B、冒用法人或者其他组织进行民事活动；（表见代理除外）

C法人或者其他组织依法终止后仍以其名义进行民事活动；

雇工侵权以雇主为被告；用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的

机动车致人损害机动车所有人与使用人不一致，以使用人为被告；租赁、借用时，机动车所有人有过错的，共同被告；

安保义务人的当事人地位1、在宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所中受到第三人损害，以第三人为被告，若管理人未尽到管理职责，为共同被告；补充责任2、无、限制民事行为能力人在教育机构学习生活期间受到第三人损害，第三人为被告，若教育机构未尽到管理职责，为共同被告；补充责任无民是过错推定，限民过错责任

保证合同中的当事人一般

保证

1.债权人仅起诉债务人（即被担保人），以债务人为被告；

2.债权人仅起

诉保证人，法院应当将债务人列为共同被告；3.债权人起诉债务人和保

证人，为共同被告，但法院在判决书中应当明确对债务人的财产依法强

制执行后仍不能履行义务的，由保证人承担保证责任。★不能单独起诉

保证人。

连带

保证

①可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼；

②也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。

死者近亲属的当事★自然人因侵权行为致死，或者自然人死亡后，其人格或者遗体遭受侵害，死者配偶、父母、子女起诉的，以其配偶、父母、子女为原告，没有配偶、父母、子

人地位女的可以由其他近亲属[兄弟姐妹、祖父母外祖父母、孙子女外孙子女] 提起诉讼，列为原告；

新闻报道或者其他作品侵权因新闻报道或其他作品侵权，根据原告起诉确定被告；

只诉一个只诉作者的，列作者为被告；只诉新闻单位的，以新闻单位为被告；★两者都诉1、作者跟新闻出版单位系隶属关系的，只列新闻单位为被告；

2、作者跟新闻单位无隶属关系的，列为共同被告；

企业合并分立合并分立后的企业是当事人：①企业法人合并的，因合并前的民事活动发生的纠纷，以合并后的企业为当事人；②企业法人分立的，因分立前的民事活动发生的纠纷，以分立后的企业为共同诉讼人。对比：在第二审程序中，作为当事人的法人或者其他组织分立的，人民法院可以直接将分立后的法人或者其他组织列为共同诉讼人；合并的，将合并后的法人或者其他组织列为当事人。不必将案件发还原审人民法院重审。

共同诉讼人

普通共同诉讼当事人一方或者双方为两人以上，诉讼标的同种类，法院认为可以合并审理，当事人也同意合并审理；符合合并审理的目的（诉讼经济）

特征诉讼标的是同种类；是数个可分之诉，只是因为为了实现诉讼经济而合并审理；共同诉讼人之间关系各共同诉讼人间行为独立，对其他共同诉讼人没有效力；

必要共同诉讼指当事人一方或者双方为两人以上，诉讼标的同一，法院必须合并审理并且在裁判中对诉讼标的合一确定；但可以有多个诉讼请求

常考必要共同诉讼的类型A、挂靠关系。B、营业执照上登记的业主与实际经营人不一致的；

C、个人合伙的全体合伙人；

D、企业法人分立，因分立前行为发生的纠纷，分立后的企业法人为共同诉讼人；E借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同或者银行账户的，出借单位和借用单位为共同诉讼人；▲F、遗产继承诉讼中，部分继承人起诉的，法院应当通知其他继承人作为共同原告参加诉讼；被通知的继承人不愿意参加诉讼，又不明确表示放弃实体权利的，法院仍应将其列为共同原告；G、代理人与被代理人承担连带责任的；H、共有财产受到他人侵害的，共有财产权人为共同诉讼人；I、连带保证合同；▲J、在追索赡养费案件中，应当将所有赡养义务人作为共同被告；K、共同侵权、共同危险等需要承担连带责任；原告可以选择起诉部分侵权人或者全部侵权人，对未起诉的侵权人，法院追加共同被告。必要共同诉讼人的追加：依职权或者依申请；2法院追加共同诉讼的当事人时，应书面通知其他当事人.应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予以追加:既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍追加为共同原告，其不参加诉讼，不影响法院对案件的审理和依法作出判决。3必须参加诉讼的当事人在一审中未参加诉讼，第二审人民法院可以调解，调解不成的，发回重审，发回重审的裁定书不列应当追加的当事人。4依照审判监督程序再审的案件，人民法院发现原一、二审判决遗漏了应当参加的当事人的，可以以调解，调解不成的，裁定撤销一、二审判决，发回原审人民法院重审.5、应追加的被告，如果不参加诉讼，一般可以缺席判决，符合拘传条件的拘传到庭；不能追加的情形A 职务行为: B连带保证：债权人仅起诉被保证人的，可只列被保证人为被告，仅起诉保证人，除其为连带保证责任外被保证人为共同原告。:C 文学作品报道侵权：两者均诉时，作者与新闻单位存在隶属关系时，无论原告采取哪种诉法，均不可能使作者与新闻单位形成共同被告。

内部关系一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认，对其他共同诉讼人生效；

必要共同诉讼和普通诉讼比较

比较内容必要共同诉讼普通共同诉讼

标的性质不同同一标的同一种类标的

诉的特征不可分之诉可分之诉

标的数量一个若干个

合并不同强制合并（必须一同起

诉或应诉）任意合并（可以共同起诉或应诉，也可以分别起诉或应诉；法院可以合并审理，也可分开审理）

参诉要求不同除原告明确放弃实体权利外，当事人必须参

加诉讼——强制追加取决于当事人自愿——愿意合并审理则参加

裁判不同合一判决，结果同一分别判决，裁判结果独立

当事人之间的牵连性（一人的诉讼行为经全体承认后，对独立性（诉讼行为、特殊情

关系不同全体诉讼人发生法律效力）形）

内部关系承认生效个别生效

审理方式必须合并审理法院与当事人都同意，才合并审理诉讼行为可以是相同的，也可以是不同，诉讼请求可以是一个也可数个

普通共同诉讼其中一人的诉讼行为对其他共同诉讼人不发生效力

必要共同诉讼其中一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认，对其他共同诉讼人发生效力。代表人诉讼2 除特定的对实体权利的处分外，代表人的诉讼行为对其所代表的当事人当然发生效力。【注意】代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代

表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解必须经

被代表的当事人同意。

诉讼代表人

概念当事人一方或者双方人数众多（10人以上）的情况下，推举出代表（2—5人），代表本方当事人进行诉讼活动；每位代表人可以委托1至2名诉讼代理人。

权限A、代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力；不能处分实体权利

B、代表人放弃、变更、承认诉讼请求，进行和解必须经被代表的当事人同意；

人数确定

共同诉讼形式可以是必要共同诉讼，也可以是普通共同诉讼；

代表人确定方式全体推选/部分推选

人数不确

定的代表

人诉讼

特

殊

程

序

A公告期不得少于30日；B、应证明其与对方当事人的法律关系和

所受到的损害，否则不予登记，但当事人可以另行起诉；C、法院作

出的判决、裁定对参加登记的全体权利人发生效力；未登记的权利

人在诉讼时效期间提起诉讼的，法院裁定适用该判决、裁定；

并非所有的共同诉讼都可以构成代表人诉讼，证券市场，对于虚假陈述的民事赔偿案件，应当采取单独或共同诉讼的形式，不适用代表诉讼。

必要共同诉讼推选选不出自己参加。

原告人数确定普通共同诉讼推选选不出另行诉讼。

原告人数不确定普通共同诉讼推选选不出法院协商，协商不成法院定没有必要共同诉讼。只能是普通共同诉讼

诉讼代理人民事代理代为实施

法定概念

（1）无、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。（2）事先没有确定监护人的，可以由有监护资格的人协商确定，协商不成的，由人民法院在他们之间指定诉讼中的法定代理人。（3）法定代理人之间互相推诿代理责任的，由人民法院指定其中一人代为诉讼

诉讼地位

类似于当事人，是一种全权代理；当事人仍然是无诉讼行为能力人本人。

【新增】无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，无民

事行为能力人、限制民事行为能力人和其监护人为共同被告。

★与当事

人的区别

1.只能以当事人的名义起诉、应诉；

2.裁判针对的是当事人而不是法定代

理人；3.诉讼中，法定代理人死亡，另行指定监护人作为法定代理人继续

诉讼，导致诉讼中止，当事人死亡则可能终结诉讼，也可能导致诉讼中止；

委托可以2人以上特征代理权产生的依据为当事人的授权；代理权限范围由被代理人授权；

可以担任

委托代理

人的范围

★积极：A、律师、基层法律服务工作者；B、当事人近亲属或者（法人、

其它组织)工作人员；C、当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的

人；2、消极：无、限制民事行为能力人，可能损害被代理人利益的人以及

法院认为不宜作为诉讼代理人的人；委托人可以不出庭。离婚案件除外

不能担任①无、限制民事行为能力人；②可能损害被代理人利益的人；

代

理

权

限

1、一般授权：可以行使程序性诉讼权利，不能代为承认、放弃、变更诉讼请求，

进行和解，提起反诉或者上诉（实体性诉讼权利）；2、特别授权：可以行使程序性诉讼权利，可以代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉注意：委托书只写“全权代理”而无具体授权的，视为一般授权。★诉讼代理

人在代表人诉讼和其它诉讼中都可能出现，而诉讼代表人之在代表人诉讼中出现。

离婚案件的特殊问题（1）在离婚诉讼中，即使有委托诉讼代理人，本人仍然需要出庭诉讼。

（2）如果确因特殊情况不能出庭的，必须要向法院提交书面意见。

（3）本人不能表达意志，不需要出庭诉讼不用书面提出。但他的法定代理人应当到庭。

第三人的特点（1）第三人（有独三和无独三）参加诉讼的时间：被告应诉时起，到法庭辩论终结止。★第三人不能无权提出管辖权异议，无权放弃、变更诉讼请求、申请撤诉

有独立请求权第三人概念

①有独三的权利主张将否定原被告之间的权利争议。②常考：有独三基于物

权或者继承权，对原被告争议的标的物提出独立请求。两个独立的诉：本诉

与第三人之诉。可能通过牵连管辖具有管辖权。但是有仲裁协议、协议管辖、级别管辖、专属管辖的除外。

参诉理由

认为原、被告的权利主张侵犯了自己的权利，因此将其一并作为被告，

提起独立的诉讼请求；第三人参加之诉只能在一审开始后、结束前启动。诉讼地位

相当于原告（不能提管辖权异议）；

【示例】人民法院审理重婚导致的无效婚姻案件时，涉及财产处理的，

应当准许合法婚姻当事人作为有独立请求权第三人参加诉讼。

参诉方式提起诉讼（法院不得主动追加）；

参诉时间

辩论终结前；二审中有独三参诉的处理：调解，调解不成撤销原判，发

回重审；原告申请撤诉，在法院准许撤诉后，有独立请求权的第三人

作为另案原告，本诉的原告与被告作为另案被告，诉讼另行进行。

可以列为第三人参加诉讼的法定情形1）代位权诉讼：债权人为原告，次债务人为被告，债务人作第三人 2）撤销权诉讼：债权人为原告，债务人为被告，受益人或受让人作第三人 3）合同转让情形下的第三人：受让方与对方当事人作为原被告，转让方作第三人[受让方或对方当事人主张抗辩权涉及到转让方时] 4）法院审理重婚导致的无效婚姻案件时，涉及财产处理的，应当准许合法婚姻当事人作为有独立请求权的第三人参加诉讼。

无独立请求权第三人参诉理由与案件处理结果有法律上利害关系；原告和被告之外的独立当事人

参诉方式

当事人申请参加，法院依职权追加；①不是完全独立的当事人，不享有

与当事人相等的诉讼权利：②判决承担民事责任的无独三有权提出上

诉。注意：第三人参诉一般是在第一审程序中参加，第一审程序中未参

加诉讼的第三人，申请参加第二审程序的，人民法院可以准许。

诉讼权利

与义务

（可以承

认诉讼请

求）

附条件条件享有

的权利

判决其承担民事责任的无独三有权提起上诉

2、调解需要确定无独三承担义务的，需要经过无独

三同意，调解书应当送达无独三，无独三签收前反悔

的，调解书不生效，法院应当及时判决；

无权享有的权利管辖权异议，放弃、变更诉讼请求或者撤诉与和解、

反诉；

常见的无

独三

A、合同的保全：代位权诉讼中的债务人；撤销权诉讼中的受让人；

B、债务承担、债权让与、债的概括承受；

C、劳动争议中用人单位招用

尚未解除劳动合同的劳动者，原用人单位起诉劳动者，可列新用人单位

为第三人；原用人单位起诉新用人单位，可列劳动者为第三人；

注意：不承担民事责任的无独三可以成为被上诉人。是否有权上诉与同

意调解和签收调解书取决是否直接承担民事责任

不能作为

无独三的

情形

（1）与原、被告双方争议标的无直接牵连和不负有返还或赔偿义务的

人。（2）与原告或被告约定仲裁或者约定管辖的案外人，或专属管

辖案件的一方当事人。（3）产品质量纠纷案件中对原、被告之间法律

关系之外的以下人员，证据已证明其已经提供了合同约定或符合法律规

定的产品的；或者案件中的当事人未在规定的质量异议期间提出异议

的；或者作为案件中的收货方已经认可该产品质量的。

（4）已经履行了义务，或依法取得了一方当事人的财产，并支付了相

应的对价的原被告之间法律关系以外的人。

★第三人撤销权之诉起诉条件

因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判

决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误且损害其民事权益的，可以

选择的救济途径包括：申请再审、执行异议、提起第三人撤销之诉。注

意：人民法院应当对第三人提交的起诉状、证据材料以及对方当事人的

书面意见进行审查。必要时，可以询问双方当事人。

消极范围

对下列情形提起第三人撤销之诉的，人民法院不予受理：

（1）适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产程序等非讼程序

处理的案件；（2）婚姻无效、撤销或者解除婚姻关系等判决、裁定、调

解书中涉及身份关系的内容；

（3）民事诉讼法第54 条规定的未参加登记的权利人对代表人诉讼案件

的生效裁判；（4）民事诉讼法第55 条规定的损害社会公共利益行为的

受害人对公益诉讼案件的生效裁判。

起诉时间自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内

当事人确

定

第三人提起撤销之诉，人民法院应当将该第三人列为原告，生效判决、

裁定、调解书的当事人列为被告，但生效判决、裁定、调解书中没有承

担责任的无独立请求权的第三人列为第三人。

程序要求

（1）人民法院对第三人撤销之诉案件，应当组成合议庭开庭审理。

（2）第三人撤销之诉的提起原则不应当中止对原裁判的执行。

例外：人民法院受理第三人撤销之诉案件后，原告提供相应担保，请求

中止执行的，人民法院可以准许。

管辖法院作出该生效判决、裁定、调解书的法院；包括一审、二审

审理结果

1、诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；

2、诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求（实体处理）；注意:第三人提起

的撒销之诉是依据新事实提起的新诉，对新诉的裁判，第三人和原诉的

当事人可以提起上诉.

救济模式

的关系

（1）第三人撤销之诉案件审理期间，人民法院对生效判决、裁定、调

解书裁定再审的，受理第三人撤销之诉的人民法院应当裁定将第三人的

诉讼请求并入再审程序。但有证据证明原审当事人之间恶意串通损害第

三人合法权益的，人民法院应当先行审理第三人撤销之诉案件，裁定中

止再审诉讼。（2）第三人提起撤销之诉后，未中止生效判决、裁定、

调解书执行的，执行法院对第三人依照民事诉讼法规定提出的执行异

议，应予审查。第三人不服驳回执行异议裁定，申请对原判决、裁定、

调解书再审的，人民法院不予受理。案外人对人民法院驳回其执行异议

裁定不服，认为原判决、裁定、调解书内容错误损害其合法权益的，应

当申请再审，提起第三人撤销之诉的，人民法院不予受理。

【比较有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人】

比较内容有独立请求权的第三人无独立请求权的第三人参诉根据主张独立的请求权认为有法律上的利害关系参诉方式起诉申请或被人民法院追加诉讼地位原告辅助人

权利享有原告所有权利（除管辖权

异议）无权提出管辖权异议、无权放弃、变更诉讼请求，无权请求和解；是否有权上诉和签收调解书取决于是否直接承担责任。

有独立请求权第三人与必要共同诉讼人之区别

比较内容有独立请求权的第三人必要共同诉讼人

*参诉依据有独立的请求权存在共同的权利义务关系

参诉地位原告可为共同原告，也可为共同被告

*参诉方式

主动参加 可主动参加，可被法院通知参加 *参诉时间

一审开始后，结束之前 起诉的同时，或在诉讼程序开始后追加，可在一审、二审、再审的各阶段 参诉目的

仅维护自己的合法权益 维护自己及共同诉讼人的合法权益 争议对象

本诉的原、被告双方当事人 仅为对方当事人 合并种类

两个独立之诉的合并 诉讼主体的合并 比较内容

有独立请求权的第三人 必要共同诉讼人 *参诉依据

有独立的请求权 存在共同的权利义务关系 参诉地位

原告 可为共同原告，也可为共同被告 *参诉方式

主动参加 可主动参加，可被法院通知参加 *参诉时间 一审开始后，结束之前

起诉的同时，或在诉讼程序开始后追加，可在一审、二审、再审的各阶段 参诉目的 仅维护自己的合法权益

维护自己及共同诉讼人的合法权益 争议对象 本诉的原、被告双方当事人

仅为对方当事人 合并种类 两个独立之诉的合并

诉讼主体的合并 证据种类

鉴定的启动 当事人申请或法院职权决定【注意】证据材料先于民事证据，证据材

料只有经过法定程序被法院采纳作为认定案件事实依据时才能称为

证据。

申请鉴定的时间 举证期限内提出，但申请重新鉴定的除外；

鉴定机构的选择 当事人申请鉴定，当事人协商，协商不成，法院指定；

法院依职权决定的，法院委托有资格的鉴定机构鉴定；

★鉴定意见 1.鉴定人应当提出书面鉴定意见，并签名、盖章；个人负责 2.多名鉴定人有不

同意见的，应当在鉴定意见书中注明；3.鉴定人适用回避制度；①了解进行鉴定

所需要的案件材料；②必要时可以询问当事人、证人。可替代

自行委托鉴定的效力：当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，应准许

法定 重新鉴定：鉴定机构、人员不具备鉴定资格，程序严重违法，意见明显依据不足。

注意：缺陷的鉴定意见，可以通过补充鉴定、重新鉴定或补充质证解决，不重新。

鉴定人出庭 情形 当事人对鉴定意见有异议或者法院认为必要，鉴定人应当出庭的；

后果 经法院通知，鉴定人拒不出庭，鉴定意见不得作为认定案件事实的依据，

但当事人可以要求返还鉴定费用；费用申请方预交，败诉方承担

★有专门知识的人出庭作证 程序 经当事人申请由法院通知（法院不能主动）★不是法定的证据种类

作用 1、对鉴定意见提出意见；质证。2、对专业问题提出意见；有关费用由提出申请的当事人负担 ，不要求鉴定资格。

证人证言 概念 知道案情的人就其所了解的案件事实向法院所做的陈述。

证人的资格 （1）证人必须是当事人、诉讼代理人以外的人。 （2）证人必须是了解案件事实的人。 （3）证人必须能够正确表达意思。

【陷阱点拨】待证事实与其年龄、智力状况或者精神健康状况相适应的无民

事行为能力人和限制民事行为能力人，可以作为证人。

（4）证人包括单位和个人。（刑诉单位不能）

【注意】本案的诉讼代理人、审判人员、书记员、鉴定人员、翻译人员、勘

验人员不能作为本案的证人，即证人的身份不得具有重合性。证人优先：律

师作证人时，不能再作为诉讼代理人。

出庭

的启

动 （1）依当事人的申请：当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前提出;（2）法院职权通知:属于人民法院依职权收集证据情形的，人民法院可以依职权通知证人出庭作证。注意：未经人民法院通知，证人不得出庭

作证，但双方当事人同意并经人民法院准许的除外。

出庭的例外第73 条规定，有下列情形之一，经人民法院许可，可通过书面证言、视听传输技术或视听资料等方式作证：

A、因健康原因不能出庭的；

B、路途遥远+交通不便不能出庭的

C、因自然灾害等不可抗力不能出庭的。

费用负担（1）原则规定：由败诉一方当事人负担；补助范围：因出庭作证而支出的交通、住宿、就餐等必要费用以及误工损失；（刑诉无）

（2）当事人申请证人作证的，由该当事人先行垫付；

（3）人民法院通知证人作证的，由人民法院先行垫付。

保证书制度人民法院在证人出庭作证前应当告知其如实作证的义务以及作伪证的法律后果，并责令其签署保证书，但无民事行为能力人和限制民事行为能力人除外。注意：证人签署保证书适用关于当事人签署保证书的规定。

勘验笔录制作主体是审判人员，也包括审判人员指导下的人。勘验是一种人民法院收集证据的活动，是对证据的固定和保全。因此，勘验必须由法院的审判人员

和其他人员依照法定程序进行。（可依申请，可依职权）

【陷阱点拨】勘验必须由法院的审判人员和其他人员依照法定程序进行，因

此交警的事故责任认定书不属于这里的勘验笔录。

书证以所记载的内容或表达的思想证明案件事实；①证据清单不是书证。

②证据分类看原始证据。如损坏的设备拍摄的照片属于物证。【注意】书证的本质特征是以具体物质载体中的文字、符号、图案等所记载的内容证明案件事实。【注意】当事人提交书证应当提交原件。如需自己保存书证原件或者提供原件确有困难的，可以提供经人民法院核对无异的复制件。

物证以物品本身的外在特征来证明案件事实；物理特征存在、形状、质量、痕迹

视听资料以录音、录像等技术手段反映的声音、图像与计算机储存的数据证明案件事实；①视听资料的判断：高科技、肉眼直接感知、借助设备；X光片。②私录证据原则上可以采纳，但以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。

【关联考点】1、视听资料与书证的区别：视听资料与书证均是以其记载的内容作为证据来证明待证事实。两者的区别主要是：直观性不同。书证具有直观性；而视听资料则具有非直观性。

2、视听资料与物证的区别：视听资料是以通过特殊设备存贮的资料证明待证事实，而物证则是以物品自身的外部特征或者内在属性来证明待证事实。

当事人陈述当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持；但对方当事人认可的除外当事人的主张一般需要与其他证据相互印证，除对方当事人认可，法院不得支持其主张。

【关联考点】在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥

协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。【新增】询问当事人的保证书制度：即人民法院认为有必要的，可以要求当事人本人到庭，就案件有关事实接受询问。在询问当事人之前，可以要求其签署保证书。保证书应当载明据实陈述、如有虚假陈述愿意接受处罚等内容。当事人应当在保证书上签名或者捺印。负有举证证明责任的当事人拒绝到庭、拒绝接受询问或者拒绝签署保证书，待证事实又欠缺其他证据证明的，人民法院对其主张的事实不予认定。

★电子数据电子数据是指通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等形成或者存储在电子介质中的信息。

注意：存储在电子介质中的录音资料和影像资料，适用电子数据的规定。当事人陈述＞当事人承认=自认（针对事实）+认诺（针对诉讼请求）

鉴定意见概念

鉴定意见是人民法院聘请或者当事人自己委托的鉴定机构对专门性问题经

过鉴定后做出的结论性意见。（可依申请，可依职权）

申请

当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出，当事人申请重新鉴定的除外。

【关联】当事人变更诉讼请求或提出反诉也应当在举证期限内。。

鉴定机

构确定

当事人可以就查明事实的专门性问题向法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，

由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由法院指定

出庭

当事人对鉴定意见有异议或人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应

当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作

为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。

申请重

新鉴定

当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定意见有异议申请重新鉴定，

提出证据证明存在下列情形之一的，法院应予准许：

（1）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；

（2）鉴定程序严重违法的；（3）鉴定意见明显依据不足的；

【注意】对有缺陷的鉴定意见，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质

证等方法解决的，不予重新鉴定。

自行鉴

定效力

若一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定意见，另一方当事人有证据足

以反驳并申请重新鉴定的，人民法院也应予准许。

专家

辅

助人

当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意

见或者专业问题提出意见。

注意：（1）具有专门知识的人在法庭上就专业问题提出的意见，视为当事人

的陈述。（2）法院准许当事人申请的，相关费用由提出申请的当事人负担，

即“谁申请，谁负担”。（3）法院可以对出庭的具有专门知识的人进行询

问。经法庭准许，当事人可以对出庭的具有专门知识的人进行询问，当事人

各自申请的具有专门知识的人可以就案件中的有关问题进行对质。具有专门

知识的人不得参与专业问题之外的法庭审理活动。

证据分类

概念在民事诉讼中能够证明案件真实情况的各种资料；

特征客观性、关联性、合法性；形式，内容、收集手段和程序、

《民诉解释》对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。

理论分类是否直接

来源于案

件事实

原始证据直接来源于案件事实的证据；

传来证据

又称为派生证据，指不直接来源于案件事实，而是通过传

抄、转述、复制后所获得的证据；

能否单独、

直接证明

待证事实

直接证据能够单独、直接证明待证事实的证据；不考虑来源、形式

间接证据不能直接或单独证明待证事实，需要与其他证据相结合；

原始证据可以是间接证据，直接证据也可以是传来证据。

【陷阱点

拨】

一些不能单独作为定案依据的证据，但是不等于说这些证据就是间接证

据。只要能够单独证明某个待证事实仍然可能成为直接证据。

【例如】无法与借据原件核对的复印件可以直接证明借款事实存在，却

不能单独定案。

与证明责

任承担的

关系

本证对待证事实负有举证责任一方当事人提出支持自己主张的证据:

反证

对待证事实不负有举证责任一方当事人提出反驳对方主张的证

据为反证，反驳是对当事人提出的诉讼请求和理由

解题方法：1.该证据的证明对象即待证事实是什么2.谁应当对该待证事实承担证明责任3.司该证据是由谁提出来的，若由承担证明责任的人提出，则是本证;若由不是，则是反证。注意：原被告都可能提出本、反证。原告提出的不一定是本证。规律：主张法律关系产生、变更、消灭的，主张者承担举证责任，其所提出的证据是本质，主张法律关系不存在的，主

张者不承担举证责任，其所提出的证据是反证。（1）本证与反证与当事人的诉讼地位无关，本证与反证的根本作用在于是肯定自己主张所依据的事实，还是否定对方主张所依据的事实。（2）本证通常先于反证提出，反证提出的目的在于削弱、动摇本证对待证事实的证明力。（3）有时同一证据可能既是本证，又是反证。

（4）反证与证据抗辩，从其目的上看是一致的，都是为了反驳对方当事人，其区别在于反证体现为独立的证据，而证据抗辩不是独立的证据，仅仅体现为对对方所提供证据的真实

性提出的言词抗辩。

证明

证明对象A、实体法事实加程序法事实、证据事实B、外国法、地方性法规和习惯法等；

C、经验法则：

免证事实1、众所周知的事实；:一定范围内为人们所知晓的事实；2、自然规律及定理3、推定的事实；根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实4、预决事实（已为·裁判，生效仲裁裁决、公证文书所确定的事实）；自然规律及定理不能推翻，其他的事实，当事人可以用相反证据推翻。5、自认的事实。

2

自

认

的

事

实

概念

一方当事人对对方当事人所主张的事实承认后将免去主张该事实一方当事

人的举证责任，法院将以该事实作为裁判的依据；仅限于事实。

范围

（1）涉及身份关系的案件不能适用自认制度。如涉及收养关系、婚姻关系

等案件。即使自认也不免除对方举证责任

【陷阱点拨】和婚姻等身份关系相关的财产分割等问题可以适用自认。

（2）损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实不适用自认。

（3）在诉讼中当事人为了达成调解协议或者和解的目的而做出的妥协所涉

及的对事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据，法律另有

规定或者当事人均同意的除外。

效果对于自认的事实，对方当事人无需举证

自认

的方

式

明示当事人明确表示承认

默示一方当事人陈述的事实，另一方当事人，经审判人员充分说明并

询问后，其仍不明确表示肯定或者否定，视为对该事项承认；

委托

代理

人的

承认

A、委托代理人的承认视为当事人的承认；

B、代理人对事实的承认将直接导致承认对方诉讼请求，该代理人

需要特别授权；但是当事人在场，但对其代理人的承认不做否认表

示的，视为对该事项的承认；

自认

的撤

回

时间法庭辩论终结前

条件经对方当事人同意（只有时间限制）或者有充分证据证明其承认是

在受胁迫或者重大误解情况下做出且与事实不符；（客观真实）后果对方当事人不免除举证责任；

注意自认与认诺的区别，自认是对事实的承认，并不一定会导致败诉；而认诺是对对方主

张或请求的承认，一定会导致认诺人败诉。★身份（害他）不自认；妥协无不利；推翻不认

证。诉讼外自认，不能直接构成免征事实，除非转化为诉讼中自认。

证明责任1.真伪不明是证明责任发生的前提 2.当事人是证明责任的主体，法院不是 3.针对单一诉讼主张，证明责任只能有一方当事人承担 4.证明责任的负担是法律和司法解释预先确定的，在诉讼中不存在证明责任转移问题 5.不承担证明责任的一方当事人也可以积极行使举证权利 6.证明责任是一种拟制或假定，可能与案件的客观事实不符.其正当性根据在于法院不得拒绝裁判。注意：当事人对其主张的某一事实没有提供证据证明，不必然意味着其要承担败诉的后果，例如对方当事人作出自认或认诺时，其仍有可能胜诉.

（1）通常的侵权案件：①受害方证明侵权责任构成要件；②加害方证明免责事由。

（2）侵权案件：①法条规定的事实由加害方证明；②其余由受害方证明。③无过错责任案件，加害方的过错，双方均不需要举证。

案件类型受害方加害方

通常的侵这种情况下的证明责任

是按一般原则分配的，也

受害方证明有

侵权责任；①侵

加害方证明有免责事由。

权案件被称为证明责任的正置。权行为；②损害

结果；③侵权行

为和损害结果

之间的因果关

系；④加害方主

观上的过错（无

过错责任案件，

不要求）

《民事证据规定》第4条的特殊规定（1）高度危险作业W受害人有故意

（2）动物致害W※受害人有故意或重大过失

（3）产品责任W有免责事由

（4）环境污染W（1）有免责事由（2）无因果关系（5）共同危险无因果关系

（6）医疗侵权※无因果关系

（7）专利纠纷特其余事实由

受害方证明

产品制造方法不同于专利方法（8）搁置物、悬挂物※所有人或者管理人无过错

记忆规则： A损害事实由受害人举证，免责事由由加害人举证 B过错看归责原则：加害人是否有过错由谁来承担举证责任，要看该侵权行为为何种归责原则

过错责任过错推定责任无过错责任

受害人被告无需承担举证责任

C侵害行为、因果关系的倒置是因为举证能力（被告离证据最近）：加害人的举证能力显着高于受害人，那么就交给加害人举证。①动物致害，第三人过错不再是免责事由：受害人可以选择向饲养人或者管理人请求赔偿，也可以向第三人请求赔偿。动物饲养人或者管理人赔偿后，有权向第三人追偿。②推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。不承担责任：1.患者或近亲属不配合治疗2.尽了合理诊疗义务3。限于当时的医疗水平难于治愈。③建筑物限于脱落、坠落，所有人或者管理人证明自己有无过错，注意倒塌是无过错责任。④校园事故责任

归责原则谁负担学校是否有过错的证明责任

无民事行为能力人过错推定责任学校

限制民事行为能力人过错责任学生

2.在劳动争议纠纷案件中的举证责任

承担举证责任的当事人举证内容

用人单位★开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议

3．合同案件中证明责任的分配

承担举证责任的当事人举证内容

主张合同成立并生效的一方合同订立和生效的事实主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方引起合同关系变动的事实负有履行义务的当事人对合同是否履行发生争议主张有代理权一方当事人对代理权发生争议

法院调查收集证据：申请主体当事人及其诉讼代理人

依职权调查收集情

形

★公益性事项+程序性事项1、害他涉及可能有损国家、公共、第三人利益；

2、涉及依职权追加当事人，中止、终结诉讼；回避等与实体争议无关事实；质证方式不需质证，在庭审时出示，听取当事人意见，就调查收集情况说明；

依当事人申请调查收集情

形

保存须职权：该证据属于国家有关部门保存并须经人民法院依职权调取的档案材料；2、秘密和隐私：涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私；

3、客观不能：当事人及诉讼代理人因客观原因无法自行收集的证据材料；质证方式视为申请方提出的证据进行质证

申请期限不迟于举证期限届满前7日；

救济对于法院不予准许的通知，可以复议一次（原级）；

申请的方式

①当事人及其诉讼代理人均可提出申请。

②向法院提交书面申请（即申请书）。

质证

概念当事人、诉讼代理人及第三人在法庭的主持下，对证据就其真实性、关联性、合法性以及证明力的大小、有无予以说明和质辩的过程；（★法院不是质证主体）