刑事辩护的技巧与风险防控

刑事辩护的技巧与风险防控

作者：王磊来源：宁夏律师协会

刑辩业务在律师业务中历史最悠久，亦最辉煌。无论古罗马的辩护士还是中国古代的讼师，都是通过刑事诉讼明事理，辩曲直，成为现代律师的奠基人，可以说，刑辩业务是律师业务的开山鼻祖。帕拉图甚至将将刑法与哲学相提并论，他在《斐多篇》中提到：只有通过刑法问题，才能进入哲学。近现代，世界进入宪政法治时代，由于涉及人们的自由平等和公平正义等最基本的权利，刑事辩护成为法治国家保障人权的重要手段，刑辩律师的作用日益重要。西方有一条法律谚语：最好的律师，做刑辩。伴随着中国特色社会主义法律体系的建立，我国法律特别是刑事诉讼法对刑事被告人的诉讼权利和律师辩护权的制度亦逐步完善，使得中国刑辩律师在保障法律正确实施，促进社会公平正义、维护社会稳定方面，成为推动民主法制建设的一只重要力量。

一、刑辩律师应具备的几个理念

（一）中国特色社会主义的法律工作者

从“国家的法律工作者”到“社会的法律工作者”，我国律师的属性虽然“去公职化”，但其本质属性没有变。法律的政治属性，决定了律师作为法律工作者，在本质上是社会法律秩序和社会制度的维护者，决定了律师是上层建筑的重要组成部分。作为特定律师制度内的从业人员，它必然服务于统治阶级的的根本利益。中国特色社会主义内涵是什么？我的理解是，中国现行体制是共产党一党执政，多党合作，人民当家作主的人民民主政治体制。坚持党的领导是我国宪法确立的根本原则。

也是中国特色社会主义律师制度必须坚持的一项原则。作为这一制度的实践者，必须始终将坚持党的领导，走社会主义道路作为自己的政治信仰和基本立场并且不动摇、不改变。否则，我们就会迷失方向，轻者，沦为唯利是图的“讼棍”；重者，成为犯罪分子的帮凶或西方反华势力的代言人。律师，是天堂之门，也是地狱之门。这一点，请年轻律师切记！

（二）律师是一种职业，但更是一项事业

毋庸臵疑，律师是一种职业，并且是一个门槛很高的职业。初始，我们把它作为谋生的手段无可厚非。但是如果我们热爱它并且将它作为一生的目标而追求，我的体会是应将这一职业作为事业来经营。如此，我们就不会因案件的胜败，收入的多寡而烦心、郁闷，更不会有常常困扰我们心理的因非“公职”法律人没有强制性的权力作保障而“低人一等”之感。律师职业的高尚，在于我们是从当事人的合法利益出发，代表私权利制约公共权力，同时又成为公私权利沟通的纽带和桥梁。实践证明，律师作为社会新型阶层，已成为化解社会矛盾，创建社会和谐的一只重要力量。

（三）独立行使权利的辩护人而非人云亦云的代言人

“受人之托，成人之事”，是律师的职业特点，应予肯定。但绝不能将之理解为“拿人钱财，替人消灾”。从经济学角度讲，当事人付费购买的是法律服务，律师收费提供的的是法律产品。律师与当事人是一种平等主体关系。但如同任何一种产品，都是有严格的生产标准和技术要求的，我们律师的标准和要求就是律师执业的原则和宗旨，即维护当事人的合法权益。我国律师法、刑诉法等法律法规，赋予了律师独立从

业（办案）的地位，同时要求律师将维护当事人的合法权益与维护法律的正确实施作为同等重要的义务平等遵守。不能因为当事人付了费，甚至高额付费，我们就“见钱眼开”，丧失立场和尊严，对之言听计从，由代理人变成代言人。

（四）不能决定案件但能影响案件

当事人委托律师辩护，往往要求律师对胜诉几率作出判断，对所希望的结果给与承诺。对于前者，我们尚能做到；对于后者我们面临两难选择：如果给予承诺，有案可办，但结果不能如愿，会遭致当事人责难和非议，甚至要求退费；如果不能承诺，你会丧失案源，也就意味着没有收入。这种两难选择无论是资深律师还是年轻律师，时常遇到，其影响尤以年轻律师最甚。

基于法律制度的设计，律师为犯罪嫌疑人、被告人辩护，是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见（新刑诉法第35条规定），律师的辩护权实质是建议权，仅具影响力，没有执行力。这就决定了律师的辩护只能影响而不能决定案件结果。如此，我们能做什么？我以为，运用我们的会见权和调查权，了解事实真相；运用我们的阅卷权，发现证据的瑕疵和事实漏洞；运用我们的申诉权，制止办案人员的权利滥用；运用我们的质证权，否定有罪证据的证明力；运用我们的发言权，论证有罪证据和事实的不真，适用法律的不当，获取法官的认同。一言蔽之，用我们智慧和能力影响案件的进程和结果。这是我们辩护的边界，无法也不能逾越。我们决不能因为害怕案件流失，而给与案件结果的承诺和保证。在此问题上，我的体会是，有所为，有所不为。

二、程序之辩——辩什么

囿于传统的‘“重实体，轻程序”审判思维，加之诉讼制度设计上的缺失，长期以来我们律师的辩护基本上是实体辩护，程序辩护鲜有涉足。因而存在程序辩护经验不足甚至不知怎么辩的尴尬问题。修订后的刑诉法解决了这一问题。刑诉法第35条将维护犯罪嫌疑人、被告人诉讼权利纳入辩护人的辩护职责范围，第33条将犯罪嫌疑人、被告人享有辩护权的时间由过去的“审查起诉之日”提前至“自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日”，这也意味着犯罪嫌疑人、被告人在所有诉讼阶段均享有辩护权。这一辩护制度的完善，为律师大胆进行程序辩护提供了法律保障。

依据修订后的刑诉法赋予犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利内容，我认为，程序性辩护主要有以下几个方面：

——案件管辖，包括地域和级别管辖。

——办案人员是否履行了告知义务和转达义务。刑诉法第33条规定了侦查机关、检察机关和审判机关有告知犯罪嫌疑人、被告人有权委托辩护人以及转达委托辩护人要求的义务。如违反该义务，辩护律师有权向办案机关，以及同级或上级人民检察院申诉。

——办案人员是否履行了对被采取强制措施的犯罪嫌疑人家属的通知义务。刑诉法第38条第2款、第91条第2款规定了侦查机关有在犯罪嫌疑人、被告人被拘留、逮捕后24 小时内通知其家属的义务。如违反该义务，辩护律师有权向办案机关，以及同级或上级人民检察院申诉。

——对犯罪嫌疑人审查批准逮捕以及逮捕后必要性审查提出意见。刑诉法第86条第2款规定了人民检察院审查批捕可以听取辩护律师的意

见，辩护律师提出要求的，人民检察院应当提取辩护律师的意见。第93条第1款规定，犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。

——申请变更强制措施。刑诉法第95条第1款规定，犯罪嫌疑人、被告人的辩护人有权申请变更强制措施，办案机关收到申请后，应当在三日内作出决定。

——对犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施后超过法定期限，辩护律师有权要求解除强制措施（刑诉法第97条第1款）。

——对被羁押的犯罪嫌疑人、被告人不能在法律规定的侦查羁押、审查起诉、一审、二审期限办结的案件，申请对犯罪嫌疑人、被告人予以释放或者变更强制措施（刑诉法第96条第1款）。

——依据刑诉法第116条、第117条规定，对传唤、拘传时间、采取强制措施后的讯问场所进行审查。如有违反，向办案机关或者人民检察院提出申诉，要求纠正。

——对司法鉴定、侦查实验、技术侦查措施的程序、条件进行审查。

——对查封、扣押、冻结的程序、条件进行审查。

——提出回避、申请复议。

——对侦查人员刑讯逼供的行为提出控告并要求对因刑讯逼供而收集的证据进行排除。

——案件侦查终结前，侦查机关拒绝听取辩护律师意见（刑诉法第159条）。

——公安机关侦查终结后没有将案件移送情况告知辩护律师的（刑诉法第160条）。

——应当不公开审理而公开审理或者相反的案件。

——应当适用简易程序而适用普通程序或者相反的案件。

——应当开庭审理而没有开庭审理的案件。

——自诉案件错误的变为公诉案件。

三、实体之辩——怎么辩

如前所述，虽然修订后的刑诉法将律师的辩护权提前至犯罪嫌疑人、被告人“自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日”，但真正意义上的实体辩护的时间还是自人民检察院审查起诉之日。此阶段，辩护律师可以阅卷、复制证据材料，可以自由会见犯罪嫌疑人、被告人，就侦查机关移送审查起诉的罪名和指控的事实进行审查，并可以行使调查权或请求补充证据材料权。人民检察院移送起诉后，辩护律师通过庭审程序对被告人、证人、鉴定人进行交叉询问、对证据进行质证，就指控的罪名、事实及其证据，全面的发表辩护意见，将实体辩护推向高潮。可以说，审判阶段的辩护是实体辩护的重中之重。那么，实体辩护的路径和方法在哪里，换言之，怎么辩？我从以下几个方面谈点个人经验和体会。

（一）认真阅读起诉意见书或起诉书，对指控的罪名、事实以及所适用的法律牢记在心。通过阅读，可以发现“两书”对犯罪嫌人、被告人的主体资格、办案程序、事实要素描述、罪名论证是否适格。

（二）全面细致的阅读卷宗材料，认真制作阅卷笔录。阅卷是对证据和事实的书面审查，通过审查，发现证据瑕疵和事实漏洞。阅卷要讲究方法，非所有案件材料复制后即阅读。案件被告众多，事实复杂可以先会见犯罪嫌疑人、被告人，听取他们对“两书”的意见，对认可的事

实可以先不看这部分材料，重点阅读有异议部分的材料。对于无异议的事实，重点审查证据是否充分，相互之间是否能够印证，形成证据链。阅卷笔录的制作，主要是反映证据瑕疵和事实漏洞的内容，为形成辩护观点、制作辩护词做准备。摘录时注意写明证据材料的时间（包括第几次讯问）、页码和卷码，以便举证时让公诉人员和审判人员知晓。

必要的表格制作，将相关被告人供述及证人证言等证据材料集中对比，为发表事实不清，证据不足的辩护观点提供数据和资料。

（三）会见犯罪嫌疑人、被告人。此为核实指控事实和证据的第一步，对辩护观点的形成至关重要。不仅如此，辩护观点形成以后，征求被告人的意见对辩护律师履行职责亦十分重要。辩护律师的辩护观点与被告人的意见发生分歧时，辩护律师要说服被告人，不能说服的，最好达成“你辩你的，我辩我的”之合意，不能达成，尽快解除委托，以免出现当庭解除的尴尬局面。

（四）必要的调查。辩护律师行使调查权应慎重。这是因为，1、刑事诉讼辩方不负证明责任；2、辩护律师的调查取证没有强制力作保障；

3、刑法第306条辩护人妨害作证罪，犹如达摩克里斯之剑高悬在辩护律师的头上，随时有被击伤的可能。必要的调查是指：卷中没有但对定罪量刑重大影响的证人证言或其他证据材料；同一证人在卷中证言不一，不能排除合理怀疑；从其他渠道获知证人遭受刑讯逼供而做的证言。第一种情形没有风险，第二种情形风险不大，第三种情形风险最大。

（五）制定辩护方案，撰写辩护词。辩护方案的内容分为三部分:1、事实和证据辩；2、定性及适用法律辩；3、量刑辩。

——指控的事实存在漏洞：（1）不是犯罪事实（违法事实）；（2）不是本案事实（张冠李戴）；（3）残缺的事实（构成要件不全）。有罪证据存在瑕疵，如证人的虚假称述；意见证据的猜测、臆断、评价；非法证据没有排除；鉴定程序的非正当性和结论的合理怀疑；间接证据之间不能相互印证，得出的结论不能唯一。

——定性分为两个方面：一是能否入罪（罪与非罪）；二是应定何罪（重罪与轻罪）。无罪辩护的路径：一是从刑法的定义出发，即犯罪事实清楚，但情节显著轻微；二是从犯罪构成要件出发，即缺乏某一构成要件；三是情节犯、数额犯、结果犯等中的情节是否严重或恶劣，犯罪数额是否达到立案标准，结果犯中的物质损失是否存在，非物质损失（主要是社会影响）的证据是否充分。四是具体罪名定义中的必要条件是否满足。如“违反法律、行政法规规定”的罪名定义，如果违反的是部门规章，则行为人的行为不为罪；五是事实不清证据不足“疑罪从无”辩。重罪辩轻罪，难度较大的是共同犯罪中的犯意过限的行为识别。依据“实行过限”理论，如果犯罪结果系行为人超出共同犯意的行为所致，没有超出犯意的行为人对结果不承担责任。

——量刑辩护的路径：一是法定从轻减轻或者免予处罚的情节。如立功和自首、从犯和被教唆犯等；二是酌定从轻情节。如伤害案件的赔偿、对事实认识上的错误等；三是刑事政策的允许。如宽严相济、死刑犯从严掌握、邻里纠纷导致的刑事案件等；四是依照最高院和地方高院颁布的量刑指导意见发表具体的量刑意见。适用时注意两点：一是多种量刑情节叠加和禁止重复评价。量刑情节的叠加采用“同向相加，逆向相减”的计算方法。禁止量刑情节的重复评价是指，当一个行为涉及两

个以上量刑情节的时候，只考虑其中一个量刑情节。如自首与坦白的情节、自首与自愿认罪的情节，对于已经认定为自首，就不必再考虑自愿认罪与坦白的情形，否则就违反了禁止重复评价原则；二是可能判处无期徒刑以上的案件不适用量刑指导意见。

辩护词应围绕起诉书的认定撰写，做到有的放矢。撰写时应注意以下几点：一是切勿大量引用被告人供述及证人证言或文书内容；二是观点结论多，论证论据少；三是讲课式解释罪名和犯罪构成；四是法言法语少，大白话、口语化多。

（六）庭审辩护应当注意的几个问题

——质证意见与辩护意见有所区分。对证据的质证，从“三性”出发，直接亮明观点：承认或否认。认可证据的“三性”但认为属无罪证据或者不能达到证明目的的要做出说明。避免对证据本身或证明目的进行论证。

——定性辩护意见和量刑辩护意见分别发表。我国现阶段庭审程序分为定罪程序和量刑程序，量刑辩护成为独立的辩护形态。同时，允许辩护律师做无罪辩护后可以在量刑程序中发表量刑辩护意见，解决了以往“熊掌与鱼不能兼得”的问题。以前，选择无罪辩护的辩护人经常发现自己陷入了一种两难的诉讼境地：如果做出了无罪辩护，根本不可能在法庭调查中再提出那些有利于被告人如自首、立功、初犯、认罪态度等的量刑情节，否则，被告人、辩护人会陷入自相矛盾的境地，后面所作的有罪辩护意见就会对前面的无罪辩护观点形成一种否定。于是，辩护律师在选择辩护方向时经常存在一种“熊掌和鱼不可兼得”的无奈心

理。当然，如果你认为被告人无罪的意见正确，被告人又没有法定从轻的情节，可以放弃量刑意见的辩护。

——合理分配辩护意见的发表时间。如果时间充足，辩护意见可在不同辩论段进行分配。如果时间短，辩护律师发表辩护意见应当简明扼要，能在第一轮发言中表明观点的就不要在第二轮发言中重复。在此情况下，可以通过庭下与主审法官交流的方式对辩护意见进行补充。

四、刑事辩护的风险及其防控

我从事刑事辩护工作近三十年，得出体会是刑事辩护的风险在所有律师业务中最大，此亦是刑事案件辩护率低，律师越来越不愿办理刑事辩护案件的重要原因。刑事辩护中的风险归纳起来，可以分为受理案件的风险；阅卷后的风险；会见中的风险；调查中的风险；辩护发言中的风险。

——受理案件时的“承诺”。委托人请你的目的是作无罪辩护，并且讲了一大堆“事实和理由”，最后，你承诺就请你，不承诺就找别人。业务来了不能放走，于是作出了承诺，案件得以承办。风险亦随之而来。案件经法院判决不是无罪结果，委托人找上门来，责难、谩骂，甚至要求退费。对此，我的经验是，可以答应委托人的要求，即根据你所描述的事实和理由，我也认为可以做无罪辩护。但有个条件，就是如果经我阅卷后，案卷材料反映的不是你所讲的事实，或者说虽是冤案但现有条件不能证明是冤案，我只能按照证据说话。一般讲，委托人还是能够理智的接受。

——会见犯罪嫌疑人、被告人时的“信息传递”。新旧刑诉法比较，大部分案件不需要办案机关许可，律师就可以自由会见犯罪嫌疑人、被

告人。因此，很多犯罪嫌疑人、被告人的亲朋好友找上门来，要求带话的，传纸条的，甚至让你用手机交嫌疑人、被告人与其通话。如果书信与案件无关，只是问候或介绍家庭近况的，可以宣读给嫌疑人、被告人听，但不能交其本人阅。传递与案件有书信和借手机与外界联系，属于违反律师执业准则以及看守所会见制度的行为，坚决予以拒绝。

——阅卷、复制案件材料后的“案情泄露”。辩护律师阅卷后，当事人亲属往往会发生询问案情甚至提出看案卷材料，容易发生串供、对证人进行威胁等情况。对此，一是不能将材料交与嫌疑人、被告人的亲属查阅，更不能让其复制；二是在与嫌疑人、被告人核实案情时只能让其阅本人的供述，司法文书、鉴定意见，同案的供述、证人证言不能阅。

——调查中的“伪证陷阱”。这是律师辩护的最大风险点。实践中，越是重大、复杂的案件，存在的问题亦多，证人被强制后所做的虚假或者夸大的证言最为常见。辩护律师向证人调查后虽然获得辩护证言，但该证言经办案人员的复查后，极易被再次“改口”，而改口的原因又往往推至辩护律师身上，于是，“伪证罪”有可能强加在你的头上。因此，在确有必要调查时，一是两名律师在场；二是最好在律所进行。如果证人在外地，则最好是请当地律所律师协助调查；三是在笔录中不要出现容易被认为是指供、诱供的问话；四是不要让证人对过去的证言作否定表示，即对不同的证言做出选择。律师调查后，最好是告知办案机关，请求其复查，切忌作为“突袭”证据当庭出示！

——辩护发言中的“禁言”。涉及政治、官场争斗背景的案件，相关的背景内容不要提及；被害人亲属旁听或者提起附带民事赔偿的死亡、

重伤害案件被害人的过错不要放大；犯罪原因中的社会因素不要渲染；因征地、拆迁安臵、拖欠农民工工资、城管等引发群体性案件不要煽情。