民法总论的读书笔记doc

法律的目的是和平，而达到和平的手段是斗争。…法律的生命是斗争。法律的重要原则无一不是从反对者的手中夺来。

正义之神，一手执衡器以权正义，一手指宝剑以实现正义，宝剑而无衡器不过暴力，衡器而无宝剑则不过是有名无实的正义。…运用宝剑的威力和运用衡器的技巧能够协调，而后法律才能完全付诸实现。

法律也好，财产也好都有两个方面的要素，人们因其环境的不同，或只看到享乐与和平之一面，或只看到劳苦与斗争之一面。

财产与法律犹如双面神的耶努斯的头颅（Janus-head）一样，对甲示其一面，对乙示其另一面，于是各人所得印象完全不同。此双面的形象不但是个人，连整个也是一样。某一时代的生活是战争，另一时代的生活又是和平。...没有战争的和平和没有勤劳的收益，只存在于天堂，其若在人间，只能视之为辛苦奋斗的结果。

德文Recht由主观和客观两种意思，客观上是指法律，及国家所维护的法律原则，也就是社会生活的秩序，主观上是指权利，即将抽象的规则改为具体的权利。

然而我们须知法律并不是一成不变的，一方有拥护的人，又有反对的人，两相对立，必然引起一场斗争，在斗争中，胜负之数并不是决定于理由的多少，而是决定于力量的大小。…一种制度老早就应废止，而卒不能废止者，并不是因为历史的惰性，而是由于拥护者的抵抗力。事故在现行法律之下，要采用新的法律，势必要进行斗争。.....法律所经过的路程并不是香花铺路，而是腥血涂地。

法律不是人民从容揖让，坐待苍天降落的。人民去的法律必须努力，必须斗争，必须流血。人民与法律的关系犹若母子，母之生子必须冒生命危险，母子之间就发生了亲爱感情。犯法律不是由人民努力获得者，人民对峙常无爱惜之情。

我们应该为权利而坚决反抗敌人乎？亦或是为了避免斗争，不惜牺牲权利乎？前者是为法律牺牲和平，后者是为和平而牺牲法律。

被害人提起诉讼往往不是因为实际上的利益，而是基于权利感情（feeling of right）....诉讼对你并不单单是利益问题，而是名誉问题，即人格问题。

权利斗争是权利人受到了损害，对自己应尽的义务。.....人类除肉体的生命外还有精神的生命，这精神的生命由法律观之，则是权利。.....无人的生存并不是单由法律之抽象的保护，而是由于具体的坚决主张权利。

盗窃的行为可能发生两个结果：一是侵害别人的利益，二是侵害别人的人格.....故凡提起诉讼而能得到胜诉，应对加害人要求双重赔偿，一是讨还标的物，二是赔偿权利感情受到的损伤。

法律的本质在于实行.....为权利而斗争，是权利人对社会的责任。(权利斗争就是法律斗争).....不法行为遇到权利人的坚决抵抗，往往会因之中止。试着法律之毁灭，责任不在于侵害法律的人，而在于被害人缺乏勇气。我敢大胆主张“无为不法（do no justice）”固然可嘉，勿宽容不法（suffer no justice）尤为可贵.

当他（舍洛克）悄然离开法庭之时，威尼斯的法律也悄然毁灭了。

但是驱使科尔哈斯做此行动，并不单单只为复仇，二是基于正义的观念。即余当为自己目前所受侮辱恢复名誉，并对同胞将来所受之侵害，要求保护，这是余的义务。

世上不法之事莫过于执行法律的人自己破坏法律。

人类的权利感情的不到满足，往往采取非常手段。.....然此（即人民放弃法律而进行自助）又不是毫无结果，教徒的殉难可使罗马皇帝承认基督教，欧洲各国的民主宪政无一不是流血得来。科尔哈斯挥动宝剑实乃“法治”发生的基础。

对国民施行政治教育的是私法，绝不是公法。国民在必要时，要能知道如何保护政治权利，如何于各国之间保护国家的独立，必须在私人生活方面能够知道如何主张自己的权利。

沉于安乐，怯于抗斗，不能勇敢的保护自己权利的人，那肯为国家的名誉，民族的利益牺牲自己.....故在国内争取民主政治，于国外方能争取国家声望。

故反抗侵害不是因为侵害属于哪一种类，而是悬于权利感情之有无。

专制国家的门户常开放给敌人进来。盖专制政府无不蔑视私权......人民养成盲从的习惯......要培养对外民气，必须先培养对内民气。

公法VS私法

请求权规范基础anspruchsnormangrundlage,简称请求权基础anspruchsgrundlage,即现行法上是否有足以支持当事人请求权的规定。

其基本问题在于：1、分类标准；2、分类实益

分类标准：

1、利益说——以公益为目的或是以私益为目的。民法虽为私法，但需兼顾公益

2、从属规范说——规范上下率属关系的是公法；规范平等者之间关系的是私法。民法中监护人与未成年人之间也为上下隶属关系，行政契约中也有基于平等关系而建立者。

3、主体说——法律关系主体的一方或双方是国家或机关；双方为私人者。国家或机关也可能从事私法活动。

4、特别法规说（新主体说）——国家或机关以公权力主体地位为法律关系主体者；该法对任何人都适用的为私法。

民法无论基于何种分类标准均属于私法，其旨在规范个人之间的利益，以平等为基础，其主体均为私人或非基于公权力地位，对任何人皆可适用。民法的主要特征及规范意义在于私法自治，即个人的自主决定、自我负责的形成彼此间的权利义务关系。

一般诉讼法被视为公法，其主要规范政府行为。但由于民事诉讼法中不同主体间的关系既涉及上下隶属又涉及平等关系，因而很难分公私，因此公私法的划分应着眼于规范主体间的生活关系，以定其权利义务的实体法，而不及于规范如何实现权利的民事诉讼法。

分类实益：

1、有助于认识两者的不同特点

2、主要在于诉讼时管辖法院的确定和救济程序——这主要在设有专门行政法院的国家。

关于诉讼管辖法院的确定，公私法德划分应当依个案认定，其争议主要在行政法。

私法与公法的关系：

1、私法以个人自由决定为特征；公法则依法律或一定的权限以强制和拘束为内容

2、基于对个人自由权利的保障，In dubio pro libertate有疑义时为自由，依据个人乃各自事务的最佳判断者及照顾者，选择的自由有助于社会的进步和经济的发展，“政府”必须保障私法制度的功能的发挥，并排除契约自由的滥用，“政府”为更高的价值或为公益而为干扰时，必须有正当的理由。