完整epc总承包合同审查注意事项

至于议标项目, 承包商与业主谈判修改合同文件的余地较大。无论哪一种情况, 通过风险审核, 至少可以对有关条件和条款做到心中有数, 在编写投标书时尽量防范或弥补这些风险, 并且在商务澄清、技术澄清和合同文件谈判时予以落实。在一份EPC 合同中, 承包商的风险其实贯穿了整个合同的每一个条款和每一份附件。在审核合同正文条款以及有关附件时, 应该从头到尾仔细审核, 不遗漏任何一个潜在的风险。对于档案式的合同文件,

在招标文件(含通用条件和专用条件)、投标文件、技术澄清、商务澄清、合同协议书等文件之间, 还有一个合同文件构成和合同文件的优先顺序问题, 通常规定在具有最高合同文件效力的合同协议书中, 应该特别注意对优先顺序的规定是否合理。

我们可以重点从以下十个方面审核这些风险。

一、工程范围

工程范围技术性比较强, 必须首先审核合同文件是否规定了明确的工程范围, 注意承包商的责任范围与业主的责任范围之间的明确界限划分。有的业主将一个完整的项目分段招标, 此时应该特别注意中国公司的工程范围与其他承包商的工程范围之间的界限划分和接口。例如：水力发电站项目, 业主往往将土建、机电设备和输变电分开招标, 甚至土建标本身还划分土建一标段(CW1)、土建二标段(CW2) 等, 这个时候就必须注意有关各标段之间接口的划分问题。又如：火力发电站承包商和业主的责任划分接口通常是在开关场的并网点, 超越并网点以外的输变电工程接人系统就属于业主的责任范围。此时应该注意审核业主方面的技术风险：

一是业主能否在开工日将施工用电输送到工地;二是业主能否在预定工期内将输变电工程建成并通过接入系统在电站的开关场并网点与发电机组并网;三是业主能否让电网当局按期保证电站试运行期间的反送电并接收全部上网电量。

二、合同价款

EPC 合同的合同价款通常是固定的封顶价款。关于合同价款, 重点应审核以下两个方面：首先, 合同价款的构成和计价货币。此时应注意汇率风险和利率风险, 以及承包商和业主对汇率风险和利率风险的分担办法。例如：在一些亚非国家承包项目, 合同价款往往分成外汇计价部分和当地货币计价部分。由于这些国家的通货膨胀率通常会高于美元或欧元, 应考虑在合同中规定当地货币与美元或欧元之间的一个固定汇率, 并规定超过这一固定汇率如何处理。其次, 合同价款的调整办法。这里主要涉及到两个问题：一是延期开工的费用补偿。有的项目签完合同后并不一定能够马上开工, 原因是业主筹措项目资金尚需时间, 这时就有必要规定一个调价条款。例如：合同签订后如果6 个月内不能开工,

,

个月不能开工12 则价款上调××%;超过, 个月内不能开工12 则价款上调××%;如果

则承包商有权选择放弃合同或者双方重新确定合同价款。投标书中更应该注意对投标价格以防业主开标期限拖延或者在与第一中标规定有效期限(例如4 个月, 用于业主评标),

人的合同谈判失败后依次选择第二中标人、第三中标人使得实际中标日期顺延、物价上涨二是对于工程变更的费用补偿规定是否合理。至少对于费用补偿有明造成承包商骑虎难。, 业主有权指示工程变更, 以免日后出现纠纷。有的业主在招标书中规定, 确的程序性规定这是不公平的。应该修改为根据具, , 不得提出造价补偿, 承包商可以提出工期补偿但是 , 并规定协商办法和程序。报业主确认体情况承包商有权提出工期和造价补偿,

、支付方式三应当重由业主自筹资金加上业主自行解决的银行贷款), 首先, 如果是现汇付款项目(是政府贷款、国际金融机, 点审核业主资金的来源是否可靠, 自筹资金和贷款比例是多少必须审核业主的付款能, 例如世界银行、亚洲开发银行构() 贷款还是商业银行贷款。总之 , 因为业主的付款能力问题将成为承包商的最大风险。力大部分付款是在项目建成后还本付息故需要承包商方面解(其次, 如果是延期付款项目是否有所在国政府的主权, 决卖方信贷), 应当重点

审核业主对延期付款提供什么样的保证并注意审核这些文件草案的, 担保、商业银行担保、银行备用信用证或者银行远期信用证即), 也可以是选用的(上述列举的付款保证可以是并用的具体条款。(即同时采用其中两个既有政府担保又有银行例如, )只采用其中一个。当然, 对承包商最有利的是并用的方法,

应该注意是否为无条件的、独立的、见索即付, 的远期信用证。对于业主付款担保的审核并且信, 的担保。对于业主信用证的审核, 应该注意开证行是否承担不可撤销的付款义务用证是否含有不合理的单据要求或者限制付款的条款。此时还应该审核提供担保或者开立某中国公司曾经试图做一个非洲某国的电远期信用证的银行本身的资信是否可靠。例如,

但是经作者调查非洲进出口银行站项目, 业主提出由非洲进出口银行提供延期付款担保, 发现该银行的净资产额不足以开立该项目所需的巨额银行担保。的年报,

或, 质保金(审核合同价款的分段支付是否合理。通常, 预付款应该不低于10%, 第三的分) 里程碑付款10%, (即按工程进度支付的工程款称“尾款”) 应该为5% 或者不高于既增加风险又增加利, 期划分及支付时间应该保证工程按进度用款, 以免承包商垫资过多或者开息负担。要防止业主将里程碑付款过度押后延付的倾向。还要注意, 合同的生效,

必须以承包商收到业主的全部预付款为前提, 否则承包商承担的风险极大。, 工令的生效业主的付款能力关键应该审核业主项目的可行性。除了其本身的经济实力外, 第四,

如银行贷款、卖方信贷、股东贷款、企业债券等。融资的前提除了取决于能否取得融资,

技术可行性之外, 还有财务可行性。财务可行性的关键则是项目的内部收益率能否保证投影响电站收入和运, 确定的前提下) 主要涉及折旧(资回收和适当利润。在电站建设投资额

燃气电站的上网电量、行成本的主要因素涉及燃煤电站的上网电量、上网电价和燃煤成本,

但需注意它的上网电量可能会受到枯水上网电价和燃气成本。水电站虽然没有燃料成本, 季节的制约。。根据我国合同法的规尽量不要放弃承包商对项目或已完成工程的优先受偿权第五,

承包商对建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款享有“优先受偿权”。在英国、定,

承包商的这种“优先受偿权”被称为“承包商的美国和实行英美法律体系的国家和地区,

包括已承包商必须放弃对项目或已经完成的工程(, 留置权”。有的业主在招标文件中规定应该提高警惕。因为这往往意, ) 的“承包商的留置权”。对此经交付到工地的机械设备抵押给贷款银(包括已经交付到工地的机械设备) 味着, 业主准备将项目或已经完成的工程货款两行以取得贷款。如果承包商放弃了“承包商的留置权”, 势必面临一旦业主破产,

空的风险。四、承包商的三个银行保函通常业主会要求承包商在合同履行的不同阶段提供预付款保函、履约保函和质保金保

不要盲目乐(例如省略了履约担保), 函等三个银行保函。如果业主只要求提供其中的两个例如：某中国公司在东南亚某国, 此时很可能仅仅是业主跟你玩了一个文字游戏而已。观该项目的预付, , 但是承包一个电站项目, 业主名义上没有要求承包商开具银行履约保函款保函却规定该预付款保函的全部金额必须在合同项下的工程完成量的价值达到合同价款等于是一份预付款保函加一份变相的履约保函。以下按照顺序分别介绍的90% 时才失效,

这三个银行保函。一是预付款保函必须在承包商收到首先是预付款保函。审核预付款保函的重点有三：二是应当;而且生效的金额以实际收到的预付款金额为限业主全部预付款之时才同时生效,

规定担保金额递减条款, 即随着工程的进度用款, 预付款金额逐步递减直至为零(递减方法有许多变种可以采用, 包括按照预付款占合同价款的同等比例从里程碑付款中逐一扣减;按照设计图纸交付进度以及海运提单证明的已装运设备的发票金额逐一扣减;限定在海运提单证明主要设备已装运之后预付款保函失效等多种方法);三是预付款保函的失效越早越好,

尽量减少与履约保函相重叠的有效期限。应该避免预付款保函与履约保函并行有效直至完工日。

如果对预付款保函的有效期作如此规定, 则无异于将预付款保函变成了第二个履约保函, 增加

承包商的担保额度及风险。尤其应当拒绝预付款保函超越完工期, 与质保金保函重叠。

其次是履约保函。审核履约保函的重点有三：一是履约保函的生效尽量争取以承包商收到业主的全额预付款为前提。二是履约保函的担保金额应该不超过合同价款的一定比例,

20%

如, 通常现汇项目的业主会要求承包商提供较高的履约保函比例, 。此时应注意10%如．

应该严格或30%。但是, 对延期付款项目, 鉴于承包商已经承担了业主延期付款的风险,

三是履约保函的失效期应争取在完工日、可靠性试运以下。将履约保函的比例限制在10%

否则会增加承包商的, 行完成日或者商业运行日失效之前, 并避免与质保金保函发生重叠等于

在质保期内业, , 履约保函必须失效。否则风险。也就是说, 在质保金保函生效之前会增加承包商被扣保函额两个保函的金额相加, 主既拿着质保金保函, 又拿着履约保函, 度的风险。也称“滞留金保函”或“保留金保函”。审核质保金保函的重点第三是质保金保函, 5% 业主支付, 有三项：一是质保金保函的生效应该以尾款的支付为前提条件。也就是说的质的尾款, 承包商就交付10% ;的尾款, 承包商就交付5% 的质保金保函业主支付10%

承包商的质保金保函却提前生效的规, 保金保函。应该避免在业主还未交付尾款的情况下10%, 或通常为合同价款的5% 定。二是质保金保函的金额不应该超过工程尾款的金额，

为了最多不能超过10%。三是质保金保函的失效应当争取不迟于最终接受证书签发之日。也可以争取规定：“本质保金保函在消缺项目完避免业主无限期推迟签发最终接受证书,

但无论如何不迟于××年, 成之日或者最终接受证书签发之日起失效, 以早发生者为准××

月××日”。五、误期罚款, 对误期罚款一是工期和罚款的计算方法是否合理。例如, 应重点审核以下三个方面：

逾期则罚款。有的, 燃煤电站项目应尽量争取从开工日到可靠性试运行的最后一天为工期还另行规定了同期并网的误期罚款。此时应注意：如果项目规定除了上述工期罚款之外,

并争取性能测试不计入工期考核。, 有一台以上的机组, 应将每台机组的罚款工期分别计算往往是将整个电站的所有机组合并考核工期和性能指如果是燃气电站, 由于是联合循环,

并对商业运行设, 标。也有的业主比较苛刻, 规定从开工令发出之日到商业运行日为工期作为达到商业运行的先决条件) 甚至将承包商付清违约罚款, (包括误期罚款定了许多条件之一。应该尽量避免这种苛刻的规定。二是罚款的费率是否合理, 是否过高, 是否重复计算。三是罚款是否规定了累计最高限额。为了限制承包商的风险, 应争取规定累计最高限额, 例如,“本合同项下对承包商每台机组的累计误期罚款的最高限额不得超过合同价款的5% 或者该台机组价款的10%”。

六、性能指标罚款

对性能指标罚款, 应重点审核以下三个方面：一是对性能指标的确定和罚款的计算方法是否合理。以电站项目为例, 通常应该对每台机组的性能考核缺陷单独计算。二是罚款的费率是否合理, 是否过高, 是否重复计算。如电站项目, 应对机组的出力不足、热耗率三是罚款超标、厂用电超标、排放量、噪音等考核指标的具体罚款数额或幅度予以审核。．

应尽量争取规定对是否规定了累计最高限额。以电站项目为例, 为了限制承包商的风险,

四是要特别注 5%。每台机组性能考核缺陷的累计罚款不超过该台机组价格的××%, 例如所以

必须严格, 意审核业主对性能指标超标的拒收权。因为拒收对承包商的打击是致命的有的业主

规定如果, 审核性能指标超标达到什么数值可以拒收是否合理。以电站项目为例业主有权拒收

整个工或者热耗率超过保证数值的95%, 105%, 机组的出力低于保证数值的程。七、承包商违约的总计最高罚款金额和总计最高责任限额合同并不规定对承包商违约的总计最高罚款金额。这个总计最高罚款金额包许多EPC

通常应该低于上述各个分项的罚款限额的括上述误期罚款限额、性能指标罚款限额在内,

例如不超过合同价款的应尽量争取规定一个总计最高罚款金额, 合计数额。如有可能,

使得承包商承担过度的赔偿风险。20%, 以免万一出现严重工期延误、性能指标缺陷的情况, 总计最高责任限额与上述总计最高罚款金额不同。它通常除了上述合同约定的误期罚款、还包括缺陷责任期内的责任以及承包商在合同项下的任何其他违约责, 性能指标罚款之外承包商的总

计最高责任限总计最高责任限额要大于总计最高罚款金额。通常, 任。所以,

合同并不区分上述两个不同的概念。在约定各也有的EPC 额不应超出合同价款的100%。

而是直接不再约定总计最高罚款金额, 个分项的误期罚款限额、性能指标罚款限额之后,

规定一个或数个最高限额以限总之, 例如合同价款的35%。 , 规定一个总计最高责任限额制承

包商的赔偿责任对承包商是有利的, 关键是具体限额定得是否合理可行。

八、税收条款和保险条款

对税收条款的审核应明确划分承包商承担项目所在国的哪些税收, 业主承担项目所在国哪些税收。如有免税项目, 则应明确免税项目的细节, 并明确规定万一这些免税项目最终无法免税, 承包商有权从业主那里得到等额的补偿。对保险条款的审核应当注意关于承包商必须投保的险别、保险责任范围、受益人、重置价值、保险赔款的使用等规定是否合理。此外, 还应注意避免在保险公司的选择上受制于人。例如：孟加拉国为了保护本国的保险业, 规定凡是政府投资的项目, 其工程险必须向本国的国营保险公司投保, 而该国的国营保险公司只有一家。一旦受此限制, 在保险费的谈判上就会处于非常被动的地位。也有的国家规定本国境内项目的工程险必须向本国保险公司投保。所以, 在合同的保险条款内应尽量争取排除这种限制性条款。如果受所在国法律的限制, 工程险必须向所在国的保险公司投保, 则退一步, 还可以争取在合同中规定, 作为投

保人的承包商有权自行选择第一层保险公司背后的再保险公司。因为大多数亚非国家的保险公

司往往对重大项目的承例如慕尼黑再保险公司、瑞士再(通常是向国际上具有一定实力的再保险公司, 保能力有限．

, ) 寻求再保险的报价之后才自己报价。如果承包商保留对再保险公司的选择权保险公司等那么也可能通过自己选择甚至组织再保险来降低保费。九、业主责任条款业主最大的责任是向

承包商按时、足额付款。在审核业主责任条款时应注意：首先,

并且对业主拖延付款造成的后果规定违约合同条款中应该争取对业主拖延付款规定罚息,

其中包注意在合同中明确规定业主有义务对施工现场提供什么样的条件, 责任。其次,

注意规定第三, 括：施工现场应该具有什么样的道路、施工用电、用水、通信等条件。

业主应, 合同项下业主按期完成其本身工程范围内工程的责任。例如：在电站项目的EPC

还应, 该按期完成输变电工程和接入系统, 以确保电站的按时并网发电。如果是燃气电站以不延误机组的同步并网、性能测试和可靠性试, 该规定业主应该按期完成天然气的接通如果业主聘用的其他承包, 合同项下, 还应争取规定EPC 运行。第四, 在分标段招标的业主往往在招标文件, 业主应该承担什么责任。第五商施工干扰了本合同承包商施工,

承包商有义务自己解读、分析并, 中规定, 对于招标文件中的信息的准确性业主不负责任承包

商可以自己调查并复核有关情核实这些信息。这里有一个区别：例如水文地质情况, , 应该属于业主的责任范围。况;但是, 对于招标文件中有关设计要求的技术参数十、法律适用条款和争议解决条款这一条几乎没法改变。有的外商在中国, 法律适用条款通常均规定适用项目所在国的法律却在合同条款中规定适用外国法律为合同的准据法。这是不能同意的。, 内地投资电站项目, 就必须受这些法律的约束只要电站建在中国, 因为关于电站项目的许多法律是

属地法,

, 例如：电站的设计规范、质量标准、环保法规、建设法规、消防法规、安全生产标准等电站应该避免在项目所在国法规。有的业主因为是国际资本, , 均必须适用所在地的首先还有此外, 这也应该尽量避免。合同的准据法规定为英格兰法。建在印度, 却要求EPC

例如：, 一是尽量争取适用所在国法律的同时两点应该引起注意：, 更多地适用国际惯例、国际

商)500 号出版物FIDC EPC 合同的条款、跟单信用证统一惯例。(国际商会第关于会关于见索即付担保的统一规则等。二是尽量争取如果法规变化导致承包商的工程造价(成本及开支) 增加, 业主应该予以等额补偿。关于争议解决条款的审核重点：首先，

应该避免在项目所在国或业主所在国仲裁，争取在第三国国际仲裁，尤其应该避免在一些对中国怀有偏见的西方国家仲裁机构仲裁。例如：某中国公司在南亚某国的项目，应该项目的股东在美国、迁就了业主的要求，规定在美国仲裁协会仲裁，最终被裁决巨额赔款。更奇怪的是，整个仲裁裁决书才一页，既没有对案情的陈述、分析、也没有判案的理由，只有裁决时间、仲裁员姓名、申请人姓名、被申请人姓名和裁决赔款的金额和支付时间。

其次，应该明确选择仲裁机构和仲裁条款。如果适用联合国国际贸易法委员会仲裁规则等实行的“临时仲裁”规则，则可以不选择仲裁机构，但是，必须明确仲裁庭的组．

成程序。“临时仲裁”并不是指仲裁裁决是临时的，而是指仲裁庭并不从属于一个常设的仲裁机构，仲裁庭是“临时”组成的。

第三，必须明确规定仲裁裁决是终局的，对双方均有约束力。任何一方不试图另行向司法当局寻求同的裁决，但是，任何一方均有权向有适当管辖权的法院申请对仲裁裁决书的强制执行。此外，还应该规定仲裁程序中使用的语言文字，以及仲裁费用的分担办法等。