居间协议中不管买卖合同能不能签定中介都将如数得到佣金条款有效性分析

居间协议中“不管买卖合同能不能签定，中介都将如数得到佣金“

条款有效性分析

中介在居间协议约定，不管买卖合同能不能签定，中介都将如数得到佣金，实践中这样的条款被称为“保底条款”，审理中基本都被认定无效。

那么，是不是买卖合同签定后，中介就取得了收取佣金的权利呢?本案法官认为，也不尽然。一般来说，居间人全面履行居间义务并促成双方订立合同的，有权向委托人收取报酬;由于居间人自身原因导致合同成立后未能履行的，仍然不能要求全额支付。

另外，法官就另一个疑难问题表明了立场，认为中介的责任包括：1、如实报告，不得隐瞒或提供虚假资料;2、应对委托人提供的各种资料作必要的专业审查，以确保其提供信息的真实性;3、积极寻找符合要求的买家，促成双方订立合同;4、为客户提供必要的专业意见并释明房地产交易方面的政策法规。

案例

居间报酬的获取需以促成合同成立为前提——罗某某诉上海某某房地产经纪事务所九亭分部居间合同纠纷上诉案

【案例要旨】

房地产中介公司在定金协议中约定签订协议即视为居间成功，并据此向委托人主张居间报酬。但是，《合同法》明确规定居间人未促成合同成立不得要求支付报酬，故该约定违反《合同法》规定，应认定无效。在未促成合同成立的情况下，中介公司无权获得居间报酬，但委托人应支付必要的费用。本案的审理对于准确适用合同法、规范中介公司的居间行为和正确审理此类案件具有一定的借鉴意义。

【案情简介】

上诉人(原审被告、反诉原告)罗某某

被上诉人(原审原告、反诉被告)上海某某房地产经纪事务所九亭分部(以下简称某某事务所)

2008年5月24日，某某事务所、罗某某与案外人李涛三方签订了定金协议，该定金协议约定：经某某事务所中介服务，罗某某将上海市松江区九亭镇九亭大街某弄某号某室房屋一套出售给案外人李涛，房屋购买总价款为363,000元(人民币，下同)，买卖过程中所有交易税费及中介佣金7,260元均由购买方承付。协议第三条约定，买卖双方应于十日内依某某事务所之安排签订商品房预、出售合同或房屋买卖合同等。协议第五条约定，若罗某某有反悔不卖或不按约定前来签订房屋转让合同及其他违约行为，致使无法完成签订合同之情形，则罗某某应双倍返还已收之定金给买方，另外罗某某仍应向某某事务所支付房产成交价的2%作为中介服务佣金或违约金，某某事务所随时可以主张权利并追索上述相关费用。协议第六条约定，签订本协议即视为某某事务所居间成功，罗某某及购买方双方均不得单方违约;罗某某及购买方各自履约责任由签字人承担。协议并对房款的支付方式、房屋的交付、产权的过户等作了相应的规定。

2008年6月5日，罗某某出具确认书，确认因对原定金协议存有异议，不同意按原协议继续履行，决定不再对所涉房屋进行买卖。

现某某事务所起诉要求罗某某支付居间费7,260元;罗某某则反诉要求确认定金协议无效，某某事务所赔偿其精神、经济损失2,000元。

【判决结论】

一审判决：一、罗某某给付某某事务所居间服务费7,260元;二、驳回罗某某的反诉请求。

二审判决：一、维持原审判决第二项;二、撤销原审判决第一项;三、驳回某某事务所的诉讼请求;四、罗某某一次性给付某某事务所人民币1,000元。

【评析意见】

一、房地产居间合同的性质及中介公司的权利义务

《合同法》第424条规定：居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。居间分为报告居间和媒介居间两种形式，报告居间指居间人受委托人的委托，为其寻找合乎要求的第三人，从而为合同的订立创造机会;媒介居间指介绍双方当事人即委托人和第三人订立合同，即居间人作为中间人来往于委托人与第三人之间，促使双方订立合同。房地产中介合同是典型的居间合同，且这种居间是报告居间和媒介居间的结合，由中介公司根据卖方的委托发布房源消息寻找符合要求的买家，再促成买卖双方签订房屋买卖合同。根据合同法的相关规定，居间人的义务是如实向委托人报告有关订立合同的事项，而基于房地产中介市场的行业特殊性，笔者认为中介公司的居间义务应当包含以下几个方面：一是对于委托人提供的资料应当如实报告，不得隐瞒或提供虚假资料;二是应对委托人提供的各种资料作必要的专业审查，以确保其提供信息的真实性;三是根据委托人的要求积极为其寻找符合要求的买家，促成双方订立合同;四是居间过程中为客户提供必要的专业意见并释明房地产交易方面的政策法规。而中介公司的权利就是在促成交易的情况下收取相应的中介报酬。

二、居间人促成合同成立是其获取居间报酬的必要前提

根据《合同法》的相关规定，居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付居间报酬;居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬。因此，在房地产交易市场，中介公司获取中介报酬的必要前提应当是促成交易双方的买卖合同成立。本案中，买卖双方及中介公司签订的定金协议中约定“签订本协议即视为某某事务所居间成功，罗某某及购买方双方均不得单方违约”，这种约定的结果是，只要签订了定金协议，中介公司的居间活动就已视为成功，无论买卖双方最终是否成功订立房地产买卖合同，中介公司都有权收取中介报酬。这一条款的规定事实上限制了委托人权利的行使，加重了委托人的责任，有悖于委托人委托中介公司居间的初衷，且与《合同法》所规定的“居间未促成合同成立不得要求支付报酬”原则相违背，因此该条款应当认定无效。本案中虽然某某事务所为了促使罗某某与购房人交易成功履行了向委托人报告或者媒介的义务，但交易双方的房屋买卖合同最终没有订立，罗某某没有达到居间合同的目的，因此根据法律规定其有权不支付中介报酬。

本案的情况尚属简单，因为交易双方最终未订立买卖合同。目前审判实践中还存在大量买卖双方签订房地产买卖合同但最终未能履行的情况，这种情况下对于应否认定中介公司居间成功、应否判令委托人支付中介报酬存在不同意见。一种意见认为，买卖双方已经签订买卖合同，应当认定中介机构居间成功，已经促成合同成立，故委托方应当按约支付居间报酬。另一种意见认为，房地产居间合同是一种特殊的居间合同，买卖合同的订立不代表交易一定能够完成，中介机构全面规范履行居间义务也是其获取佣金的必要条件，故对于类似纠纷，应全面审查合同未能履行的责任以及居间人在此过程中是否依据诚实信用原则，按照法律规定和行业规范全面履行了居间义务，以此作为中介机构是否应获取佣金的衡量标准。笔者认为，单纯地以买卖双方签订房地产买卖合同或者产权过户作为衡量委托人应否支付居间报酬的标准，都存在一定的不合理因素，还应当综合考虑在居间过程中中介机构是否充分履行了自己应尽的义务，如果中介机构已经全面履行了居间义务，促成双方签订买卖合同，此后的履行不能并非中介机构的责任，那么委托人不能以合同未履行为由拒付中介报酬。相反，如

果产权无法过户是由于中介机构的原因，如未能如实告知房屋的相关事宜、未能告知相关法规政策，那么即便双方签订了房地产买卖合同，也不能视为居间成功，中介机构无权获取报酬。因此，较为可行的标准可以是：居间人全面履行居间义务并促成双方订立合同的，有权向委托人收取报酬;由于居间人自身原因以外的因素导致合同成立后未能履行的，应当由合同双方自行解决。

中介在居间协议约定，不管买卖合同能不能签定，中介都将如数得到佣金，实践中这样的条款被称为“保底条款”，审理中基本都被认定无效。

那么，是不是买卖合同签定后，中介就取得了收取佣金的权利呢?本案法官认为，也不尽然。一般来说，居间人全面履行居间义务并促成双方订立合同的，有权向委托人收取报酬;由于居间人自身原因导致合同成立后未能履行的，仍然不能要求全额支付。

另外，法官就另一个疑难问题表明了立场，认为中介的责任包括：1、如实报告，不得隐瞒或提供虚假资料;2、应对委托人提供的各种资料作必要的专业审查，以确保其提供信息的真实性;3、积极寻找符合要求的买家，促成双方订立合同;4、为客户提供必要的专业意见并释明房地产交易方面的政策法规。

案例

居间报酬的获取需以促成合同成立为前提——罗某某诉上海某某房地产经纪事务所九亭分部居间合同纠纷上诉案

【案例要旨】

房地产中介公司在定金协议中约定签订协议即视为居间成功，并据此向委托人主张居间报酬。但是，《合同法》明确规定居间人未促成合同成立不得要求支付报酬，故该约定违反《合同法》规定，应认定无效。在未促成合同成立的情况下，中介公司无权获得居间报酬，但委托人应支付必要的费用。本案的审理对于准确适用合同法、规范中介公司的居间行为和正确审理此类案件具有一定的借鉴意义。

【案情简介】

上诉人(原审被告、反诉原告)罗某某

被上诉人(原审原告、反诉被告)上海某某房地产经纪事务所九亭分部(以下简称某某事务所)

2008年5月24日，某某事务所、罗某某与案外人李涛三方签订了定金协议，该定金协议约定：经某某事务所中介服务，罗某某将上海市松江区九亭镇九亭大街某弄某号某室房屋一套出售给案外人李涛，房屋购买总价款为363,000元(人民币，下同)，买卖过程中所有交易税费及中介佣金7,260元均由购买方承付。协议第三条约定，买卖双方应于十日内依某某事务所之安排签订商品房预、出售合同或房屋买卖合同等。协议第五条约定，若罗某某有反悔不卖或不按约定前来签订房屋转让合同及其他违约行为，致使无法完成签订合同之情形，则罗某某应双倍返还已收之定金给买方，另外罗某某仍应向某某事务所支付房产成交价的2%作为中介服务佣金或违约金，某某事务所随时可以主张权利并追索上述相关费用。协议第六条约定，签订本协议即视为某某事务所居间成功，罗某某及购买方双方均不得单方违约;罗某某及购买方各自履约责任由签字人承担。协议并对房款的支付方式、房屋的交付、产权的过户等作了相应的规定。

2008年6月5日，罗某某出具确认书，确认因对原定金协议存有异议，不同意按原协议继续履行，决定不再对所涉房屋进行买卖。

现某某事务所起诉要求罗某某支付居间费7,260元;罗某某则反诉要求确认定金协议无效，某某事务所赔偿其精神、经济损失2,000元。

【判决结论】

一审判决：一、罗某某给付某某事务所居间服务费7,260元;二、驳回罗某某的反诉请

求。

二审判决：一、维持原审判决第二项;二、撤销原审判决第一项;三、驳回某某事务所的诉讼请求;四、罗某某一次性给付某某事务所人民币1,000元。

【评析意见】

一、房地产居间合同的性质及中介公司的权利义务

《合同法》第424条规定：居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。居间分为报告居间和媒介居间两种形式，报告居间指居间人受委托人的委托，为其寻找合乎要求的第三人，从而为合同的订立创造机会;媒介居间指介绍双方当事人即委托人和第三人订立合同，即居间人作为中间人来往于委托人与第三人之间，促使双方订立合同。房地产中介合同是典型的居间合同，且这种居间是报告居间和媒介居间的结合，由中介公司根据卖方的委托发布房源消息寻找符合要求的买家，再促成买卖双方签订房屋买卖合同。根据合同法的相关规定，居间人的义务是如实向委托人报告有关订立合同的事项，而基于房地产中介市场的行业特殊性，笔者认为中介公司的居间义务应当包含以下几个方面：一是对于委托人提供的资料应当如实报告，不得隐瞒或提供虚假资料;二是应对委托人提供的各种资料作必要的专业审查，以确保其提供信息的真实性;三是根据委托人的要求积极为其寻找符合要求的买家，促成双方订立合同;四是居间过程中为客户提供必要的专业意见并释明房地产交易方面的政策法规。而中介公司的权利就是在促成交易的情况下收取相应的中介报酬。

二、居间人促成合同成立是其获取居间报酬的必要前提

根据《合同法》的相关规定，居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付居间报酬;居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬。因此，在房地产交易市场，中介公司获取中介报酬的必要前提应当是促成交易双方的买卖合同成立。本案中，买卖双方及中介公司签订的定金协议中约定“签订本协议即视为某某事务所居间成功，罗某某及购买方双方均不得单方违约”，这种约定的结果是，只要签订了定金协议，中介公司的居间活动就已视为成功，无论买卖双方最终是否成功订立房地产买卖合同，中介公司都有权收取中介报酬。这一条款的规定事实上限制了委托人权利的行使，加重了委托人的责任，有悖于委托人委托中介公司居间的初衷，且与《合同法》所规定的“居间未促成合同成立不得要求支付报酬”原则相违背，因此该条款应当认定无效。本案中虽然某某事务所为了促使罗某某与购房人交易成功履行了向委托人报告或者媒介的义务，但交易双方的房屋买卖合同最终没有订立，罗某某没有达到居间合同的目的，因此根据法律规定其有权不支付中介报酬。

本案的情况尚属简单，因为交易双方最终未订立买卖合同。目前审判实践中还存在大量买卖双方签订房地产买卖合同但最终未能履行的情况，这种情况下对于应否认定中介公司居间成功、应否判令委托人支付中介报酬存在不同意见。一种意见认为，买卖双方已经签订买卖合同，应当认定中介机构居间成功，已经促成合同成立，故委托方应当按约支付居间报酬。另一种意见认为，房地产居间合同是一种特殊的居间合同，买卖合同的订立不代表交易一定能够完成，中介机构全面规范履行居间义务也是其获取佣金的必要条件，故对于类似纠纷，应全面审查合同未能履行的责任以及居间人在此过程中是否依据诚实信用原则，按照法律规定和行业规范全面履行了居间义务，以此作为中介机构是否应获取佣金的衡量标准。笔者认为，单纯地以买卖双方签订房地产买卖合同或者产权过户作为衡量委托人应否支付居间报酬的标准，都存在一定的不合理因素，还应当综合考虑在居间过程中中介机构是否充分履行了自己应尽的义务，如果中介机构已经全面履行了居间义务，促成双方签订买卖合同，此后的履行不能并非中介机构的责任，那么委托人不能以合同未履行为由拒付中介报酬。相反，如果产权无法过户是由于中介机构的原因，如未能如实告知房屋的相关事宜、未能告知相关法

规政策，那么即便双方签订了房地产买卖合同，也不能视为居间成功，中介机构无权获取报酬。因此，较为可行的标准可以是：居间人全面履行居间义务并促成双方订立合同的，有权向委托人收取报酬;由于居间人自身原因以外的因素导致合同成立后未能履行的，应当由合同双方自行解决。

三、虽未促成合同，委托人仍应支付必要的居间费用

《合同法》第427条规定，居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。在促成房地产买卖合同签订之间，中介机构可能已经作了大量的前期工作，比如替业主发布广告、带领客户看房、提供选购意见、解答买卖手续的咨询等等，这一规定是对中介机构合法权益作出的保护条款，符合公平合理的原则。本案中，虽然罗某某与购房者最后未达成房屋买卖合同，但某某事务所确实已经履行了部分居间义务，故罗某某依法应当向某某事务所支付必要的居间费用。二审期间罗某某自愿向某某事务所支付1,000元，本院认为这一金额与某某事务所提供的居间服务基本相适应，予以准许。

从目前的审判实践来看，《合同法》所规定的“从事居间活动支出的必要费用”这一表述过于笼统，不够清晰，缺乏可操作性。笔者认为，为了降低法官自由裁量的风险、避免执法不统一的情况，能否考虑制定一个阶段性的收费标准，如以中介机构向双方提供信息、进行磋商谈判、促成合同签订、协助办理交易、交易完成等作为各个阶段的标志，每达到一个阶段即有一个阶段的收费标准，如全部履行居间义务的则按居间报酬收取，即便最终交易无法完成，居间人获取必要的费用仍然有法可依。