执行和解的理论基础

执行和解的理论基础

摘要：执行和解制度书当事人自有处分权的体现，也是是法院执行工作中一项重要的制度，同样也是解决“执行难”的良药，虽然我国已经出台了大量的有关执行的司法解释，但关于执行制度的理论基础问题仍然不完善，存在较大争议，文章对执行和解制度的理论基础进行了初步探讨，执行和解的概念、执行和解与判决的关系、执行和解是否具有强制力和可诉性进行展开，以便使得我们更加清楚了解执行和解，提高法院执行工作的司法效力，缓解执行难。

关键词：执行和解；判决确认法律关系；执行力

一、民事执行和解的概念

（一）民事执行的定义

民事执行和解是当事人在执行过程之中，自己协商达成协议以代替原有判决所确认权利义务的履行，是当事人为了实现“双赢”的利益平衡。1随着我国民主法治的不断发展，当事人自由处分原则和意思自治原则也不断的扩张,但是关于执行和解的性质等基础还没有兴成共识.对于执行和解的认识也存在不同的学说。有学者认为：执行和解是当事人早自愿、合法基础上，协商、互谅，就生效法律文书确认的债权债务关系达成协议，结束执行程序。2有的学者认为:执行和解是指在执行中，双方当事人在自愿协商、互谅互让的基础上，就生效法律文书确定的权利、义务关系达成协议，从而结束执行程序。3还有学者认为：执行和解是指在案件在执行过程中，双方当事人在互谅互让、自愿协商的基础上，就生效法律文书所确定的权利义务关系（行义务主体、标的物及其数额、履行期限和履行方式等内容）自愿达成和解协议，经人民法院审查确认并实际履行后，结束执行程序的制度”4

1 黄松友主编：《强制执行法起草与论证（第二册）》，中国人民公安大学出版社2004 年版，17页。

2 田平安主编：《民事诉讼法原理（第六版）》，厦门大学出版社2015年，397页

3参见常怡主编：《民事诉讼法学》中国政法大学出版社1999 年第 3 版，第414

4辛武生编：《民事诉讼新论》，中国政法大学出版社，1993年，

从以上的观点，我们不难发现：执行和解是基于当事人自由处分原则的体现，在平等自愿的基础上达成协议，以便实现双方当事人的“双赢”甚至可以说是解决执行难的“良药”，实现法院、当事人的“多赢”。

（二）执行和解的形式

以执行和解的达成阶段为依据，可以将执行和解分为三种：执行前的和解、执行中的和解和超越执、行期限后达成的和解。

执行前的和解指的是执行机关在申请执行立案后，在对案件进行审查是否受理期间，执行申请人与被申请人之间就执行名义的履行达成和解。此种情况下，更加关注当事人自身的主动性，没有公权力的介入；执行中的和解指的是在立案之后，执行的过程中，双方当事人自愿达成协议的行为；超越执行期限后的和解协议是指当事人在申请执行期限之后，当事人之间协商一致达成的协议，是当事人对自己权利义务的完全自主处分，不能产生民事程序上的效力。5

二、执行和解与判决之间的关系

“私契约不能变更公法”，民法作为“私法”，强调意思自治，但是基于当事人达成的私文书效力的和解协议能否代替具有公文书效力的判决，也就是说民事执行和解达成的协议有没有代替判决执行的正当性。关于执行和解与判决之间的关系，江伟其归纳为三种学说：抗辩模式、平行模式、替代模式。6 抗辩模式指的是双方和解协议的内容可以作为民事执行程序中被执行人的抗辩的内容，其根源于公文书生效法律文书效力高于私文书和解协议。在这种模式下，当事人达成的和解协议只能在另一方当事人申请法院强制执行中的抗辩，有利于维护司法的权威性，符合“私契约不能变更公法”。平行模式指的是两种法律关系并列存在，具有同等的效力，债权人可以行使选择权，择一行使。这种模式尊重当事人的自由，将权利放给当事人选择。替代模式指的是和解协议一旦生效，便替代了生效的法律文书，双方之间实体权利与义务关系以和解协议的约定为准。

5程波. 论民事执行和解.中国政法大学,2006.

6 江伟、肖建国主编《民事诉讼法》第7版，中国政法出版社，2010年版，450页

还有学者将两者之间的关系将其说成变更说和并存说。变更说（类似替代模式）该说认为,执行和解协议成立并生效后,判决所确认法律关系即已被变更,判决所确认之原法律关系已因变更而消灭,或者说变换了存在形式。并存说（平行模式）该观点则认为,判决所确认法律关系与执行和解协议所约定法律关系同时存在、同时有效。）

个人认为，在我国和解协议与判决之间的关系虽然具有替代模式的特点，但是也突破了替代模式。我国《民事诉讼法》规定：“在执行中，双方当事人自行达成和解协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《适用意见》）规定：“一方当事人不履行或者不完全履行和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行，但是和解协议已经履行的部分应当扣除。和解协议已经履行完毕的，人民法院不予恢复执行。从我国立法现状“解协议已经履行完毕的，人民法院不予恢复执行”将和解协议作为了判决的替代，而“一方当事人不履行或者不完全履行

和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行”又突破了替代模式。就目前而言，关于判决的履行包括三种途径：自愿履行、强制履行、执行和解7。因此执行和解是判决权利义务关系的一种方式，因此笔者认为将执行和解与判决之间的关系看成手段与目的的关系应该是更加恰当的。

三、执行和解是否具有执行力

我们在解决执行和解协议与判决之间的关系之后，我们接下来要面对的一个问题就是，执行和解到底有没有强制执行力的问题。

关于执行和解协议的执行了，有的学者认为：执行和解协议是当事人达成的私人协议，不具有强制力；有的学者认为，和解协议是当事人达成的协议，是一种合同，只要符合合同成立生效的要件就应该收到法律的保护，认为其具有执行力；还有学者认为执行和解关于强制力可以在协议之中进行约定。

个人看来，和解协议是当事人双方为了实现“双赢”而达成的协议，具有私文书的效力。在第一种观点看来，和解协议不具有公文书的强制力，只是将其作为抗辩的理由，这样在一定程度上会造成执行的拖延，不利于维护当事人的利益；第三中观点无疑是当事人真实意愿的反映，再其看来强制力的来源当事人协商，这在一定程度上有损强制力的效力，此外笔者认为其在一定程度上绕回了生效判决的问题。私法注重当事人的意思自治，而当事人达成的双方协议是基于平等、自愿的基础之上，是当事人真实的反映，因此当事人应该遵守其达成的协议。面对当前我国“执行难”问题，对于当事人自愿达成的协议，赋予其强制力在一定的程度上能节约司法资源，缓解我国执行难得问题，但是赋予其强制力就会违背“私契约不可变更公法”，将当事人和解协议赋予司法强制力，在一定程度会有损司法机关公信力，因此笔者赞同不应赋予其强制力。

四、执行和解是否具有可诉性

《适用意见》）规定：“一方当事人不履行或者不完全履行和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行，但是和解协议已经履行的部分应当扣除。和解协议已经履行完毕的，人民法院不予恢复执行”从中我们发现，对于民事执行和解协议的不履行，人民法院应该恢复原判决执行，认为其没有强制力，跟没有规定其是否可以根据当事人达成的协议进行诉讼。

7江伟主编：《民事诉讼法原理》，中国人民大学出版社，2004年

关于执行和解协议是否可诉，在理论界也众说纷纭，不过在笔者看来，有的学者认为执行和解协议是当事人基于诚实守信原则在执行之中达成的协议，双方当事人应该善意的遵守，不履行和解协议是对诚实守信的践踏，不能提起诉讼。8也有学者认为执行和解给被执行利用和解协议来转移财产提供了时间，对于申请执行人来说是不公平，理应赋予其可诉性。9还有学者认为，执行和解的目的就是实现双方当事人的“双赢”，提高执行的效率，假如将执行和解赋予其可诉性，当事人对于和解协议的不履行，再次来到法院起诉，法院需要另行审查，花费较大的人力和物力，这在一定程度上与执行和解的目的相违背。还有学者将可诉性在和解协议之中商定，将可诉性“普通化”，这是最大的无稽之谈。

在笔者看来，执行和解不应该赋予其可诉性，正如前面所说违背执行和解的初衷，再者将执行和解赋予其可诉性，当事人将其进行诉讼，法院判决形成判决书，对于判决书的执行之中，当事人可不可以再次和解，如果可以和解，那么和解之后当事人又不履行，如此循环，将陷入“鸡生蛋，蛋生鸡”；如果当事人不能和解，那么将限制当事人的自由处分权。所以笔者更加赞同其不具有可诉讼。

总之，法学作为一门实践性较强的学科，理应在注重理论的问题的同时关注实践，因为理论是为其实践服务。理论的重要性就如同万丈高楼的根基，只有坚实的基础才能万丈高楼平地起。由于执行和解制度的内容不完善而引发其在法律理论基础和实践运用上的这些争议，我国立法和司法机构应认真对待，并加以解决，以便尽可能的发挥执行和解的提高执行效率，缓解“执行难”困境。

参考文献

1黄松友主编：《强制执行法起草与论证（第二册）》，中国人民公安大学出版社2004 年版，17页。

2田平安主编：《民事诉讼法原理（第六版）》，厦门大学出版社2015年，397页

3参见常怡主编：《民事诉讼法学》中国政法大学出版社1999 年第3 版，第414

4 江伟、肖建国主编《民事诉讼法》第7版，中国政法出版社，2010年版，450 8雷运龙民事执行和解制度的理论基础政法论坛，201012 18．

9罗桃荣浅议我国民事执行和解制度十堰职业技术学院学报，200851 －53．

5逄小溪. 民事执行和解制度之研究[D].中国政法大学,2014.

6]雷运龙. 民事执行和解制度的理论基础J. 政法论坛,2010,(06):3-20. 7李慧. 论民事执行和解制度.西南政法大学,2009.