《商标法》关于“商标的使用”定义条款由来、含义及其评价

《商标法》关于“商标的使用”定义条款由来、含义及其评

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自从20１3年修改后的《商标法》第四十八条对“商标的使用"进行了重新定义,增加“商标的使用”是“用于识别商品来源的行为”的限定后，我国各级法院在商标纠纷案件中频频据此对一方当事人的行为（特别是侵权纠纷案件中的被告使用涉案商标的行为)是否构成“商标使用”或者“商标性使用"进行分析。且不说这些判决中的说理和分析正确与否，首先需要搞清楚的是：所谓的“商标使用"或“商标性使用”的概念是怎么来的，它们究竟是何意思？本文试从第四十八条规定的立法演变过程，来看看第四十八条规定的“商标的使用"是否等同于“商标性使用”;司法实践中,法院到底是在哪些意义上去适用该规定的;“商标性使用”(用于识别商品来源的行为）的规定是否必要。

“商标的使用”定义条款所处位置怪异

2013年《商标法》第四十八条所处的位置十分奇怪，该条置于“第六章商标使用的管理”之下的第一个条文,如果按正常的立法技术来判断，理该是对该章中“商标的使用”行为的界定,然而从其表述“本法所称商标的使用”来看,该定义又显然是适用于整部《商标法》的。事实上,该条文的前身，即2002年的《商标法实施条例》就在最前面开宗明义地进行了规定:“第三条商标法和本条例所称商标的使用，包括

将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中.”

那么，按常理应该在《商标法》第一章总则加以规定的“商标的使用”定义，为何会挪到第六章中去呢？笔者以为，这跟我国《商标法》最初规定该条款的目的有关。

作为对抗“撤三”请求的“商标的使用”

早在１983年的《商标法实施细则》第二十条第二款中，就已经出现了该条款的身影：“对有《商标法》第三十条第（４）项行为的，由地方工商行政管理部门报请商标局撤销其注册商标。对商标的使用,包括用于广告宣传或展览。”而《商标法》第三十条第(４）项就是“连续三年停止使用”的行为。显然,这个规定的目的是在于强调在“广告宣传或展览”等商业活动中使用商标,也是“对商标的使用”，可以作为使用的证据来对抗“撤三”的请求。

１993年的《商标法实施细则》第二十九条第二款延续了上述逻辑：“前款所指商标的使用,包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上,或者将商标用于广告

宣传、展览以及其他业务活动。”而前一款是指“对有《商标法》第三十条第(4)项行为(即连续三年停止使用）的,任何人可以向商标局申请撤销该注册商标"。只是修订后的实施细则进一步明确了:除了在“商品”或“服务”上使用商标之外，在“商品包装或者容器以及商品交易文书上”使用商标，也

都属于“商标的使用”,可以对抗“撤三”的请求。

同时作为商标专用权排他使用范围的“商标的使用”

到了2002年的《商标法实施条例》，事情起了变化。2002年的《商标法实施条例》第三十九条第二款不再界定“商标的使用”,而改为界定“使用的证据材料"：“前款所称使用的证据材料,包括商标注册人使用注册商标的证据材料和商标

注册人许可他人使用注册商标的证据材料。”也就是说，这里只是明确：无论是商标权人自己使用还是许可他人使用，都属于“对商标的使用"而用来对抗“撤三"的请求。至于具体什么是“商标的使用”,则如前所述,放在《实施条例》的最前面（第三条)加以界定，适用于整部“商标法和本条例”，但其具体的规定和１９９3年的《实施细则》没有任何变化。

笔者以为，这是立法者意识到:在上述规定的“商标的使用”行为中，无论是将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上,还是将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，既适用于“商标使用的管理”――构成对抗“撤三"意义上的使用(积极使用行为)，也适用于“注册商标专用权的保护”――构成商标侵权的使用行为（消极使用行为）。因此，需要将该规定凸显出来,统领整部《商标法》及其《实施条例》。

所以, 从商标专用权“使用范围”的角度来理解“商标的使用”的定义，就应该可以得知：对商标的“使用"的界定，

主要是为了明确:在哪些“商业活动”中在涉案商品上使用商标的行为构成侵权。而这样的商业活动,既包括“加工制造”涉案商品的活动,也包括“销售”涉案商品的活动,还包括“出口"涉案商品的活动以及对涉案商品进行“广告宣传"的行为等等.因此，无论是在“生产”的商品上使用涉案商标，还是在“销售”或者“出口”的商品上使用涉案的商标，以及在商品“广告宣传”中使用涉案商标,都属于商标专用权所控制的“使用行为”，都构成“商标的使用”。

商标法第三次修改中的曲折变化

一、规定在“商标专用权的保护”中，明确“足以使相关公众认识其为商标”

200３年《商标法》第三次修改工作启动后，修订草案几易其稿，但上述关于“商标的使用”的界定一开始似乎未见诸修改稿中.直到笔者见到的一份标记为200９年4月28日的修改稿中，关于“商标的使用”的界定赫然出现在“第七章商标专用权的保护”中，其中第六十条“商标的使用"作出了这样的规定:

“商标的使用是指在商业活动中,将商标用于以下情形，使相关公众认识其为商标：

（一）用于商品、商品包装或者容器；

（二)用于服务或者与服务有关的物件上；

（三)用于商品或者服务交易文书上;

(四)用于商品或者服务的广告宣传、展览以及其他商业活动中;

(五)用于图像、影音、电子媒体或者其他媒介物；

（六）以其他方式使用,足以使相关公众认识其为商标."

这个规定确实是一个崭新的变化。首先，将对“商标的使用”的界定的主要目的,从长期以来的为“商标使用的管理”服务,转换为为“商标专用权的保护"的服务。应该说,这反映了对“商标的使用”问题在认识上的一个深化；其次，除了保留和完善原有的“商标的使用”的含义之外，似乎强调了“商标的使用”是“使相关公众认识其为商标"的一种使用. 但是，这个规定存在着较大的问题.首先，这其实是将“商标的使用”行为（即将商标用于以下情形,强调的是使用的具体行为表现或者说使用的“方式”）与“作为商标”（即使相关公众认识其为商标，强调的是使用的标识具有商标的功能和性质）相提并论了.其次，一个标识是否能“作为商标"来使用,这不是“商标的使用"行为所能决定的，而是取决于该标识是否具有识别能力和显著特征――换句话说,这是是否符

合商标的构成要件的问题，而并非是否为“商标的使用”的问题。而作为商标的构成要件，《商标法》已经另有明文规定,无需在此重复.

二、规定在“商标使用的管理”中,删除了“足以使相关公众认识其为商标”

20０9年形成《商标法（修订稿）》送审稿呈交国务院法制办时，上述修改稿中关于“商标使用”的规定又有了重大的变化:从第七章（商标专用权的保护）回到了第六章（商标使用的管理)，并且删除了“足以使相关公众认识其为商标”的要求，规定在该稿的第五十一条中（该条的位置此后一直没有变化,并最终出现在2０13年《商标法》第四十八条中)：“商标的使用是包括将商标用于:

（一）商品、商品包装装潢或者容器；

(二)服务或者与服务有关的物件上;

（三）商品或者服务交易文书上;

(四）商品或者服务的广告宣传、展览；

（五)互联网、通讯网络等电子媒体或者其他媒介上;

(六）其他商业活动中.”

草案删除这个规定，意味着什么呢？笔者以为,我们在理解和适用《商标法》第四十八条“商标的使用”的时候，绝不应该再将一个标识是否具有识别能力或者识别功能(即作

为商标）的问题，混同为是否属于“商标的使用"或“商标性使用”的问题了。但是,司法实践中,无论是当事人（律师),还是法官，经常将一个标识是否具有识别能力(构成商标)的问题，混同为是否“作为商标使用”（或者说“商标性使用”）的问题来分析,难免得出奇怪的结论。

比如，在茂志公司诉梦工场公司等侵害“功夫熊猫"商标

权案中,梦工场公司辩称：梦工场公司将“功夫熊猫”作为电影名称使用，并非商标性使用。对此，北京高院的二审判决也认为:从电影观众或者其他相关消费者的角度来看,电影《功夫熊猫２》中的“功夫熊猫”表示的是电影的名称，因为该系列电影的广泛宣传,相关消费者知道该电影是由美国

电影公司或者梦工场公司、派拉蒙公司等制作、发行,但这是著作权法意义上的对电影作品相关权利归属的认知和确定,

并非是对商品或者服务来源的认知。因此,关于梦工场公司的涉案行为并非商标性使用行为。笔者以为，上述判决对“电影作品名称"是否构成一个商标的分析，应该按照商标构成要件（是否具有识别能力)来判断，而无须按照是否属于“商标性使用”来分析.一个文艺作品的特有名称或标题,如果具备了识别作品来源的能力,也可以作为商业标识来进行保护。虽然作品一般是具有唯一性的产品，即使是同名的作品，因为其内容或表达的唯一性(不同人创作的作品,即使标题相同，表达不可能相同),一般也不会造成公众混淆；如果构成内容或表达的抄袭，则有版权法来负责禁止。但是，在现代商业社会中,文艺作品或文化产品越来越和工业产品一样具有重

复制作的特征,如期刊、系列出版物、电视文娱节目、系列电影等……在这样的背景下,对文化产品的特有名称按商标进

行保护就具备了合理性，独特的作品名称、特有的节目名称、特定的电影名称等，有的可以注册为文化产品的商标（如电

视文娱节目本身就可以注册)，如果一个文艺作品的作品名称具有显著特征和知名度，和某个作者的特定作品之间建立起了唯一联系，就能够对同一作者创作的同名系列作品进行识别，该作品名称其实就是一个能够识别该系列作品来源的商业标识（至于作品权利归属，则是通过作者署名来判断的)。

事实上，同样是北京市高级人民法院,在华旗公司诉光线公司等“人在?逋尽辈徽？当竞争案中就认为：“人在？逋尽本?过大量使用、宣传,能够实际上发挥区别商品来源的作用，相关公众能够将此与电影《人在?逋尽返淖髡撸？或出品方)相联系，属于知名商品的特有名称，应当受到《反不正当竞争法》的保护。而“知名商品的特有名称”实质上就是一个商业标识。也就是说，一个电影作品的名称是可以通过使用而具有识别能力,成为识别电影来源的商业标识的。而这仍然是一个标识是否具有识别能力或者说是否能构成商标的问题。

在德国《商标法》中，也是将那些印刷物、电影作品、音乐作品、舞蹈作品以及其他类似作品(比如计算机软件）的标题作为商业上的标识，并为它们提供了某种排他性权利的保护。这些商业标识权的持有人可以禁止第三人在交易活动中使用其标识――如果第三人所使用的标识容易导致混淆.

即使不存在任何混淆危险，法律也禁止使用那些在国内驰名的商业标识。

三、再次规定在“商标使用的管理”中,增加了“足以使相关公众认为其作为商标使用”

国务院法制办就送审稿于2010年召开专家论证会，形成了《商标法（修订草案征求意见稿）》,于２０11年9月公开征求意见。在征求意见稿第五十一条关于“商标的使用”的规定中,又增加了一个与原草案稿略有细微不同的条件(本法所称商标的使用,是指为生产、经营目的将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上,或者将商标用于广告

宣传、展览以及其他商业活动中,足以使相关公众认为其作为商标使用的行为），不同之处在于:（１)以“足以使相关公众认为其作为商标使用”来整体限定所有的商标使用行为，而不是仅仅限定“其他方式使用”的行为（这样修改，的确在逻辑上更为一致些）;（2）有关表述从“足以使相关公众认为其作为商标"的行为，改为“足以使相关公众认为其作为商标使用"的行为。

那么，从“足以使相关公众认识其为商标"的行为到“足以使相关公众认为其作为商标使用”的行为的细微变化,反映了立法者观点怎样的变化呢?笔者试图揣摩如下：如前所述，“足以使相关公众认识其为商标”，其实是判断一个标识是否能够构成或作为商标来使用的问题，即从消费者或者公众的角度来判断其识别能力和显著特征的问题，而这显然是不应该在“商标的使用“的定义中来界定的。但是，立

法者似乎又被这样的一种观点所打动：从一个标识的使用者使用该标识的目的来看（当然，最终仍然以相关公众或者消费者的认知为准），有的时候使用者是将他作为一个商标来使用(所谓目的在于识别商品来源）,而有的时候使用者并不是将他作为商标来使用（比如描述性使用等，所谓不是用于识别商标来源的使用行为),因此，前者构成“商标性使用”,后者则为“非商标性使用"――这种“非商标性使用”不应该构成对“商标的使用”,就不受商标专用权排他使用范围的控制。这个意思，可以从全国人大官网中关于《商标法》的相关释义看出来：商标的使用，可以从以下两个方面来理解其含义:１。从商标的使用方式上来讲,包括以下七种具体形式……2．从商标的使用目的来看，在于“识别商品来源”.即通过使用商标，使他人了解该商品来源于什么地方或者来源于什么企业。

也许就是顺着这样的逻辑，全国人大在201２年1２月公布的《商标法修正案(草案)》对此又有所修改：将“足以使相关公众认为其作为商标使用”的行为改为“用于识别商品来源"的行为，并最终在2013年成为新《商标法》的正式条文如下：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中,用于识别商品来源的行为。”但是，在“商标的使用”的定义中，限定这种使用是“用