刑事诉讼中取证地点不合法的证人证言效力辨析

论文内容提要：

一、非法证据与瑕疵证据的内涵及其表现形式。

二、取证地点不合法的证据属非法证据还是瑕疵证据。

三、非法证据的效力取舍。

四、取证地点不合法的证人证言效力问题。

刑事诉讼中取证地点不合法

的证人证言效力辩析

最近我院审理了被告人翟兴文受贿一案，公诉机关认定被告人翟兴文索贿35500元，认定这起事实的关键证据之一，是翟华林的证人证言。但翟华林的证言收集的地点是在看守所。侦查机关是作出拘留翟华林的方法在看守所收集的。侦查机关采取这种拘留是刑事拘留，表明被拘留者已经涉嫌刑事犯罪。既然认定被告人翟兴文是索贿犯罪，作为被索要者有何罪？显然，被索要者翟华林是无罪的。为此，被告人的辩护律师提出，该案中的侦查人员对翟华林的询问违反了《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十七条的规定和“六部委”《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第17条的规定，取证地点不合法。并且，拘留翟华林更是违反法律规定，其手段是非法的。对证人

采取拘留的方法在看守所询问，不能排除证人提供证言时基于恐惧心理，为了迎合办案人员指证犯罪的需要说了假话。意即这些证人证言都不足采信，不能认定被告人构成受贿罪。然而，公诉机关仍然作为主要证据提起公诉。同样是在中国，同样是适用相同的法律，在一些司法机关的刑事诉讼中，对证人证言的收集不按照法律的规定，任意随心所以，想怎么做就怎么做。要么将证人传到招待所，一连几天不让回家。要么就象本案把证人关起来进行询问。这样做不仅违反了法律，而且侵犯了证人的人权。作为审判机关对非法方法取得的证人证言和取证地点不合

法的证人证言，应剥夺其证据资格，否定其证据效力，彻底予以排除其适用。因为，最高人民法院《关于执行（中华人民共和国刑事诉讼法）若干问题的解释》第六十一条规定“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”去年，最高人民法院、最高人民检察院、公安部以（法[2004]196号）文件联合发布了《关于严格依法履行职责切实保障刑事案件办案质量的通知》，该通知要求公、检、法三机关在刑事诉讼中要“严格依照规定收集、审查、认定证据，避免出现非法证据和瑕疵证据。以刑讯逼供或者

威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述、证人证言、被害人陈述，绝不能作为定案的根据。”该规定进一步郑重地强调了在刑事诉讼中排除非法证据

的要求，但对瑕疵证据如何处理未作规定。那么，取证地点不合法的证人证言是属于非法证据，还是属于瑕疵证据呢？在刑事诉讼中该不该彻底予以排除？这些问题带给

我们极大的困惑，笔者试从证据效力的角度谈些粗浅的看法。

一、非法证据与瑕疵证据的内涵及表现形式

“非法”一词即为“不合法”，据此非法证据就是指不符合法律规定的证据。中国《诉讼法大辞典》中将“非法证据”释义为“不符合法定来源和形式的或者违反诉讼程序取得的证据资料”。有关专家和学者认为非法证据应有狭义与广义之分。狭义之非法证据是指办案人员违反法律规定的权限、程序或采取其他不正当方法获得的证据。广义之非法证据则是指证据内容、证据形式、收集或提供证据的人员及程序、方法不符合法律规定的证据材料。从广义的非法证据的内涵来分析，其表现形式应有如下四种：

1、收集或提供主体不合法的非法证据。什么人可以收集或提供证据，什么人不能收集或提供证据，我国刑事诉讼法已有了明确的规定，生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非，不能正确表达的人，不能做证人。法律规定不能作证人的人员所提供的证据，是主体不合法的非法证据。

2、取证程序不合法的非法证据。程序违法的证据是非法证据。如违反刑事诉讼法第四十三条的规定，用刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据是程序不合法的非法证据。

3、内容不合法的非法证据。证据是证明案件真实情况的一切事实。不能证明案件真实情况的或与案件事实无联系的事实材料，因其不具备证据的客观性、相关性，对案件真相的查明毫无意义而成为非法证据。

4、表现形式不合法的非法证据。根据刑事诉讼法第四十二条第二款的规定，证据主要有七种表现形式，即物证、书证，证人证言，被害人陈述，犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解，鉴定结论，勘验、检查笔录，视听资料。除

此以外的形式，就是合法的表现形式，如梦幻中看到的东西、占卦算出来的东西，都是表现形式不合法的非法证据。

非法证据是不合法的证据，这是比较容易理解的。那么什么是瑕疵证据呢？现行法律中还没有明确规定何为“瑕疵证据”，“瑕疵”一词在《现代汉语词典》中解释为“微小的缺点”。有人认为瑕疵证据是指违反法定的权限、程序或其他非正常情形所收集、提供的有违法特征和残缺因素的证据。瑕疵证据关系到证据的合法性问题。如果这样界定瑕疵证据的内涵，似乎与狭义的非法证据并无多大差别，难怪有人将非法证据也称之为瑕疵证据。笔者认为，非法证据和瑕疵证据应是两个不同的概念，把这两者等同起来，很容易造成混淆，不利于正确认定证据的效力。笔者认为，瑕疵证据与非法证据有相同点即都具有违法特征，但瑕疵证据主要是指有轻微违法性质的带有残缺因素的证据材料，如两人一起去调查取证结果笔录上只有一人签名，另一人未签名。按照有关法律的规定，两人都应当签名，不签名或者漏签名都是不合法的，轻微的违法使证据有了缺点，这就是瑕疵证据。实践中要严格区分非法证据和瑕疵证据的界限是比较困难的，笔者认为，只能从违法的程度来区分，原则性违法有可能影响证据的真实

性的是非法证据，轻微的违法对证据的真实性影响不大的是瑕疵证据。如用刑讯逼供的方法取得的证据肯定是非法证据。由于取证疏忽，缺少某种具体手续（如签字、盖章）等，或因特殊情况下未履行某种法律手续而不涉及公民人身权利侵害所形成的证据，可看作是瑕疵证据。

二、取证地点不合法的证据属非法证据还是瑕疵证据

取证地点不合法的证人证言，是指侦查人员违反法律规定在证人所在单位或者住处或者人民检察院或者公安

机关以外的地点取得的证人证言。

无论是从狭义还是从广义的非法证据的内涵来分析，取证地点不合法的证人证言都可以划入非法证据的范畴。理由是我国刑事诉讼法第九十七条已明确规定询问证人

的地点、场所只能是证人的所在单位、住处、侦查（检察）机关。六部委《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第17条更进一步强调“侦查人员询问证人，应当依照刑事诉讼法第九十七条的规定进行，不得另行指定其他地点。”这是属于法律的强制性规定。取证地点不合法的证人证言属于在程序上有原则性违法的证据材料，询问证人地点法定化，这是不可动摇的原则，在宾馆、招待所等非

法定化地点询问证人所形成的证人证言，是程序不合法的非法证据。

三、非法证据的效力取舍

对非法证据的效力取舍，英美法系和大陆法系各国基于不同的价值取向其法律规定也不尽相同。作为英美法系典型代表的美国有非法证据排除规则。作为大陆法系典型代表的德国有证据使用禁止制度。美国的判例和德国的法律都否认非法取得证据的效力，排除适用非法证据。但两国在一些具体问题上又有很多方面的不同，美国确立非法证据排除规则的主要目的是威慑和制止警察的非法取证行为。德国证据使用禁止的主要目的则是着重于保护人权和执法需要的平衡，如果侵犯公民权利或者采取违法手段收集证据，原则上应禁止使用该证据，但基于实现司法公正的需要，并不一定完全排除非法证据。美国非法证据的排除适用于除了规则例外的其他所有非法获取的证据，都一律排除，无论是非法取得的言词证据还是实物证据，都必须排除其证据效力。德国证据使用禁止对于非法取得言词证据，在法律上明确要求禁止使用；而对于非法取得的实物证据，则由法官来权衡利弊，决定是否禁止使用该证据。

在我国，关于非法证据的效力问题也是法学界争论不休的热点问题。其主要观点有三：一是全盘否定说，认为诉讼应当坚持正当程序，程序公正也是司法公正的重要内容，全盘否定非法证据，可以督促司法机关依法办案保障人权，也可以防止公民、律师在取证时侵犯隐私权。二是折衷说，认为对非法取证的言词证据应当确定无效，但对非法取得的物证，可以作为证据使用，因为物证所具有的内在的客观性不会因为取证程序、方法的不当而改变。三是线索转化说，认为可以把非法证据作为发现合法证据的线索，如未经对方同意单方录制的视听资料可以作为证据来源使用，即其本身不能直接作为证据使用，但可以此为线索重新进行调查，或者询问对方当事人对此视听资料的意见，让其作出合理的解释。在排除刑讯逼供、威胁、引诱等意思表示不真实的情况后，以重新取得的证据作为定案的依据。三种观点对于非法获得的言词证据都是持否定态度。

四、取证地点不合法的证人证言效力问题

笔者认为，证人作证地点应视具体情况灵活掌握，不应局限于刑事诉讼法第九十七条所规定的三个法定地点，否则不利于及时查明案件事实，打击犯罪，保护人民。比

如侦查人员经过千辛万苦才找到的证人，若是因取证地点不合法不能及时取证，事后恐怕会难再觅其踪，会严重影响办案效率。又如对于病危的证人，若是因取证地点不符不能及时取证，事后再取恐怕会因证人有不测而永远失去取证机会。有人还认为，证人应该有选择作证地点的权利，不同地位和身份的人对作证地点会有不同的心态。党政干部可能认为在单位或住处作证比较合适，工人、农民等普通老百姓则可能基于不保密或者担心害怕别人报复等心

态而不愿在单位或住处作证。硬性规定只能在三个地点作证既剥夺了证人作证地点的选择权，也限制了侦查人员的自由权，这样的规定不够科学。因此，这些人主张对取证地点不合法的证人证言不能彻底排除。

笔者认为，取证地点不合法的证人证言依法应当予以排除，不能作为定案的根据。首先，从证据学的角度分析，凡证据必有证据力和证明力，证据力是指证据材料进入诉讼，作为定案根据的资格和条件。它与证据的合法性密切相关。所谓证明力，则是指证据所具有的内在事实对案件事实的证明价值和证明作用，即可信性、可靠性和可采性。证明力与证据的真实性和关联性紧密相连。两者的关系体现为证据力是证据所必须具有的形式要件，证明力是证据

所必须具有的内容和实质要件。证据材料，只有同时具备证据力和证明力，才能被采纳为定案根据。取证地点不合法的证人证言不具有合法性，即缺乏证据力，连进入诉讼的资格和条件都不具备，故不能作为定案根据，依法应予以排除。其次，证人证言从其性质来讲属于言词证据，其特点是具体多变性和不稳定性。如果证人不出庭，控辩双方难以质证其证言，法官更难以评断其真伪。取证地点不合法的证人证言，其真实性程度值得怀疑。国外还有传闻证据（言词证据）排除规则，所以取证地点不合法的证人证言依法应予以排除。再次、如果允许取证地点不合法的证人证言成为定案的根据，无疑会助长侦查人员违法办案的行为，难免会出现以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集证据的现象。这是极为有害的，会极大地阻碍法治的进程。

综上所述，笔者认为，从法律上讲，刑事诉讼中取证地点不合法的证人证言是非法证据，应当排除适用。但是从中国国情来考虑，彻底排除取证地点不合法的证人证言的适用，全盘否定其效力，也确有不尽合理之处。弥补这一缺憾的办法是让证人出庭作证，接受控辩双方的质证，以查证属实的证人证言作为定案的根据。

参考书目：

1、《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十三条、第九十七条。

2、最高人民法院最高人民检察院公安部国家安全部司法部全国人大常委会法制工作委员会《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》。

3、最高人民法院《关于执行（中华人民共和国刑事诉讼法）若干问题的解释》。

4、最高人民法院、最高人民检察院、公安部（法[2004]196号）《关于严格依法履行职责切实保障刑事案件办案质量的通知》。