计算机软件保护的法律分析论文

计算机软件保护的法律分析论文

一、计算机软件保护现状的法律分析

( 一) 版权保护

1980 年美国国会通过了版权法修正案，将计算机软件正式纳入版权法的保护对象。由于美国计算机软件产业在全球的主导地位以及美国在全球经济技术等方面的巨大影响，80 年代开始，世界各国也

纷纷以版权法作为计算机软件法律保护的主要形式。1994 年在关贸

总协定乌拉圭回合谈判中达成的《与贸易有关的知识产权协议

( TRIPS) 》，1 以多边条约的形式最终确认了对计算机软件应当采

取版权保护。版权保护，尤其是软件发展的初期，确实有其优越性，表现在:

1.版权法保护的可行性

大多数建立起软件产业的国家都早已颁布和实施了版权法，将

计算机软件的保护直接纳入到已有的法律保护体系中，节约立法成本。

2.计算机软件的作品性

计算机软件与文字作品、艺术作品等原有版权法保护对象确有

相似之处。

3.版权法保护的便利性

对保护对象的要求较低，只要求具有原创性。

4.版权法保护的自动性

一般来说，作品一经产生，法律就会自动承认权利人就该作品

所享有的权利，无须审批。当前，计算机软件保护的世界主流导向是

版权保护，在美国等西方国家 * 下，我国先后修订颁布了《著作权法》、《计算机软件保护条例》的配套法规。但是在版权法保护的实施过程中，我们不难发现这种保护的弊端:( 1) 对软件保护范围的限制。版权法只保护作品的表达，而不保护作品的构思。2

( 2) 对软件著作权保护期限的限制。各国版权法对个人的传统作品所提供的保护时间往往是作者有生之年加死后50 年( 法人作品是50 年) 。3 而一项软件产品在市场上的经济寿命一般只是几年至几十年，太长的保护时间并不会给权利人带来利益，而是影响技术交流和进步。

( 3) 对软件“合理使用”的界定。软件不同于书面作品，其使用与复制是相伴的，著作权法中的合理使用对其并没有针对性。

( 4) 版权法保护方式不要求作品具备“新颖性”，也就意味着先存在的相同作品，并不妨碍后出现者的版权，加之版权的自动保护原则，导致相似或相同的软件作品可能同时出现多个版权

(4)著作权法的保护显然无法满足对软件的全面保护，在软件权利人所应有的权利范围中出现了空白的区域，比如体现在软件中的独特构思和技术方案无法获得独占性、排他性的权利。因此在很多情况下，许多软件开发者通过“反向编译

(5)利用了他人软件中体现出的思想、创意、原理、算法和数学方法等，独立开发出“表现”形式不同的软件，从而避免了侵权。“净室技术”就是在这种情况下产生的。

( 二) 专利保护

专利权具有稳定性和透明性，更适于经济权利的保护。它所保护的是体现了新发明或新设计的可以付之实现的技术方案。1981 年3 月美国在Diamond 诉Diehr 一案中主张软件发明具有可专利性，指出计算机软件本身如同数学公式，不属于可获得专利的主体，而计算机程序一旦与某种工序或结构的其他部分融为一体，那么作为整体的工序并因此成了可以授予专利权的主体。这一案例对后来其他国家给予软件专利保护有重大影响，成为非常著名的判例。此后，对应用软件作为技术方案给以专利保护的呼吁得到了多数国家的响应。1991 年12 月在东京召开的第三次计算机软件法律保护国际会议上，用专利法保护软件得到了肯定。用专利权保护软件确有进步之处:

1.专利法能够为软件最有价值、最核心的思想及功能提供保护。

2.专利法的保护期限比版权保护期短，更适于软件更新速度快的特点。

3.专利法赋予软件权利人的独占性，能够激励软件权利人继续不断的开发出新软件。

4.专利法要求软件权利人将软件专利公开，既可以促进软件发展，又可以减少以“反编译”手段的不利于软件权利人情况的发生。

利用专利保护软件的上述优势令其在软件法律保护方式的地位之争中赢得了较为重要的一席之地，但在日益获得扩大的同时，其弊端也暴露无疑:

( 1) 专利法规定智力活动的规则和方法不授予专利权，8 因此计算机软件只有与机器设备、工业过程等硬件相结合，带来新的技术效果才能授予专利权。

( 2) 专利审批程序漫长，手续繁琐，不能适应软件生命周期短的特点。专利申请的费用昂贵，维护费用高，使一些人望而却步。

( 3) 专利法给予软件保护的条件之一是要求专利申请人将专

利内容公开，而公开软件内容无疑是将软件的思想及结构全部暴露，因此很多软件权利人不愿申请专利保护。

( 4) 软件适应新的运行环境，就必须对软件进行经常性的修改，如何把修改权合理的反应在专利权上的问题是专利法很难解决的。

在理论上对计算机软件的专利保护确实比版权保护更有效、更

合适，但实际操作上，由于上述原因使计算机软件开发者真正利用专利法保护其软件的数量相当少。

( 三) 商业秘密保护

软件开发者用商业秘密保护自己的软件产品是普遍现象。软件

要取得商业秘密保护，须符合几个要件:秘密性、实用性、采取合理

的保密措施。这种“合理”要求权利人将此秘密作为一种财产，给以适当保护，如定制保密规范、制度、签订保密合同等。

作为商业秘密的软件既可保护表达，也可保护思想，兼顾了版

权与专利权保护的双重优势，任何采取不正当手段或违约获取“信息”和使用“信息”的行为都在禁止之列。但商业秘密法相似于我国经济合同法，它只有被保护对象确实可以被泄露时，其保护才有意义，且

其只对签约双方有约束力，却不能阻止第三人自行开发，反向工程产生同样功能的软件或销售、使用相似的软件，即权利人并不享有专有权。所以，通过商业秘密法保护计算机软件存在明显的局限性。

( 四) 综合模式保护

鉴于以上各种单行法律保护制度的弊端，有些国家建立了一种综合保护模式，即利用现有的法律，以著作权法为核心，形成专利法、商标法、合同法和反不正当竞争法共同组成的多层次保护体系。9 也有学者提出了对软件的工业版权保护制度，10 即把对软件的版权保护方法和专利保护结合起来，取二者之长，去二者之短，形成一种新的法律保护制度。11 但笔者认为，这些想法过于简单，通过对各种原本在计算机软件保护方面存在问题的法律的简单叠加，非但不能起到综合保护的作用，反而容易形成各种法律间隙存在的保护空白上的尴尬或重叠的浪费，且易造成法律分工不明确,引起实际执行上法律适用的矛盾和模糊，从而为不法者提供了更多的法律上的空档。这种形式上看似完整的计算机软件法律保护体系，实际上的漏洞绝对不可以忽视。从上述分析可以看出，计算机软件虽然获得了法律保护，但法律对计算机软件保护的现状并不令人满意，正如计算机软件在不断发展一样，计算机软件的法律保护也需要寻求新的对策。

二、探索新的软件保护途径

计算机软件既然兼有版权和专利权客体的双重性，但又不完全等同于其中任何一类，那么这种特殊性决定了保护它的法律手段的特殊性。现有的知识产权法律形式均无法满足保护计算机软件的需要。

因此，创立一种新型的法律保护制度对计算机软件实施专门保护，不失为一种明智的选择。

首先，计算机软件的研发生产和其作为商品的流通交易是完全符合商业秘密保护、商标法、合同法和反不正当竞争法所保护的客体对象的，且与它们所保护的其他对象并无实质差异，所以可以合理适当地使用现有的法律，节约立法成本。其次，在原先存在的法律合理成分的基础上，探求保护计算机软件问题的核心。计算机软件的特点，是其“功能性”远远大于其“作品性”，因此软件开发中的思想、算法应作为法律保护的重点。由此看来专利法更适合软件的保护，它所提供的独占性和排他性确实能较好的解决上述问题，可是由于计算机软件经济周期短,修改率高等特点使其实施上缺乏可行性。为了解决此问题，很明显应从专利法在软件特点上的弊端入手，为计算机软件提供一种类似专利申请的专门方法，并且使这种申请在保证对创新性的严格审核基础上尽量减少繁琐的程序，缩短时间，同时为了鼓励创作，应减少费用上的限制，降低申请费用，而根据软件在市场上的运作情况，在维护费用上做出合理的调整。为了解决这个问题，笔者认为有两种途径:

( 一) 补充修改有关的各种法律，减少法律上的间隙，或在版权、专利等法律上专门为计算机软件进行特别规定不难看出，这样一方面并不能解决法律重叠，管辖模糊的问题; 另一方面，反复的修改补充降低了法律的严肃性，而特地出台司法解释对软件保护进行专门规定也并不适当。

( 二) 为计算机软件的保护专门立法这里所说的专门立法12 是指专门针对计算机软件的特点所进行的制定规范性法律文件的活动。吸收各种方法的合理部分，将软件所需要的特别保护充分体现出来，综合各方考虑，尽力使之完善，做到全面有力的保护计算机软件，从而推动软件产业的进一步发展。各国保护计算机软件的法律实践表明: 无论将软件纳入何种法律体系，都会出现难以克服的弊端。各国为了软件的保护而对原有的版权法体系、专利法体系所做的修改，虽然取得了一定的成效，但都或多或少地破坏了原有的法律体系，随着软件产业的飞速发展，有关软件的问题层出不穷，这方面的法律纠纷也在日益增加,现有的保护模式已经很难适应实际需要。因此，制定一部专门的法律来保护软件，使之与专利法、商标法、版权法相并列而不是硬性地纳入其中之一，是完全有必要的。软件产业的发展日新月异，不可避免的是法律上的滞后性。从这一点上也说明了为软件专门立法的好处，就是可以从修订、解释这一部专门法律来解决问题，尽量减少法律成本。

实际上，早在1971 年,WIPO 应 * 的要求，开始对软件的法律保护和国际协调问题进行研究，并于1978 年发表了《保护计算机软件示范法条》。这是世界上第一个把计算机软件作为一种完全独立的法律关系客体进行保护的专门性法条。从它的基本内容来看，是一种综合了版权、专利权、商业秘密和反不正当竞争等多项知识产权内容的保护模式，既吸收了上述各项知识产权保护的特点，又不同于其中的任何一种，因此说它是一种专门法模式的保护。然而，1978 年的

《示范法条》并未在世界上引起预期的效果，根本原因是由于当时大规模的软件产业只存在于美国、日本等少数几个发达国家，大多数国家的软件生产从80 年代才刚刚起步，没有现实的物质的需要，当然也就很难从立法上引起重视。而当时美国国内对于计算机软件主要倾向于以版权法来保护，由于美国在全世界范围内大力推行版权法保护，致使大多数国家被迫采取了版权法保护软件，这其中确实有美国急功近利的原因。尽管如此,这个《保护计算机软件示范法条》还是给我

们带来了很多启迪和可借鉴之处。

在我国制定专门的软件立法，本文认为可以着重考虑以下几个

方面的问题:

1. 结合我国的现实情况，借鉴国外经验，提高软件的保护水平。以WIPO 的《计算机软件示范法条》为蓝本，充分考虑和吸收国外的教训和经验，绕过外国人在软件保护历程中所走的种种弯路，使我国的软件保护立法直接站在一个较高的甚至是领先于世界各国的起点

之上。

2. 尽可能为绝大多数软件提供全面有效的保护。专门法无论是对软件的“作品性”，还是对其“功能性”都能提供保护。也就是说，专门法不仅保护作品的表现形式，还保护软件最实质的、最核心的思想方法，从根本上体现对软件的价值保护。

3. 应该有软件的注册备案制度，但软件权利取得的手续要简便，条件不苛刻。

4. 软件权利人的权利应该是独占性的绝对权。软件权利应同其它知识产权一样具有其特殊的权利,即软件权利人享有独占权，或称专有权、排他权。除法律另有规定外，任何人都承担不得出于商业目的擅自行使软件权利人的专有权的义务。

5. 为了社会公共利益而在一定程度上限制软件权利。应该有关于保护用户的规定。为了防止过分的垄断以及社会公益，国际上以及国内都对专利权、著作权等专有权进行了限制，软件权利也不应例外。有关限制性的条款可以借鉴《专利法》、《著作权法》的相关规定来制定。

6. 软件权利的保护期限适应软件的商业寿命短的特点。软件的更新速度快，淘汰率高，为软件提供的保护时间不易过长，应以其商业寿命为参照，才能调动软件开发者的积极性，顺应软件的发展趋势。

7. 应鼓励计算机软件公开以促进软件产业的发展。计算机软件的最终价值体现在其“功能性”上，更接近专利意义上的发明创造，也应该进行充分公开，以促进新的软件的开发，继而促进计算机软件产业的发展。从世界范围来看，软件的专门立法保护是一种趋势，软件作为计算机领域的技术核心，其保护是计算机网络时代发展的必然产物，而且很有可能成为计算机领域专门法律保护的一个组成部分。以上对各种方法的分析和推理都只是从保护计算机软件出发，但在考虑国际竞争与合作的同时，必须立足于我国软件领域发展的现实，包括我国 * 发展基本情况，不能忽视我国自身的法律文化传统和道德习惯。一定要有利于中国软件产业的发展，具备可操作性。要在中国

对计算机软件进行专门立法，还有一段路要探索，但是从长久角度看，专门立法应该是计算机软件法律保护的必然。

内容仅供参考