《担保法学》作业一

《担保法学》作业一

作业要求：1、独立完成

2、用绿色实验报告纸或桂电信纸写（不要用作业本写）

3、下周三交，过期不收

一、不定项选择（每题2分，共20分）

1、甲向乙借款10万元，乙要求提供担保，甲遂委托好友丙用自有的汽车设定抵押。后甲经乙同意，将5万元债务转移给丁，并通知了丙。因甲、丁到期无力还款，乙要求行使抵押权。对此，下列表述中正确的有：( B C )

A．甲将5万元债务转移给丁，未经丙同意，债务转移无效

B．甲将5万元债务转移给丁，经过乙同意，债务转移有效

C．甲将5万元债务转移给丁，未经丙书面同意，丙对该债务不承担担保责任

D．甲将5万元债务转移给丁，通知了丙，丙对该债务仍然承担担保责任

2、反担保方式可以是债务人提供的_______，也可以是其他人提供的________。（ B A ）

A、保证、抵押或者质押

B、抵押或者质押。

C、抵押、定金。

D、以上均不对。

3、出现下列何种情形时，一般保证的保证人不得行使先诉抗辩权？（ A C ）

A.债务人被宣告失踪，且无可供执行的财产

B.债务人移居国外，但国内有其购买现由亲属居住的住宅

C.债务人被宣告破产，中止执行程序的

D.保证人曾以书面方式向主合同当事人以外的第三人表示放弃先诉抗辩权

甲公司与乙公司订立一个购销合同，甲公司在2001年2月10日向乙公司支付500万货款，丙公司承诺在甲公司到期不能支付货款时，乙公司有权将丙公司提供抵押物变卖，以收回货款。结果甲公司未能如期付款，乙公司要求丙公司承担担保责任。

4、丙公司抵押财产属于法律禁止流通的财产，甲公司已偿还300万（ A C ）

A．担保合同无效 B．丙公司与甲公司对200万货款负担连带责任

C.丙公司承担赔偿责任范围最多是100万 D．丙公司对200万元有清偿责任

5、甲公司与乙公司购销合同违法，丙公司不知情( A B D )

A．担保合同无效 B．丙公司不承担民事责任

C.丙公司应承担清偿责任 D．购销合同无效

6、甲公司与乙公司购销合同无效，该合同是丙公司积极促成的( B C D )

A．担保合同有效 B．丙公司承担民事责任

C.担保合同无效 D．丙公司承担责任不能超过甲公司不能清偿部分的1／3

7、乙公司向人民法院请求行使担保物权，( A )

A．甲公司与丙公司作为共同被告 B.丙公司作为被告

C．丙公司作被告，甲公司作第三人 D．甲公司作被告，丙公司作第三人

8、2001年5月，广东某公司向美国某公司进口1万台冰箱，价值300万美元，。美方要求广东公司提供担保。2001年6月2日，中国某信托投资公司与美方签订房屋抵押担保合同，办理了抵押登记。美方交货后，广东公司一直没付款，美方要求某信托投资公司承担责任。 ( A C )

A．该担保为对外担保。 B．该担保合同成立即生效。

C．该担保合同必须经国家有关主管部门批准或登记

D．该担保属国内担保，因为债务人和担保人为国内公司

9、大地公司向银行借款100万元，借款合同约定大地公司应当将资金用于设备改造，不得挪作他用，否则银行可以解除合同。新亚公司为该笔借款提供担保。银行支付了首笔资金60万元后，大地公司用该款购买了一台轿车，银行遂解除了贷款合同。由于大地公司无力还贷，银行要求新亚公司承担担保责任。（C D）

A、新亚公司因合同解除，不再承担担保责任。

B、新亚公司应当承担100万元还款责任。

C、新亚公司应当承担60万元还款责任。

D、如果新亚公司还款后，可向大地公司追偿。

10、2008年5月，某股份公司股东王五向银行借款50万元，三个月还款。公司董事会决议，以公司汽车为王五担保。5月15日，公司与银行签订了汽车抵押合同，办理了抵押登记，银行并不知王是公司股东。在贷款到期后王五仅偿还了20万元，银行遂要求拍卖汽车还款，如何处理? ( B )

A．因为公司是不能为公司股东提供担保的，所以抵押合同无效。 B．抵押合同无效。

C．抵押合同有效，股份公司应承担担保责任。 D．只有公司有清偿贷款的义务。

二、案例分析

1、（20分）某乡镇企业为购置设备，向银行贷款30万元，企业以自有工具车一辆作抵押（评估价10万元），另由乡财政所作保证。贷款到期后，企业仅归还15万元，其余贷款及利息无法偿付，为此，银行向法院提起诉讼，要求乡财政所承担连带清偿责任。问：

（1）乡财政所是否应承担保证责任？为什么？

乡财政所不承担保证责任，因为乡财政所提供的保证属于无效保证。根据《担保法》规定，除经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷担保者外，国家机关不得作为保证人。

（2）法院对此案应作如何处理？（写明法律依据）

根据《担保法解释》规定，主合同有效而担保合同无效，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/2。本案中主合同有效，债权人应当知道担保人财政所不具备担保资格，属于有过错。而债务人归还了15万元贷款，其抵押财产估价为10万元，则不能清偿部分为30-15-10=5万元，所以乡财政所承担民事责任最多只有2.5万元。

（3）如果保证人不是乡财政所，而是B公司，但保证方式没有约定，B公司承担何种方式的保证责任？银行应在什么时间内主张自己的权利？B公司若承担了责任，可行使什么权利？

保证方式未约定，视为连带责任保证。保证期间未约定，为主债务履行期届满之日起6个月。债务履行期届满，若银行向法院提起诉讼，要求B公司承担连带清偿责任，则B公司必须承担，之后可以其代为清偿范围为限向某乡镇企业追偿。

2、（10分）金华、银华两公司在某农村信用合作社贷款50万，由桐华公司提供担保，债务已届清偿期未还，被提起诉讼，要求返还50万贷款和6万块钱的利息。该市中院判定桐华公司也负连带赔偿责任，后执行庭，先后十八次对桐华公司的财产进行强制执行，共计76万元，后桐华向金华、银华公司追偿，未果，到法院起诉，法院判定金华、银华公司赔偿桐华公司76万元及利息。金华、银华公司不服，提起上诉，理由为可被追偿额不应以强制执行单据所显示数额，只能以农村信用社开具的贷款收回凭证所示数额为依据。该案件应该怎样处理，依据是什么？

根据担保法司法解释的第四十三条的规定：“保证人自行履行保证责任时，其实际清偿额大于主债权范围的，保证人只能在主债权范围内对债务人行使追偿权。”

本案中桐华公司在履行保证责任时，其实际清偿额为76万元远远大于主债权56万元，因此，根据担保法的司法解释，保证人桐华公司只能在主债权的范围内对债务人金华、银华公司行使追偿权。

对于农村信用合作社的从执行中多获得的不当得利，桐华公司可以向法院申请执行回转。对于法院在执行过程中的不合理的执法行为，桐华公司可以要求依据国家赔偿法进行相应的赔偿。

金华、银华公司并未从桐华公司的超额清偿中获取不当利益，而且对于桐华公司的执行损失，金华、银华公司也不存在过错，因此，不论是司法解释的规定，还是法理推导，都不能要求金华、银华公司以强制执行单据所显示数额赔偿，只能要求金华、银华公司根据贷款合同实际应承担的主债务和利息进行赔偿。

3、（30分）甲、乙签订了一份借款合同，甲为借款人，乙为出借人，借款数额为500万元，借款期限为两年。丙、丁为该借款合同进行保证担保，担保条款约定，如甲不能如期还款，丙、丁承担保证责任。戊对甲、乙的借款合同进行了抵押担保，担保物为一批布匹，未约定担保范围。请回答下列问题：

（1）设甲、乙均为生产性企业，借款合同的效力如何？为什么？

无效。因为甲、乙为非金融性企业，其借款合同的订立属于违法资金拆借行为，故合同无效。

（2）设甲、乙均为生产性企业，甲到期无力还款，丙、丁应否承担责任？为什么？

不承担保证责任，但应承担过错赔偿责任。该过错赔偿责任为不能还款数额的三分之一。因为根据《担保法解释》第8条的规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人有过错的，其承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。本案中丙、丁的过错在于明知甲、乙之间的合同属于非法拆借合同而仍提供担保。

（3）设甲、乙之间的合同有效，甲与乙决定推迟还款期限1年，并将推迟还款协议内容通知了丙、丁，丙、丁未予回复。丙、丁是否承担担保责任？为什么？

保证人丙、丁不承担保证责任，但抵押人戊仍应承担担保责任。保证合同未约定保证期间的，为主债务履行届满之日起六个月，现甲乙推迟还款期限一年，未取得保证人的书面同意，保证人只在原保证期间内承担保证责任。因超出了六个月的保证期间，故保证人不承担保证责任。而根据《物权法》第202条的规定，抵押权必须在主债权诉讼时效期间行使，虽然甲乙推迟还款期限一年，仍未超出抵押权的行使期间，故戊应承担抵押担保责任。

（4）设乙决定行使担保权，是否必须先行使对戊的抵押权，才能要求保证人承担保证责任？为什么？

不是。因为第三人提供的抵押担保与保证并存时，债权人有选择权，可先实现抵押权，也可先就保证实现债权。

（5）设甲到期不能还款，乙申请法院对戊的布匹进行拍卖，拍卖得款520万元，足以偿还乙的本金、利息和费用。乙能否以拍卖所得清偿自己的全部债务？为什么？

可以。同一债权既有第三人提供的保证，又有第三人提供的抵押且未约定担保范围的，债权人可向任一担保人请求全部清偿。

（6）设戊的布匹因不可抗力灭失；丙被宣告失踪，其财产已由庚代管。现甲不能偿还到期债务，丁偿还了乙的全部债权，丁的追偿权可向谁行使？为什么？

可向债务人甲和财产代管人庚追偿。戊的布匹因不可抗力灭失，则戊的担保责任消灭，而丙、丁仍应承担保证责任。根据《担保法解释》第20条的规定，连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担，所以，丁承担保证责任后，应先向债务人甲追偿，无法从甲那追偿的部分，可要求丙分担。现丙已失踪，其财产由庚代管，财产代管人在诉讼中可为诉讼当事人。故可向庚追偿。

（7）若甲提供了抵押担保，担保其和乙之间的全部债权，若乙放弃了甲的抵押担保，丙、丁是否承担担保责任？为什么？

丙、丁不再承担保证责任。因为根据《物权法》第176条的规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；根据《物权法》第194条的规定，债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权的，其他担保人在

抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。乙放弃了债务人甲提供的担保全部债权的抵押权，故丙、丁在乙放弃优先受偿权益的范围内免责。

三、简答题（20分）

1、什么叫先诉抗辩权？丧失先诉抗辩权的情形有哪些？

答：先诉抗辩权又称检索抗辩权，指一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，可以拒绝承担保证责任。

丧失先诉抗辩权的情形：

①债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；如债务人下落不明、移居境外，且无财产可供执行；

②人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；

③保证人以书面形式放弃权利。

2、简述抵押财产范围？不得抵押的财产有哪些？

答：（1）抵押财产的范围为：债务人或第三人有权处分的下列财产：

①建筑物和其他土地附着物；

②建设用地使用权；

③以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；

④生产设备、原材料、半成品、产品；

⑤正在建造的建筑物、船舶、航空器；

⑥交通运输工具；

⑦法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。

（2）不得抵押的财产有：

①土地所有权；

②集体所有的土地使用权，但法律规定可抵押的除外；

③公益目的的事业单位、社会团体的社会公益设施；

④权属不明或者有争议的财产；

⑤依法被查封、扣押、监管的财产；

⑥法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。