_我国民事证明责任分配规则之正本清源

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韩艳，浙江警官职业学院副教授。①第一时期，证明责任理论以诉讼中当事人的举证活动为出发点，核心是当事人的举证活动以及举证不能所导致的不利后果，因此在大陆法系国家又称为“当事人举证本位”的证明责任观，在英美法系有学者将其称为“提供证据的责任”；第二时期，重心转为客观证明责任，并认为其与当事人的证明活动无关，与法官的裁判义务有关，并进一步指出，证明责任分配规则是根据实体法事先预设的，因此大陆法系国家又称“法官裁判本位”的证明责任观，在英美法系国家有学者称之为“法定的证明责任”。

②在我国法律中，“举证责任”一词相当于证明责任的概念。法律依据为我国《民事诉讼法》第64条第1款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第2条。

我国民事证明责任分配规则之正本清源

———以“规范说”为理论基础

韩艳

（浙江警官职业学院，浙江杭州310018）

摘要：证明责任分配问题是证明责任理论和司法中的核心问题，当下有关证明责任分配的学说纷纭，罗森贝克之规范说依然是民事诉讼证明责任的分配和判断基础。我国通说“谁主张，谁举证”中的“主张”仅指基础主张和反驳主张中的抗辩。民事诉讼证据司法解释中的“反驳对方诉讼请求”中的反驳也仅指抗辩。在诉讼中，当出现基础主张这一权利产生规范的要件事实处于真伪不明时，提出基础主张的一方将承担不利的后果；当提出抗辩主张这一权利妨碍、消灭或排除规范的要件事实处于真伪不明时，提出抗辩主张的一方将承担不利的后果。法律推定情况下证明责任分配规则是基本之例外，责任的减轻和免除则是适用分配规则的具体化。在某些实体法中规定一方当事人的某些举证责任体现的是证明责任分配的一般规则，并未发生责任分配的倒置。法官在适用客观证明责任分配中不应享有自由裁量权，在具体提供证据责任分配中，考虑到查清事实的需要及诉讼效率、公平等因素，应赋予法官自由裁量权，这也是法官裁量分配证明责任的功能复归。

关键词：证明责任分配；规范说；法律推定；自由裁量

中图分类号：DF 723文献标识码：A 文章编号：1005-9512（2014）01-0101-07

证明责任理论是民事诉讼法学中的基本理论，在大陆法系国家和英美法系国家，其都经历了从

行为责任时期向双重含义时期演变的历史。①在我国，

民事证明责任作为一个“舶来品”，目前学界已基本达成的共识是：证明责任从我国现行立法中理解应当包涵了行为责任（也有称主观意义上的证

明责任）和结果责任（也有称客观意义上的证明责任）的双重含义。②但一直以来，

理论界对双重含义的理解不一，立法者也未明确清晰地在法律中予以明示，导致了司法实务中对证明责任认识的模糊

政治与法律2014年第1期

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政治与法律2014年第1期

和实践操作中分配规则标准的紊乱。

笔者认为，我国《民事诉讼法》第64条第1款以及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称为《证据规定》）第2条的规定，确立的也仅仅是当事人行为意义上的证明责任，或称其为当事人提供证据的责任。③而证明责任的核心问题，客观证明责任（或称为证明责任分配）在法律上能直观其义的也就是《证据规定》第73条第2款所规定的“因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配规则作出裁判”。证明责任分配本质含义是指，在裁判依据的事实处于真伪不明时，法官为了实现裁判将真伪不明的不利益诉讼后果分配给一方当事人承担。将这种不利益的诉讼后果分配给一方当事人承担的理由，应是由立法者在实体法中预先规定的。诚如德国诉讼法学家汉斯·普维庭指出的，“客观证明责任不过是实体法上的风险分配。因为立法者已经预先对损害的风险和责任风险的承担和免除做出了分配，也对真伪不明情况下的风险做出了分配”。④

客观证明责任作为一个潜在的风险分配规则，必须像其他法规那样事先存在并能够为人们所把握，这才能真正体现法的安定性和可预测性；同时其也成为当事人提供证据责任的前提和动因。当事人为将所主张的社会生活事实转换为实体法所列举和描述的法律事实，以避免事实真伪不明情况的出现，在诉讼之初并贯穿始终，积极履行着提供证据的责任，客观证明责任引导着整个诉讼顺利展开。因此梳理我国的民事证明责任分配规则，明晰各规则间的关系和效力层次对司法实务的意义是不言而喻的。

—“谁主张、谁举证”之正解

一、民事证明责任分配的基本规则——

证明责任的分配，实质上是法律在事实真伪不明时，对当事人之间进行的实体法上的风险分配。早期，两大法系将证明责任分配仅看作一个诉讼法问题，但随着现代证明责任理论的确立，学者们都不再认为证明责任分配是一个纯诉讼概念，它横跨了诉讼法与实体法两大法域。

对法官而言，证明责任分配要解决的问题是，在事实真伪不明时如何作出裁判。一般情况下，法官作出裁判是一个三段论推理过程：法律规范是大前提，要件事实是小前提，裁判是结论。由于受各种因素的制约，客观上仍会出现要件事实处于真伪不明的状态，此时证明责任分配规则作为一个静态的、潜在的、事先已预设好的规则出现，发挥实际效用，告诉法官此时裁判的依据。而证明责任之所以这样分配的标准是什么，一直是学界探讨的热点和难点。笔者认为由德国学者罗森贝克提出的“规范说”（N orment h eor i e）是适应我国当下司法实践的。该学说以法规要件分类为出发点，立足于实体法律规范的相互关系，通过法律条文的表义和构造来分析法规规定的原则和例外以及基本规范与相对规范之间的关系，以此分配证明责任。虽然该学说遭到了众多“反规范说”的抨击，⑤但规范说以其形式上的分配标准，而实现其实质上的价值选择，并以开放性容纳了社会生活的千变万化，就当下而言，“一个要完全推翻规范说的证明责任学说尚未形成雏型”。⑥在我国，理论界主流观点支持

③持相同观点的学者及理由参见：肖建国、包建华：《证明责任——

—事实判断的辅助方法》，北京大学出版社2012年版，第11页；李国光：《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的理解和适用》，中国法制出版社2002年版，第45页。

④[德]汉斯·普维庭：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2000年版，第30页。

⑤指主张摒弃规范说以法律条文的形式分类确定证明责任之“法学形而上学”的方法，而考量利益衡量、公平、权利救济等等因素，建立多元分配标准或体系，灵活分配证明责任的各种理论，主要有“危险领域说”、“盖然性说”等。参见张卫平：《诉讼构架与程式——

—民事诉讼的法理分析》，清华大学出版社2000年版，第291页、第296页。

⑥同前注④，[德]汉斯·普维庭书，第351页。

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