司法考试冲刺阶段民诉讲义

第一讲理论部分

民事诉讼考试特点：集中在重点、难点、热点。考分在80分左右。

一、诉

诉是一个独立的请求。

（一）诉的分类：

根据诉讼请求的目的与内容不同可以将诉分为：给付之诉、确认之诉、变更之诉。

给付之诉的内容：包括给付一定数量的货币或财产，也包括为或不为某种特定的行为。

在给付之诉与变更之诉中都有一个确认的成分，但是都不构成单独的确认之诉。如，甲和乙基于合同发生争议，甲向法院起诉，要求乙基于合同支付货款，乙说合同本身无效，甲请求法院确认合同有效。本质上还是给付之诉。

变更之诉也称形成之诉。

（二）诉讼标的、诉讼请求以及诉的理由在具体案例中的区别

举例：甲基于合同纠纷向法院起诉乙，要求：支付货款、把多余的产品退回。

诉讼标的，是发生争议的实体法律关系，即例子中的发生争议的合同关系。

诉讼请求，是基于法律关系向法院提出的具体请求。即例子中的支付货款、把多余的产品退回。诉讼请求是可以变的。诉讼标的改变，就变成了另一个案件。

诉的理由，是原告起诉的事实和法律依据。

（三）反诉的构成条件以及不同的程序中对反诉如何处理

举例：原告向法院起诉被告，要求继续履行合同，但被告要求法院确认合同无效。

提起反诉的条件：

1.反诉是一个独立的诉，需要先提出一个独立的请求，

2.在主体上需要地位互换，不发生任何人数的增减。

3.具有对抗性。

4.是否适用同一个程序。

反诉提出的时间：举证期限届满之前。

在第一审程序中，如果提出反诉，本诉与反诉要合并审理；在二审程序中提出反诉，需要先进行调解，如果调解不成需要另行起诉。再审过程中提出反诉同二审是基本一样的。

二、民事诉讼的基本原则

掌握处分原则、辩论原则的核心内容。

（一）辩论原则

1.时间贯穿：辩论存在于狭义的民事诉讼过程，不包括执行阶段。（处分原则贯穿在广义上的民事诉讼过程。）

2.内容：辩论原则规范的是当事人的辩论权，只要与案件有关的事情都可以行使辩论权。

3.目的：维护自己的权利，对法院形成一种制约。未经举证、质证的证据，不得作为定案的依据。

（二）处分原则

当事人在民事诉讼过程中，可以在法定范围之内处分自己的民事权利和诉讼权利。

1.法定范围由法院来定。

2.处分权的行使，需要法院审查。

3.在民事诉讼，由双方当事人合意行使处分权的情况。

诉讼权利：协议管辖、举证期限和证据交换日期、鉴定机构和鉴定人员的确定、适用简

易程序。

实体权利：和解、调解。

特例：当事人行使处分权对法院行使审判权的制约。当事人提出的诉讼请求直接制约法院的审判对象。

三、民事诉讼的基本制度

公开审判制度、合议制度

（一）合议制度

是我国的审判组织制度

独任制，适用于简易程序和非诉程序中。

合议制，适用范围广，一审程序、二审程序、再审程序。

组成：一审普通程序可以由审判员与陪审员组成。发回重审、审判监督程序，另行组成。

（二）公开审判制度

是我国审判制度，公开审、公开判。

公开审的前提一定是开庭审，但开庭审的案件，不一定公开审。

不公开审的案件：法定不公开、申请不公开。

宣判：一律公开宣判。

（三）回避制度

回避的对象、情形、申请的时间、决定权以及对回避的救济。

（四）两审终审制度

是我国各级人民法院审理纠纷案件的审级制度。

第二讲主管和管辖

一、主管

（一）【例题】下面关于人民法院和其他组织之间受案范围理解正确的？

A.某市A区张某与李某因宅基地纠纷，张某向A区人民调解委员会申请调解，李某不同意调解，向A区法院起诉，因为本案已由A区委员会调解，对于李某的起诉A区法院不应当受理。错误。

解析：人民调解与诉讼的关系。

1.调解不是诉讼的必经程序。

2.达成的调解协议具有合同的性质。

B.北京市海淀区刘某与孙某因为履行合同发生争议，刘某按照合同中的仲裁条款向北京市仲裁委员会申请仲裁。而孙某因为担心仲裁对自己不利，因此向海淀区法院起诉，海淀区法院不予受理。正确。

解析：仲裁与诉讼的关系。

依照法律规定，双方当事人对合同纠纷自愿达成书面仲裁协议向仲裁机构申请仲裁、不得向人民法院起诉的，告知原告向仲裁机构申请仲裁；

当事人在书面合同中订有仲裁条款，或者在发生纠纷后达成书面仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院裁定不予受理，告知原告向仲裁机构申请仲裁。但仲裁条款、仲裁协议无效、失效或者内容不明确无法执行的除外。

当事人一方向人民法院起诉时未声明有仲裁协议，人民法院受理后，对方当事人又应诉答辩的，视为该人民法院有管辖权。

C.胡某就职于广东省番禺区某高科技公司，因为工资的问题发生了争议。胡某向番禺区

人民法院起诉。番禺区人民法院应当受理。错误。

解析：劳动争议出现可通过和解、调解、劳动仲裁、劳动诉讼处理。

D.高某与孙某就收养子女达成协议，并在协议中约定一旦事后发生争议由上海仲裁委员会仲裁，后来高某要解除收养关系。向上海仲裁委员会申请仲裁，孙某向上海某区法院起诉，要求宣告仲裁协议无效，对于本案该区法院可以受理。正确。

解析：仲裁的范围不包括身份关系的案件。

【答疑编号30020101：针对该题提问】

答案：B、D

二、级别管辖

【例题】根据我国民事诉讼法的规定，下列哪个案件不是必须由我国中级人民法院管辖的？

（应考虑：级别管辖的判定标准：案件的影响力；案件的性质。）

A.我国甲研究所与乙企业的专利纠纷案件。

解析：最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件范围中，第一类是知识产权案件，知识产权案件：包括专利、商标、著作权、涉及域名争议的案件。其中专利、涉及域名争议侵权案件是由中级人民法院管辖。商标、著作权原则上中级以上的人民法院。另外在较大的城市中，都可基层人民法院来管辖。

B.我国两艘船舶在东海相撞，引起纠纷的案件。

解析：所以与海有关的案件都是海事案件，海事案件由海事法院来管辖，海事法院属于中级法院。专门法院除海事法院外，还有军事法院、铁路运输法院。

C.我国公民甲与英国公民乙在我国的借贷纠纷。

解析：在涉外案件中，除重大涉外案件，由基层人民法院管辖。

D.涉外仲裁的当事人向我国涉外仲裁机构申请确认仲裁协议的效力。

解析：认定仲裁协议效力与撤销仲裁裁决的案件，全部由中级人民法院来管辖。

【答疑编号30020102：针对该题提问】

答案：C

三、地域管辖

（一）一般地域管辖的标准

住所地与经常居住的关系

经常居住地的判定。起诉时在哪里居住、要连续居住满一年。但除住院就医之外。

例如：甲的户籍在海淀区。2004年1月至2005年5月，在西城居住。2005年5月迁到朝阳区，住至2006年3月，和他人发生纠纷。这个案件，应由海淀区法院管辖，西城区、朝阳区法院均无管辖权。

住所地管辖区的标准。如果被告一方出现特殊情况，由原告住所地法院管辖，如果原被告都出现同样特殊情况，由被告住所地管辖。

对被劳教与监禁的人提起的诉讼，由原告住所地法院管辖。双方都是被监禁或被劳教的，由被告原住所地法院管辖。

被告一方被注销城镇户口，由原告地法院管辖。双方都被注销城镇户口，由被告居住地管辖。

非军人对军人提起的离婚诉讼，如果军人一方是非文职的军人，原告住所地有管辖权，双方当事人都是军人的，由被告住所地或者被告所在的团级以上单位驻地的人民法院管辖。

夫妻一方离开住所地超过一年，另一方起诉离婚，原告住所地有管辖权，夫妻双方都离

开住所地超过一年，被告经常居住地具有管辖权。

（二）追索赡养费的案件，被告住所地有管辖权

原告地具有管辖权需要具备的条件，几个被告不在管辖区。

【例题】关于追索赡养费的案件下列哪些说法是正确的？

A.被告住所地具有管辖权

B.原告住所地具有管辖权

C.几个被告不在同一辖区，被告住所地具有管辖权

D.几个被告不在同一辖区，原告住所地具有管辖权

【答疑编号30020103：针对该题提问】

答案：A、C、D

当事人的户籍迁出后尚未落户，有经常居住地的，由该地人民法院管辖。没有经常居住地，户籍迁出不足一年的，由其原户籍所在地人民法院管辖。以离开的同时，迁出户籍前提。

例如，2002年离开太原到武汉去工作，期间一直在武汉居住。2004年5月把户口从太原迁出，但一直未能在武汉落户。在2005年8月，和别人发生争议。本案中，武汉作为经常居住地，具有管辖权。

（三）特殊地域管辖

1.合同纠纷案件：协议管辖、法定管辖。有效的协议管辖优先于法定管辖。

协议管辖，有效的条件；

（1）不得违背级别管辖和专属管辖

（2）在国内合同纠纷中，约定管辖，由五个法院管辖：原告住所地、被告的住所地、合同履行地、合同签订地、标的物所在地。

（3）约定不明确，或约定了两个或两个以上的法院，协议无效。

（4）涉外协议管辖：案件范围，管辖范围、方式（可以是明示、默示，但口头无效）。

法定管辖一般规定：合同履行地、被告住所地具有管辖权。

约定合同履行地与双方当事人住所的关系

合同履行地的规定：共销合同、加工承揽合同、建设施工合同。

民事诉讼法26、27、28特殊的合同纠纷。（保险合同、票据合同、交通运输合同）

2.侵权纠纷案件的管辖

（1）一般侵权案件，管辖是由被告住所地、侵权行为地（包括侵权行为实施地和侵权结果发生地）。

（2）特殊侵权案件，（民诉30.31.32.33）

因铁路、公路、水上和航空事故请求损害赔偿提起的诉讼，由事故发生地或者车辆、船舶最先到达地、航空器最先降落地或者被告住所地人民法院管辖。

因船舶碰撞或者其他海事损害事故请求损害赔偿提起的诉讼，由碰撞发生地、碰撞船舶最先到达地、加害船舶被扣留地或者被告住所地人民法院管辖。

因海难救助费用提起的诉讼，由救助地或者被救助船舶最先到达地人民法院管辖。

因共同海损提起的诉讼，由船舶最先到达地、共同海损理算地或者航程终止地的人民法院管辖。

因产品质量不合格造成他人财产、人身损害提起的诉讼，产品制造地、产品销售地、侵权行为地和被告住所地的人民法院都有管辖权。

名誉侵权案件，由侵权行为地或者被告住所地法院管辖。侵权行为地包括侵权行为实施地和侵权结果发生地。侵权行为实施地一般指报刊的印发地和传阅地。

侵犯著作权、侵犯注册商标权

（四）专属管辖

（1）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地管辖。

（2）因继承遗产提起的诉讼，被继承人死亡时住所地、主要遗产所在地（以数量和价值划分）。

2.涉外民事诉讼中的管辖，专属于中国法院管辖的案件。条件：

（1）在中国境内履行

（2）在中国境内履行的三个案件：中外合资经营企业合同纠纷、中外合作经营企业合同纠纷、中外合作勘探开发自然资源的纠纷。

四、共同管辖与选择管辖

共同管辖

两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，原告可以向其中一个人民法院起诉；原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉的，由最先立案的人民法院管辖。如果两个法院同时立案，由争议双方协商解决；协商解决不了的，报请它们的共同上级人民法院指定管辖。

五、裁定管辖

裁定是对法定的补充，裁定管辖不能改变法定管辖。

1.移送管辖。如果受理案件，有管辖权，管辖恒定。没有管辖权，移送到有管辖权的法院。受移送的人民法院认为受移送的案件依照规定不属于本院管辖的，应当报请上级人民法院指定管辖，不得再自行移送。

2.移送管辖与转移管辖的区别

移送管辖移送的案件，转移管辖是转移管辖权。

3.管辖权争议与管辖权异议

（1）管辖权争议。人民法院之间因管辖权发生争议，由争议双方协商解决；协商解决不了的，报请它们的共同上级人民法院指定管辖。

（2）管辖权异议，当事人就管辖权的问题提出不同的意见。

主体条件：当事人即被告人、原告人，不包括第三人。

原告，只有没有选择权时，才可以有异议权。被告没有限制。

提出异议的期间；答辩状提交期间。

对象：一审案件的管辖。

处理：是由裁定作出，可以上诉，但不能申请再审。

六、涉外民事诉讼中的管辖

1.牵连管辖。条件：

（1）被告在中国境内没有住所。

（2）限于合同纠纷与其他财产权的纠纷。

2.应诉管辖

如果当事人间没有书面协议，只要一方当事人起诉到人民法院,对方当事人应诉并就实体问题答辩的，亦视为当事人承认人民法院的管辖权。

第三讲当事人及其诉讼代理

一、当事人资格

【例题】根据我国民事诉讼法以及司法解释的相关规定，下面哪些人员可以作为民事诉

A.精神病患者

B.14周岁以下的未成年人

C.下落不明的财产贷款人

D.遗嘱执行人

解析：当事人，在我国可以做当事人为自然人、法人、公民和其他组织。

民事诉讼权力能力的规定：自然人始于出生终于死亡。

一般当事人都是由于自己的权利受到侵害了，非实体权利义务主体成为当事人。

基于身份的两个：为了保护胎儿而继承胎儿利益的母亲、维护死者名誉权或者著作权的死者的亲属。

基于管理关系的四个：清算组、失踪人的财产贷款人、遗嘱执行人遗产管理人、依法设立的著作权集体管理组织依照著作人的授权。

【答疑编号30030101：针对该题提问】

答案：A、B、D

二、民事诉讼行为能力

（一）代理人资格

1.诉讼中的代理制度

法定代理人和当事人具有相同的诉讼权限，但是诉讼地位不一样。

委托代理人，必须具有完全民事行为能力人、维护被代理人的利益。

委托代理权限，完全来于受托人的决定。

一般委托只限于程序上的权利可以自由行使，但涉及到实体权利时，需要特别受权。

掌握法定代理人与委托代理人的关系

当事人、法定代理人都可以委托代理人，法定代理人的被代理人一定都是无诉讼行为能力人，委托代理人的被代理人都是有诉讼能力的人。

2.当事人是否适格

如果当事人与案件有直接利害关系，或者法律规定的利害关系，是适格的。

在我国，在起诉阶段，要求当事人仅限于原告，对于被告没有适格的问题。

三、法定当事人变更诉讼权利义务承担

1.在什么法定事由出现需要权利义务承担

2.在哪里找案外人来继受诉讼权利义务

对自然人来说死亡；法人来说终止，终止指：分立、合并、撤销、破产。

3.发生诉讼权利义务承担后，诉讼程序继续进行。

四、特殊情况下如何确定当事人

1.如果是责任以法人的名义从事活动，在什么情况下，只能告责任人不能告法人。

法人或者其他组织应登记而未登记即以法人或者其他组织名义进行民事活动，或者他人冒用法人、其他组织名义进行民事活动，或者法人或者其他组织依法终止后仍以其名义进行民事活动的，以直接责任人为当事人。

2.在什么情况下，自己产生的争议，但是需要告法人或其他组织。例如，职务行为。

3.关注雇用关系、帮工关系以及名誉侵权案件中如何确立当事人。

个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇佣的人员在进行雇佣合同规定的生产经营活动中造成他人损害的，其雇主是当事人。

五、共同诉讼

1.必要共同诉讼与普通诉讼的区别

本质：诉讼标的不同

由于必要共同诉讼的诉讼标的是统一的，所以所有的当事人必须要来参加这个诉讼，除非原告明确放弃实体权利之外，剩下的人所有都需要追加到诉讼中来，因此是建立的是强制追加制度。

普通共同诉讼，诉讼标的是同一种类的，是可分的，是否要合并审理取决于当事人是否同意和法院是否认为应当合并审理。作裁判时也要分别作出裁判。

普通诉讼人之间关系、诉讼行为、出现的法定情形、裁判都是独立的。

2.必要共同诉讼的规定情形、特征需要特别记住。

六、代表人诉讼

代表人，是在共同诉讼的基础上产生。

1.代表人如何确定

2.代表人的权限

诉讼代表人的身份是当事人，代表人。

七、第三人

第三人是针对案件来讲，不是针对诉来讲的。可分为：

1.有独立请求权的第三人

对本诉提出独立的求，方式：起诉。除提出管辖权异议，它与原告的权利是一样的。

2.无独立请求权的第三人

参诉依据：法律上的利害关系。一定要有两个实体权利义务关系，其中的一个的不应当履行必然影响另一个的不当履行。

法律哪些不能做独立请求权的第三人

可以出现无独立请求权的第三人：代位权诉讼中的主债务人；缺陷产品侵权案件中销售者、生产者认为产品质量问题是由于运输者、仓储者引起的，运输者、仓储者为第三人；保证关系中的第三人。

无独立请权的第三人的权限。

有独立请求权与无独立请求权的第三人之间的区别：

1.参诉的依据不同。

2.权限不同。

3.参诉的方式不同。