案例分析

案例1

李某、张某和万某三人于2001年初签订协议共同投资设立甲汽车租赁有限公司（下称甲公司）。该协议的主要内容为：（1）公司注册资本400万元，其中，李某以实物（主要是汽车）作价250万元出资；张某和万某各以现金75万元出资；（2）由李某负责公司的设立和筹办事务；（3）公司成立后，由李某担任公司董事长和总经理，全面负责公司经营管理。

同年3月，李某以甲公司的名义与某汽车制造厂订立购车合同。约定：（1）汽车制造厂向甲公司出售吉普车25辆，10万元/辆，共计250万元；（2）2001年6月30日前交货；（3）采取分期付款方式，首期购车款100万元于交车之日支付，余款最迟于2002年3月1日前付清。同年5月，李某向有关部门递交了甲公司的设立报批申请，6月12日，李某以甲公司名义接收了汽车制造厂交付的汽车，并支付了部分款项。7月，该公司取得营业执照。之后，李某即以甲公司名义办理了该批汽车的过户登记手续。截止2002年3月1日，总计付款210万元，尚你40万元未付，由李某以甲公司名义出具了欠条，但欠笴上只有李某的个人签名，未盖公章。2002年5月，李某病故。汽车制造厂向甲公司索要余款。甲公司拒绝支付。

理由是：（1）合同虽然是以甲公司名义订立，但当时甲公司并未成立，实际上是李某个人所为；（2）李某后来出具的欠条未盖公章，只能视为是个人行为；（3）根据投资协议、验资证明和公司章程，汽车应为李某的个人出资，其所欠的债务应由李某个人承担。由于双方此有较大分歧，汽车制造厂遂以甲公司为被告诉至人民法院。

李某以甲公司名义所订合同对甲公司是否有约束力？

「解析」只是尽个人出资义务。公司在设立阶段的商号不能用于订立合同。故无约束力，但第三人甲负无限连带责任。

李某以甲公司名义所订合同，实为设立中公司与第三人订立的合同。在我国，公司核准登记前被称为设立中公司，此种公司无法人资格，其内外关系一般视为合伙，发起人多被视为设立中公司的机关。如公司最终获准登记，则发起人为设立公司所实施的法律行为，其后果归属于公司，有关债务亦由公司承担。在本案中，甲公司成立前，李某作为设立中公司的机关以其名义从事的合同订立行为应属超越代理权的行为，因此而订立的合同为效力待定的合同，需由成立后的甲公司名义办理了该批汽车的过户登记手续以及李某以甲公司已对该合同进行了追认，同时这些行为也使汽车制造厂有充分理由相信甲公司具有约束力。因此，本案中甲公司主张该合同与其无关不能成立

案例2

某高校A、国有企业B和集体企业C签订合同决定共同投资设立一家生产性的科技发展有限责任公司D。其中，A以高新技术成果出资，作价15万元；B以厂房出资，作价20万元；C以现金17万元出资。后C因资金紧张实际出资14万元。请问：

1.该有限责任公司D能否有效成立？为什么？

答：该有限责任公司能有效成立。货币出资额达到注册资本的30%。

2.A、B以非货币形式向公司出资，应办理什么手续？

答：以非货币形式向公司出资，应办理以下手续：①评估作价，核实资产；②办理非货币出资的财产权的转移手续；③验资。《公司法》第24条第1款规定：“股东可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。对作为出资的实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权，必须进行评估作价，核实财产，不得高估或者低估作

价。土使用权的评估作价，依照法律、行政法规的规定办理。”所以，以非货币形式出资，须评估作价，核实资产。《公司法》第25条第1款规定：“股东应当足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入准备设立的有限责任公司在银行开设的临时账户；以实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。”因此，以非货币形式出资，须办理财产权的转移手续。《公司法》第26条规定：“股东全部缴纳出资后，必须经法定的验资机构验资并出具证明。”因此，以非货币形式出资，须验资。

3.C承诺出资17万元，实际出资14万元，应承担什么责任？

答：C承担差额补足的责任并应向A和B承担违约责任。《公司法》第25条第2款规定：“股东不按照前款规定缴纳所认缴的出资，应当向已足额缴纳出资的股东承担违约责任。”因此，C应向A和B承担违约责任。

4.设立有限责任公司应向什么部门办理登记手续？应提交哪些文件或材料？

答：设立有限责任公司应向工商行政管理机关申请设立登记。应提交以下文件和材料：公司登记申请书、公司章程、验资证明和法律、行政法规规定需要经有关部门审批的公司的批准文件。《公司登记管理条例》第4条第1款规定：“工商行政管理机关是公司登记机关。”《公司法》第27条第1、2款规定：“股东的全部出资经法定的验资机构验资后，由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关申请设立登记，提交公司登记申请书、公司章程、验资证明等文件。”“法律、行政法规规定需要经有关部门审批的，应当在申请设立登记时提交批准文件。”

5.A的出资是否符合法律规定？为什么？

答：A的出资符合法律规定。货币出资已达30%。

案例3

案例1999年7月8日，陈某与王某、张某、曾某共同出资设立甲有限公司（以下简称甲公司），公司章程规定：陈某出资16%，担任监事;王某出资64%，担任董事长兼总经理，张某、曾某出资均为10%，公司当依照法律、行政法规和国务院财政主管部门的规定建立本公司的财务、会计制度，并应在每一会计年度终了时制作财务会计报告，并应于次年1月10日前送交各股东。各股东均按公司章程的规定履行了出资义务。但公司从未向陈某提交过财务会计报告，陈某多次要求了解公司帐目，王某指令财务人员尹某拒绝提供。

陈某认为其知情权受到侵犯，诉请法院要求尹某向其履行送交公司财务会计报告的义务。对此案被告是否适格，法院存在三种意见：第一种意见认为，应以尹某为被告，因其为拒绝提供财务会计报告、侵犯股东知情权的直接行为人;第二种意见认为，应以王某为被告，因尹某拒绝提供财务会计报告、侵犯股东知情权的行为是在其指令下进行的;第三种意见认为，应以公司为被告，因知情权作为股东权是相对于公司而言的。

你认为哪种意见符合我国《公司法》的规定？为什么？

［分析］第三种意见符合我国《公司法》的规定。根据该法第32条、176条规定，有限责任公司股东对股东会会议记录和公司财务会计报告享有知情权，有限责任公司应当按照公司章程规定的期限将财务会计报告送交各股东。因此，甲公司负有向股东履行提供公司财务会计报告的义务，保证股东对公司状况知情权得以实现。甲公司没有履行此义务，侵犯了陈某作为其股东的知情权，故一般应以甲公司为被告。

案例4

中万股份有限公司（以下简称中万公司）由于市场情况发生重大变化，经股东大会决议解散公司。清算组组成后10日内将公司解散事项分别通知了公司债权人并在报纸上进行了公告，规定对自公告之日起3个月内未向马列申报债权者，将不负清偿责任。晨光公司是中万公司是多年的贸易伙伴，中万公司决定解散而开始清算时，尚欠晨光公司贷款58万元，但合同约定的付款期限6个月后才到期。此外，双方还有一份合同未履行完毕。依该合同，中万公司还应向晨光公司提供机械产品10台，该项合同义务已到履行期限，计价款28万元。晨光公司在中万公司通知的期限内向中万公司申报了债权，同进提出解除合同未履行部分，余下10台机械不再发货。理由是中万公司已解散，在法律上已丧失履约主体资格。

中万公司清算组成员对如何处理与晨光公司的债权债务，发生了分歧。甲、乙主张：10台机械应依约发送给晨光公司，同时要求对方支付价款。至于中万公司所欠58万元贷款。虽尚未到期，但由于公司已解散清算，为使晨光公司利益免受损失，也应进行清偿。故所欠58万元扣除10台机械应收款28万元，应向晨光公司清偿债务总额为30万元；丙、丁、戊则主张：晨光公司拒绝我方履行合同，已违约在先，又因欠其贷款6个月后才到偿还期，故中万公司无义务提前清偿。根据多数人意见，清算组决定将10台机械装车发货，未到期贷款不列入清算方案中清偿。4个月后，中万公司清算终结，胃理了公司注销登记，法人终止。晨光公司虽接受了中万公司10台机械，但仍有30万元债权无法得到清偿，遂以清算组全体成员为被告向人民法院提起诉讼，要求赔偿损失。

（1）中万公司股东大会决议解散公司是否合法？为什么？

（2）中万公司股东大会委任5名董事组成清算组是否合法？为什么？

（3）中万公司与晨光公司之间的机械供应合同未履行部分是否可以由晨光公司单方解除？为什么？

（4）中万公司所欠晨光公司的贷款是否可以列入清偿范围？为什么？

（5）晨光公司的30万元损失应由谁来承担？为什么？

参考答案

（1）合法。根据我国《公司法》第190条规定，股份有限公司可以根据股东大会决议解散，故中万公司的解散合法。

（2）合法。根据我国《公司法》第191条规定，中万公司因股东大会决议自行解散时，其清算由股东大会确定人选。

（3）不可由其单方解除。因为剩余的10台机械在中万公司解散清算时已届履行期，属于我国《公司法》规定的与清算有关的未了结的业务，此等业务应由清算组处理，自不能由晨光公司单方解除未履行部分的合同。而且，在清算期间，公司法人格并未消灭，只是其权利能务被限定于清算范围之内。在此期间，由清算组代表公司处理、了结未完业务。

（4）应列入清偿范围。因为中万公司在清算过程中必须了结公司现存的一切事务，终止全部对外法律关系，包括所欠晨光公司贷款这种未到期债务。

（5）晨光公司的损失应由丙、丁、戊承担连带赔偿责任。晨光公司在中万公司解散清算的过程中，按照通知的期限依法申报了债权，清算组本应列入清偿范围，这是清算组的法定义务。然而清算组违背法定义务不对晨光公司的债权进行债权登记并进行清偿，致使晨光公司30万元贷款因中万公司解散注销而无法受偿，清算组对此应承担赔偿责任。根据《公司法》第198条规定，清算组因故意或者重大过失给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。在本案中，晨光公司的债权损失是由丙、丁、戊的过错行为造成的，应由其承担赔偿责任，甲、乙二人对清算组有害于债权人利益的决定表示了异议，主观上无过错，可以免责。

案例5

丁某在某证券公司营业部开立帐户，从事证券投资。某日，丁某发出以10万元价格卖出本帐户A公司股票1000股的指令，但由于该营业部内交易员小王操作不慎，将丁卖出指令敲成买入，以每股10元的价格为丁某购入A公司股票1000股，当日该股票收盘价是10.20元。并且由于丁某账面资金不足，小王向营业部经理汇报后，给丁某透支了营业部其他客户保证金3000元。次日，该股即下跌，开盘价为9.8元，最高价为10.18元，收盘价为9.75元，交易员小王在10.15元卖出1000股A公司股票后，将透支的3000元归还。当日，丁某发现这一事件，即提出索赔。问：

（1）该案中小王有哪些违反《证券法》的行为？小王应直接承担相应的责任吗？为什么？（2）丁某应向谁索赔？从《证券法》角度看，他的索赔依据是什么？

参考答案

（1）答：小王由于工作不慎给客户进行了误操作,违反谨慎原则。小王擅自动用客户证券帐号买卖股票，违反客户指令权威性原则。

（在此情况下违规为客户融资，小王虽向营业部经作了回报,但我国证券公司目前不允许开展融资融券业务我国证券公司目前不允许开展融资融券业务。）

不得以任何形式挪用客户交易结算资金。

小王和营业部经理明知故犯。小王应直接承担相应法律责任。（执行公司指令或利用职务违反交易原则，均应由所属公司承担全部责任）

(2)答：丁某应向证券公司索赔。依据是我国《证券法》规定证券公司必需按照客户意愿开展经纪业务。证券公司作为法人组织，丁某和证券公司代理关系，公司(小王在内}应承担责任。

案例6

2000年，A公司欲公开发行股票，在申请发行过程中，发生以下事实，请判断并修改其违反《证券法》的地方。

⑴A公司依照公司法规定，报中国证监会审批。中国证监会在其行政办公会议进行了讨论，最后，由证监会主席批准了A公司的股票发行。

⑵A公司得知股票发行已获批准后，即在公告公开发行募集文件之前，将准备公开发行股票总额的10%自行卖给了当地投资人，其余部分委托某政权经纪公司代销，确定代销期限为100日。

⑶A公司聘请的发行人顾问为B律师事务所，B律师事务所指派赵律师和钱律师在A公司工作，但由于赵律师和钱律师没有证券法律业务资格，涉及A公司发行的法律文件均由A 律师事务所具有律师资格的李律师和马律师签字。

⑷A公司确定了公司股票溢价发行的价格，通知了代销的证券公司，并报中国证监会备案。

参考答案

1、证券法第十一条规定，公开发行股票，必须依照公司法规定的条件，报经国务院证券监督管理机构核准。发行人必须向国务院证券监督管理机构提交公司法规定的申请文件和国务院证券监督管理机构规定的有关文件。公开发行股票，应该报中国证监会核准而不是审批。证券法第十四条规定，国务院证券监督管理机构设发行审核委员会，依法审核股票发行申请。发行审核委员会由国务院证券监督管理机构的专业人员和所聘请的该机构外的有关专家组

成，以投票方式对股票发行申请进行表决，提出审核意见。证监会应该组成发行审核委员会，并用表决的方式提出批准与否的意见。证监会全体批准

2、证券法第二十六条规定，证券的代销、包销期最长不得超过九十日。

证券公司在承销期内，对所承销的证券应当保证先行出售给认购人，证券公司不得为本公司事先预留所承销的证券和预先购入并留存所包销的证券。

3、证券法第一百六十一条规定，为证券的发行、上市或者证券交易活动出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构和人员，必须按照执业规则规定的工作程序出具报告，对其所出具报告内容的真实性、准确性和完整性进行核查和验证，并就其负有责任的部分承担连带责任。

4、证券法第二十八条规定，股票发行采取溢价发行的，其发行价格由发行人与承销的证券公司协商确定。溢价发行价格要和证券公司协商

案例7

A公司为我国境内上市公司，已发行股份为1亿股，假设在本案发生过程中A公司股本总额没有发生变化。B公司为我国境内一家有限责任公司。B公司通过证券交易所的证券交易，逐步购买A公司的股票

【问题】

（1）B公司持有A公司500万股股份时，应遵守哪些行为规范？

（2）当B公司通过证券交易所的证券交易，持有A公司3000万股时，若B公司欲继续收购A公司股份，应当怎么做？

（3）当收购要约的期限届满，B公司持有A公司已发股份达到多少万股时，A公司股票应当在证券交易所终止上市。

答：

（1）当B公司通过证券交易所的证券交易，持有A公司500万股时，达到了A公司已发行股份的5%，应当在该事实发生之日起3日内，向国务院证券监督管理机构、证券交易所作出书面报告，通知A公司，并予以公告；在此期间内，不得再买卖A公司股票。之后，B公司通过证券交易所的交易，所持A公司已发行的股份比例每增加5%，均应依照上述要求进行报告和公告，在报告期间内和作出报告、公告2日内，不得再买卖A公司股票。（2）应当依法向A公司所有的股东发出收购要约；发出收购要约前，须事先向国务院证券监督管理机构报送上市公司收购报告书，并同时提交A公司所在证券交易所。B公司依法报送上市公司收购报告书之日起15日后，公告其收购要约；收购的有效期限内，B公司不得撤回其收购要约，若有变更事项的，B公司必须事先向国务院证券监督管理机构及证券交易所报告，经获准后，予以公告。

（3）7500万股。据证券法规定，收购要约的期限届满,收购人持有的被收购公司的股份数达到该公司已发行的股份总数的百分之七十五以上的,该上市公司的股票应当在证券交易所终止上市交易。

案例8

甲股份有限公司（下称甲公司）为上市公司，该公司202年4月20日召开董事会会议该次

会计召开情况及讨论事项如下：

A、甲公司董事会由7名董事组成。出席该次会议的董事有张某、袁某、胡某、谢某；董事陈某因为出国考察不能出席会议；董事左某因参加全国人民代表大会不能出席会议，电话委托董事张某代为出席并行使表决权利；董事任某因生病卧床不能出席会议，委托董事会秘书代为出席会议并行使表决权。

B、出席本次会计的董事一致决定，将以下事项提交股东大会审议通过：请求股东大会制订公司利润分配方案和弥补亏损方案、制订年度财务预算方案、决算方案。同时董事会还审议批准了监事会的报告，对发行公司债券作出相关决议。

C、由于甲公司事务比较繁忙，董事长难以应付，该次会议决定设立副董事长3人，协助董事长执行职务。

D、为确保公司长期发展需要，使公司更趋稳定，该次会议决定将董事任期修改为每届5年。

E、该次会议记录，由出席会议的全体董事和列席会议的监事签名。

问：（1）在A中关于董事会召开的情况有哪些不合法？

（2）在B所通过的事项中有无违法之处？

（3）在C、D中对于董事会构成事项上有无不合法的地方？

（4）在E中对于会议记录的签名有无不当问题？

[分析]

（1）两处违法：其一，根据《公司法》第118条的规定，董事会会议，应由董事本人出席。董事因故不能出席。可以书面委托其他董事代为出席董事会。委托书中应载明授权范围。可见委托出席董事会议应当书面委托，同时委托书中应载明授权范围。本案中董事左某以电话方式委托董事张某代为出席并行使表决权利，委托方式不合法。其二，我国现行立法明确要求，在代现出席董事会情形下，接受委托者只能是公司其他董事，本案董事左某委托董事会秘书而非董事代为出席会议，属于受托人不合法。

（2）根据我国《公司法》第103条和第112条规定：制订公司利润分配方案和弥补亏损方案。制订年度财务预算方案、决算方案属于董事会的职权范围之列，无需交给股东大会。而审议批准监事会的报告、对发行公司债券作出相关决议属于股东大会的职权范围，董事会无权行使。

（3）两处不合法：其一，我国《公司法》第113条规定，董事会可以设副董事长1—2人。本案选出3名副董事长违反了上述规定。其二，我国《公司法》第115条规定，董事任期由公司章成规定，但每届不得超过3年。本案以公司总裁章成形式将董事任期延长至5年，显然不合法。

（4）根据《公司法》第118条规定，董事会应当对会议所议事项的决定作成会议记录，出席会议的记录员在会议记录上签名。故本案会义记录出席会议的董事和记录员在会议记录上签名。故本案会议记录存在两个问题：其一，会议记录员应当在记录上签名；其二，列席会议的监事无需在会议记录上签名。