专利法意义上的实施(专利知识讲座169)韩晓春

专利知识系列讲座

韩晓春

169、专利法意义上的实施

专利法第11条规定：“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品”。“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品”。如何理解本条所述的“实施”呢？构成“实施”这一概念，笔者认为应当包括主观和客观上两方面的要件或者表现。主观上的要件是“以生经营为目的”，客观上的表现就是“制造、使用”等行为。如何理解“以生产经营为目的”呢？对该问题学术上有许多观点，“以生产经营为目的”虽然是一个主观上的要件，但该“主观”不限于自然人，还包括法人或单位。“以生产经营为目的”是一个较抽象的概念，笔者认为应当从立法本意上对该表述进行解释，而不应当仅从文字上进行解释。众所周知，专利制度的目的是为专利权人提供一定时间内对专利技术进行实施的独占权或垄断权。而以生产经营为目的实施往往会破坏专利权人该独占权，因此，对“以生产经营为目的”的解释，应当以是否损害专利权人的利益为界限，即损害专利权人利益的实施行为是不能允许的。出于该立法目的，笔者认为，可以将“以生产经营为目的”大体上解读为是否产生直接影响专利权人独占权的经济利益为妥，而不能狭义的理解为以“营利为目的”。理由是，以“营利为目的”仅仅是生产经营的一种形式，如公司是以营利为目的，当然公司的活动是以生产经营为目的活动。但有些非营利法人也可以从事非营利为目的经营活动，如校办工厂生产教学、办公用品专为学校自己使用。我们假如某学校看中一件获得专利权的教学用黑板，想购买一批这样的黑板安装在各教室。但考虑到从市面上购买专利黑板太贵，为了省钱，让校办工厂自行生产该专利黑板，虽然学校生产该专利黑板不是为了出售营利，但学校的行为仍应当属于以“生产经营为目的”。道理很简单，你学校自己生产该专利黑板，就不会到市场上来买。因此，这样的生产影响到专利黑板在市场上的销售，影响到专利权人的经济利益，还有医院也有类似的情况。但是，如果学校生产专利黑板是为了对该技术进行研究和实验，是否可以自由生产？笔者认为同样不能允许。专利法第69条第4项规定：“专为科学研究和实验而使用有关专利的”不构成侵权，应当理解为在科学研究和实验中制造专利产品或使用专利方法不构成侵权，且是针对专利技术进行的研究和实验活动，而非在科学研究和实验前生产专利产品。专利权人制造和出售专利黑板，通常是为了学校教学使用，也包括其他使用目的。即使是为研究使用，也

不能自行生产，也需要在市场上进行购买。而如果学校不从市场购买而自己制造，就会损害和影响专利权人的利益。但如果学校在研究和实验该专利技术过程中制造该黑板，则是另一回事，不会损害专利权人的利益，因为“使用人”本来就没打算购买专利黑板，专利权人不会有“可得利益”的损失。当然，在科学研究和实验中制造专利产品或者使用专利方法，研究者自然在追求长远的经济利益。但这种间接的、长远的经济利益恰恰是专利权人所不应当垄断的，是专利制度所鼓励人们所追求的。另外，在主体问题上，也不能进行机械的理解。即不能机械的理解为只有大学或独立的科学研究机构进行的研究和实验不属于生产经营活动，而公司或企业的研究和实验则属于生产经营的范畴。理由是企业和公司虽然属于营利机构，但其从事的研究和实验行为本身并不产生直接的经济利益，甚至还要付出研发成本，不属于生产经营活动。还有一个问题，即个人的实施是否属于“生产经营为目的”，我国专利法没有规定个人实施问题，但有些国家或地区的专利法将个人的实施也排除在专利垄断权以外（注）。尽管我国专利法并未列举私人实施是否可以，但笔者认为，私人非商业目的实施应当是允许的。理由是，私人的实施往往并非出于经济上的考虑，个人亲自动手制作专利产品，在质量相同的情况下，其所付出的成本要远远大于从市场上购买。因此，允许个人为自己使用而制造专利产品，并不会直接影响到专利权人的经济利益。或者说如果有影响，也是可以忽略不计的影响。当然，如果私人雇工进行实施，则属于生产行为了，因为所雇人员往往具有相当的技艺，雇工生产的专利产品可能和专利权人生产的产品质量相同，且成本也可能很低，如果允许私人雇工生产专利产品，专利权人的经济利益自然会受到影响。因此，私人雇工生产专利产品，无论是否个人使用，均属于生产经营的范畴。

专利法第11条不仅定义了专利法意义上的实施，还列举了实施的方式，应当认为，下述行为属于实施的方式：

1、制造专利产品的行为。就是生产专利产品，用“生产”专利产品来表述更为合适，因为“生产”这一概念本身即包含了经济利益。只要专利权人或者其许可的人生产了专利产品，就算对专利技术进行了实施。或者反过来说，未经专利权人同意而生产专利产品，则属于专利侵权行为。

2、使用专利产品的行为。产品可以从不同的角度进行不同的分类，如以生产与生活为标准，产品可以分为生产资料和生活资料。如果专利产品属于生产资料，则使用该生产资料应当属于“生产经营为目的”，如使用获得专利权的织布机进行织布，属于专利法第11条的实施。但如果产品属于生活资料，如是一种保湿水杯，则人们买来水杯渴水，自然是私人的使用，不属于生产经营的范畴。而有些产品既可以作为生产资料，也可以作为生活资料，如布匹。假如一种获得专利权的布匹，个人买来自己制作衣服，不属于专利法第11条的实施。但如果是制衣企业买来作为生产资料，来生产成衣，则该制衣企业的行为，属于专利法第11条的实施。另外，根据最高法院2009年发布的《最高人

民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》，其中第12条规定：“将侵犯发明或者实用新型专利权的产品作为零部件，制造另一产品的，人民法院应当认定属于专利法第十一条规定的使用行为；销售该另一产品的，人民法院应当认定属于专利法第十一条规定的销售行为”。如自行车企业使用以一种获得专利权的车轴来生产自行车，显然是专利法第11条的实施。但如果是个人买来该专利产品车轴自己组装一辆自行车，则不应当属于专利法第11条所述的实施。尽管个人的组装行为也落入了最高法院上述司法解释的字面规定，但应当将最高法院的司法解释限定在以生产经营为目的范围内。如果限于该范围，则个人的组装不属于实施。需要提到的是，专利法第11条列举“实施”的形式时，对外观设计未提到“使用”这一方式。为何外观设计没有“使用”这一方式呢？原因是外观设计保护的是产品具有美感的形状，而“使用”的只能是产品的功能，如使用织布机是使用织布机的功能。织布机也可能有很好看的外观，也可以申请外观设计专利，但织布机美感本身并不产生功能上的效果。当然，人们会举出一些例子，说产品的外观亦可能具有功能上的效果，但是，如果是具有功能上的效果，使用的也是其功能，而不是产品的美感。如自行车的某个零部件也可以获得外观设计专利，但使用该零部件组装自行车，该零件在自行车上发挥作用的是其功能，而不是美感。那么，产品本身往往具有功能上的效果，外观设计专利为何不可以间接的保护功能呢？当然可以间接的保护功能。最高法院在上述司法解释第12条中还说到：“将侵犯外观设计专利权的产品作为零部件，制造另一产品并销售的，人民法院应当认定属于专利法第十一条规定的销售行为，但侵犯外观设计专利权的产品在该另一产品中仅具有技术功能的除外”。即虽然外观设计的实施不存在“使用”这种形式，但存在“销售”这种形式。假如某一自行车零件获得的外观设计，用该零件组装自行车不属于“使用”外观设计专利。但如果出售该自行车，根据最高法院的司法解释，可能构成专利法第11条的实施，即如果是未经许可的实施，可能构成专利侵权。但最高法院仍规定了前提条件，就是如果该外观设计产品作为另一产品的零部件，其作用是单纯的功能作用，则不属于对外观设计的实施。反过来讲，如果该外观设计作为另一产品的零部件，同时给该产品的外观带来美感，则属于专利法第11条的实施。例如，自行车的车带也可以申请外观设计专利，而自行车的车带上的花纹其功能是防滑，但同时也具有美观的效果，这时，使用该车带组装自行车并进行销售，属于销售外观设计产品的行为。此时，该自行车车带的功能也受到间接的保护。

3、销售专利产品的行为。销售就是买卖，从法律概念上来探讨，一个成交买卖行为通常包括卖方提出要约和买方进行承诺两个法律行为。而专利法并未规定一定要买卖成交才算“实施”，应当认为，只要有买卖行为，就应当认为进行了销售。如未经专利权人同意，明码标价在商店出售专利产品，无论是否有人已经购买，均构成专利侵权，专利权人均有禁止其销售的权利。根据最高法院2009年发布的《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干

问题的解释》，其中第12条的规定，将他人的专利产品作为零部件而组装另一件产品，对该产品的销售也属于专利法第11条规定的实施行为，而无论该零部件是发明专利、还是实用新型专利、或者是外观设计专利产品。最高法院该规定是合理的，笔者认为，在涉及到化学制品时，亦可以同样的逻辑来处理。如甲厂获得一项化学物质X的产品专利，该化学物质X是生产Y药品的主要成份。乙厂未经甲厂同意生产X物质并制成Y药品。而丙药店未经许可销售该Y 药品，如果参照最高法院的司法解释，丙药店的行为也应当构成专利侵权，尽管X物质只是Y药品的主要成份，而并非零部件。

4、许诺销售专利产品的行为。“许诺销售”专利产品也属于专利法第11条所述的实施，这一规定在我国专利法的修订中有一个过程。在1985年和1993年生效的专利法第11条中，均没有规定“许诺销售”也属于实施行为。但在2001年生效的专利法第11条中，增加了许诺销售也属于专利法意义上的实施。而为何增加许诺销售这一行为呢？原因是当时我国准备加入世贸组织的需要，而加入世贸组织必须履行《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS协议）。而TRIPS协议针对发明专利规定了许诺销售也属于专利侵权行为，虽然TRIPS协议并未明确实用新型是否也适用，但我国在第二次修改专利法时，主动规定“许诺销售”对发明和实用新型均适用。基于TRIPS协议明确排除了外观设计许诺销售的行为，故我国在第二次修改专利法时，对外观设计没有规定许诺销售也属于侵权。但在随后的多年实践中，在国内展销会上时常发生有商家未经许可而推销他人外观设计专利产品的行为，但基于未进行实际销售，有关部门不能认定为侵权，损害了外观设计专利权人的合法权益。故在第三次修改专利法时，增加规定了外观设计产品的许诺销售也构成侵权。那么，如何理解“许诺销售”呢？前面谈到，构成法律意义上的销售或者买卖，必须有要约行为或者承诺行为。要约是出售人向买受人提出的希望订立合同的意思表示，而许诺销售可以理解为“要约邀请”，即要约以前的行为，如商家打广告推销自己的商品。“要约”与“要约邀请”有重大的区别，要约人发出要约后，要受要约的约束，即“要约”属于法律行为，具有法律约束力。而发出广告或许诺销售的人，不必然受自己许诺行为的约束。将“许诺销售”、或者说“要约邀请”行为也规定为专利法意义上的实施，加大了对专利权人保护的力度。根据第三次修改的专利法第11条的规定，如果有人未经许可在展销会上推销他人专利产品，而无论是发明专利或者是实用新型专利，甚至是外观设计专利，均构成侵权，专利权人均有权要求其停止该行为。

5、进口专利产品的行为。对进口行为是否构成专利法意义上的实施，在我国经历了两个阶段，在1985年生效的第一部专利法第11条中并没有规定进口属于实施，当时主要是考虑到在专利制度建立初期，为了鼓励外国人获得中国专利后在中国的实施，而避免其以进口替代实施，故没有规定进口权。但随着实践的发展，证明不承认进口权，有利亦有弊，甚至是弊大于利。因为侵权人进口他人专利产品也不构成侵权，而只有等到销售时，才构成侵权，对专利权

人来讲是非常被动的，且进口依专利方法直接获得的产品亦不构成侵权。第二次修改的1993年生效的专利法第11条，规定了进口专利产品也属于专利法意义上的实施。进口权也是巴黎公约规定的一项权利，我国在1985年就加入了巴黎公约，增加进口权也是落实巴黎公约赋于权利的行为。

6、使用专利方法的行为。基于方法专利具有时间和过程的要素，因此，对方法专利的使用也体现时间和过程的要素。由此决定了方法专利的实施不可能“走”的太远，而只存在于生产过程之中，往往方法专利只在工厂车间内部使用。方法专利的使用或实施的这一特点，决定了方法专利的实施有时人们很难查觉到。产品专利基于要出现在市场上，人们很容易的看到或发现对产品专利的实施。这也决定了当出现方法专利的侵权时，相对于产品专利的举证要困难的多。专利法第61条规定，当是新产品制造方法时，举证责任倒置，即由被控侵权人证明其产品不是使用专利方法制造的，即是考虑到方法专利的实施的特点而规定的。方法专利可以分为两大类，一是制造方法，一是操作方法。而制造方法包括机械制造方法，化学制造方法和生物制造方法。制造方法与操作方法不同之处在于制造方法总是涉及到“制造品”，因此，制造方法通常是在工厂车间内进行实施。操作方法包括使用机器或设备的方法，测量和通讯方法、处理方法等。这部分方法没有“制造品”，因此，有些方法的实施就不一定在车间。如测量和通讯的方法，使用这种方法也是专利法第11条所述的实施，但实施地往往是测量和通讯的地点。另外，基于用途发明也属于方法的范畴，故使用专利权人的用途专利也是使用专利方法，也构成专利法意义上的实施。如专利权人获得了用X物质制造Y药品的用途专利，则未经专利权人许可采用X 物质来制造Y药品将属于侵权。

7、使用、许诺销售、销售、进口依专利方法直接获得的产品。如前所述，方法专利包括制造方法和操作方法。而其中的制造方法涉及到“制造品”，而根据我国专利法第11条的规定，对方法专利的保护范围，延及到用该方法直接生产的产品。该直接生产的“产品”应当作广义的理解，不仅应当包括工业制造品，还包括动植物。如获得专利的是一种生产某种已知微生物的方法，如果未经许可生产出该微生物，且使用该微生物制作食品，使用该微生物的行为应当属于实施，即属于侵权。再如专利方法是一种生产瘦肉型猪的方法，则未经许可使用该方法生产的瘦肉型猪，也获得“延及”的保护。即未经许可的买卖该成猪的行为，也构成侵权（买卖猪肉不构成侵权，因为直接获得的是猪而非猪肉）。另外，根据巴黎公约的规定，进口权的保护力度是以国内法相关规定为准。如果国内法对方法专利不延及到用该方法直接获得的产品，则进口权也不延及到用专利方法直接获得的产品。如果国内法规定方法专利延及到用该方法直接获得的产品，则进口权亦延及到专利方法直接获得的产品。而我国专利法对方法专利的保护延及到直接用该方法获得的产品，因此，进口依方法专利直接获得的产品的行为，也属于专利法意义上的实施。或者说，在外国依专利方法直接获得的产品，如果未经专利权人的同意进口到中国，也属于侵权。反

过来讲，方法专利未在中国国内实施，专利权人仅进口依方法专利直接获得的产品，也属于专利法意义上的实施。专利方法直接获得的产品，包括用途专利延及的产品。如使用X物质制作Y药品的方法获得专利权，使用X物质制造Y 药品的行为当然属于“使用专利方法”，而Y药品是该专利方法直接获得的产品。

专利法第11条规定的实施，是否是周延的？即是否包含了所有实施的情况？笔者认为该条款仅仅是列举，而并未周延所有构成实施的情况。原因是专利实施是非常复杂的现象，尤其涉及到“修理”和“再造”的问题更是这样，什么样的修理构成了再造，而落入专利实施的范围，需要实践中不断总结经验。另外，亦有人提出出口是否是专利法意义上实施的行为？专利法第11条并未规定出口行为，而我国的对外贸易法则明确规定，出口产品如果侵犯知识产权也构成侵权。故应当认为，出口行为也应当属于专利法意义上的实施。如某甲企业生产的侵权产品，而乙企业进行出口，则不仅甲企业的行为构成侵权，乙企业的行为也构成侵权。笔者认为，立法不可能涵盖现时生活中的每一个细节，当发生专利法未列举到的情况时。应当从立法本意上进行判断，由法院的判例来解决。

注：参见尹新天著《专利权的保护》一书，第126页。欧洲专利公约第27条（A）：“欧共体专利所赋予的权利不延及以私人方式并且为非商业目的而进行的行为”

（查阅讲座全文请搜索“专利知识讲座韩晓春”）