国际私法考试复习资料

国际私法考试复习资料

1 国际私法的定义：国际私法是综合适用直接规范和间接规范调整平等主体之间的国际民商事法律关系和民商事法律冲突，集外国人的民事法律地位规范、冲突规范、国际统一实体规范、国际民事诉讼程序规范与国际商事仲裁规范于一体的独立法律部门。

2 冲突规范概念：冲突规范是由国内法和国际条约规定的，指出某种涉外民商事关系应当适用何国法律来调整的规范，因此，冲突规范也被称为法律适用规范或法律选择规范。

3 冲突规范的的运用

重点掌握：反致（renvoi）是冲突规范适用过程中产生的一个法律问题，亦是限制外国法适用的手段。通常说来，反致存在广义和狭义之分，一般意义上的反致是指广义的反致，是一个总括性的概念，包括狭义的反致、转致、间接反致和外国法院说等。

识别：国际私法上的识别是指依据一定的法律观念，对有关的事实构成作出“定性”或“分类”，将其归入一定的法律范畴，并对有关的冲突规范所使用的法律名词进行解释，从而确定应当适用哪一冲突规范去援引准据法的认识过程。

其他：连结点：在冲突规范的“系属”中，把特定的民商事法律关系或法律问题和某国法律连结起来的纽带或标志，在国际私法的术语中被称为“连结点”（point of contact）或连结因素（connecting factor），亦有人称之为连结根据（connecting ground）。冲突规范的“系属”就是由连结点加上其导向的法律所组成的。

系属（attribution）是指规定冲突规范中“范围”所应适用的法律。

范围（category），又称为连结对象（object of connection）、起作用的事实（operative facts）或问题的分类（classification of issue）等，是指冲突规范所要调整的民商事法律关系或要处理的法律问题，通过冲突规范的范围可以确定该规范用于解决哪一类民商事法律关系。

如“侵权行为适用侵权行为地法”这条冲突规范中，系属是“侵权行为地法”范围是“侵权行为”连

4 我国涉外民商事法律适用中关于权利能力和行为能力的法律适用

第十一条自然人的民事权利能力，适用经常居所地法律。

第十二条自然人的民事行为能力，适用经常居所地法律。

重点掌握例外：自然人从事民事活动，依照经常居所地法律为无民事行为能力，依照行为地法律为有民事行为能力的，适用行为地法律，但涉及婚姻家庭、继承的除外。

第十四条法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项，适用登记地法律。

重点掌握例外：法人的主营业地与登记地不一致的，可以适用主营业地法律。法人的经常居所地，为其主营业地。

5 时效法律适用一般原则：适用基础法律关系的准据法。我国为大陆法系，将其视作实体法问题，如合同适用合同准据法。

中国有关时效的法律适用第七条诉讼时效，适用相关涉外民事关系应当适用的法律。

6 物权法律适用的基本原则——物之所在地法

对于物权的法律冲突，无论是动产物权的法律冲突还是不动产物权的法律冲突，世界各国一般主张适用物之所在地原则加以解决。

我国涉外物权法律关系的适用（需要掌握）

不动产物权，适用不动产所在地法律。

重点掌握例外情况：第三十八条当事人可以协议选择运输中动产物权发生变更适用的法律。当事人没有选择的，适用运输目的地法律。

船舶的所有权和抵押权都适用，船旗国法律。

民用航空器的所有权适用国籍登记地法。

7 简答题：涉外合同法律适用的原则？

一、当事人意思自治原则

当事人意思自治原则（autonomy of parties），又称为主观说或意向论（intent theory），是指合同当事人可以通过双方的协议自由选择支配合同关系的准据法。该原则认为，既然当事人可以依据“契约自由”创设他们之间的权利义务关系，那么当然有权决定选择指导该协议的准据法。

（一）当事人意思自治原则的具体应用

1. 当事人选择法律的时间

2. 当事人选择法律的范围

3. 当事人选择法律的方式

4. 关于强制性规定的问题

（二）当事人意思自治原则的限制

1. 雇佣合同

2. 消费合同

3. 不动产合同

二、客观标志说

与意思自治原则相反，客观标志说主张法院依照“场所支配行为”原则以与合同最适合的某一客观标志为依据，确定合同的准据法。

（一）确定合同准据法的客观标志

（二）客观标志说确定合同准据法的基本方法

三、最密切联系原则

最密切联系原则（the doctrine of the most significant relationship）是指在当事人没有选择应适用的法律或者选择无效的情形下，由法院在与该合同关系有联系的国家中，选择一个与该法律关系本质上有重大联系、利害关系最密切的国家的法律予以适用。

（一）特征性履行方法

（二）合同要素分析法

四、合同自体法说

合同自体法说（theory of proper law of contract）是19世纪由英国法官发展起来的一种主张。从合同自体法的历史演进来看，英国的合同主体法说受到17世纪荷兰法学家胡伯的影响，经历了以当事人意思自治为主的主观论时期、以强调最密切联系原则为特征的客观论时期，以及以当事人意思自治原则为主、以最密切联系原则为辅的现代论时期。

五、关于我国涉外合同法律适用的探讨

我国国际私法学界的主流观点认为，为与国际上的普遍作法一致，保持当事人意思自治原则作为涉外合同准据法的主要原则是可取的。

对于当事人没有选择法律的情形，学界的倾向性观点是适用与合同有最密切联系的法律。

出于公共秩序等多方面的考量，对于在我国境内履行的一些合同，则应保留只能适用中国法律的规定。适用顺序：国际条约→当事人意思自治→最密切联系原则→国际惯例

重点掌握例外情况：与外资有关的→适用我国法

消费合同第四十二条消费者合同，适用消费者经常居所地法律；消费者选择适用商品、服务提供地法律或者经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动的，适用商品、服务提供地法律。

劳务合同第四十三条劳动合同，适用劳动者工作地法律；难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律。劳务派遣，可以适用劳务派出地法律。

我国涉外合同法律适用：意思自治原则

第四十一条当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。

还有三种例外：外资合同，劳务合同，消费合同

8 我国关于涉外侵权行为法律适用的规定

第四十四条侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。

第四十七条不当得利、无因管理，适用当事人协议选择适用的法律。当事人没有选择的，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用不当得利、无因管理发生地法律。

9 我国关于涉外结婚的法律规定

第二十一条结婚条件，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍，在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的，适用婚姻缔结地法律。

第二十二条结婚手续，符合婚姻缔结地法律、一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律的，均为有效。

10我国有关夫妻关系的法律规定

第二十三条夫妻人身关系，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。

第二十四条夫妻财产关系，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律。当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同

国籍国法律。

11 我国关于涉外离婚的法律规定

第二十六条协议离婚，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律。当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍的，适用办理离婚手续机构所在地法律。

第二十七条诉讼离婚，适用法院地法律。

12 我国父母子女关系的法律规定

第二十五条父母子女人身、财产关系，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护弱者权益的法律。

13 我国法定继承的法律适用

第三十一条法定继承，适用被继承人死亡时经常居所地法律，但不动产法定继承，适用不动产所在地法律。

复习题

1、试论我国有关侵权行为法律适用的立法规定。答(1)侵权行为的损害赔偿一般应使用侵权行为地法律。这是我国处理涉外侵权行为法律适用问题的一般原则最高人民法院司法解释指出侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。如果两者不一致时人民法院可以选择适用但未规定任何选择标准。(2)当事人双方国籍相同或者在同一个国家有住所的也可以适用当事人本国法律或住所地法。这是我国确定涉外侵权行为法律适用的补充原则。(3)中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的不作侵权行为处理。这是我国处理涉外侵权行为法律适用的特殊原则。但这一规定有不尽合理之处(与日本和德国的有关规定比较即可看出)

2、物之所在地法的适用范围物之所在地法的适用范围物之所在地法的适用范围物之所在地法的适用范围？答：主要适用于动产与不动产的识别；物权客体的范围；物权的种类和内容；物权的取得、转移、变更与消灭；物权的保护方法等。

3、简述物之所在地法适用的例外简述物之所在地法适用的例外简述物之所在地法适用的例外简述物之所在地法适用的例外。。。。答：对于运送中的物，由于它们的所在地往往处于不断变化之中，虽有上题所述认定其所在地的方法，但也有实践不用物之所在地法，而由所有人属人法来决定的；对航空器及船舶、车辆虽亦有用其实际所在地法的，但是采用它们的注册国（港）的法律时，也可以认为乃物之所在地法的例外情况；此外，外国法人终止或解散时的财产归属问题，一般亦宜用法人届人法解决。

侨居甲国的中国公民田某在乙国旅行时遇车祸身亡。其生前在丙国某银行寄存有价值10万美元的股票、珠宝一批，在中国遗留有价值200万人民币的房产一处。田某在中国的父母要求继承这批股票和珠宝。我国与甲乙丙三国均无有关遗产继承的特别协议。依我国法律，前述股票和珠宝的继承应适用哪一国的法律？ a.中国法b.甲国法c.乙国法d.丙国法答案及解析：B 关于继承准据法的确定一，我国《继承法》第36 条规定：中国公民继承在中华人民共和国境外的遗产或者继承在中国境内的外国人的遗产，以及外国人继承在中国境内的遗产或者继承中国会民在中华人民共和国境外的遗产，动产适用被继承人住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。根据最高人民法院1985 年发布的《关于贯彻执行＜中华人民共和国继承法＞若干问题的意见＝第63 条的规定，被继承人住所地法律指被继承人生前最后住所地国家的法律。1986 年《民法通则》第149 条进一步明确规定：遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时的住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。

案例：原告为一家在甲国A市和英国B市开办业务的银行，被告是一个住所在英国的已婚妇女。原告和被告在英国达成协议：被告同意向原告抵押在甲国A市的土地，作为原告银行向其丈夫贷款的担保;同时被告委托一个住在甲国A市的人代理她处理抵押的有关事宜。按照甲国的法律，被告无能力缔结这样的协议。后来，原告根据英国法关于特定履行(指法院通过对被告强制执行其依合同所承担的义务，对原告赋予的衡平法上的补偿)的规定，在英国法院提起诉讼，要求强制执行被告以上述协议所承担的义务。法院判决认为，被告负法律责任，因为根据当事人之间合同关系的标的物(土地)所在地法，被告无缔结这种合同的能力，因而她们之间的协议是无效的。问： 1.你认为英国法院是否享有对本案的管辖权?其依据是什么? 2.本案中，法院对不动产缔约能力适用的是何国法?为什么? 参考答案： 1.本案中，英国法院享有对本案的管辖权。因为有关合同纠纷的诉讼，世界各国普遍采用合同的地界地和合同履行地两个标志来确定国际民事管辖权本案中，原、被告的合同缔结地在英国，且被告住所地也在英国，而原告是以抵押贷款合同为依据提起诉讼，因此英国法院享有对本案的管辖权。 2.本案中，法院对不动产缔约能力适用的是甲国法。因为关于当事人的物权行为能力，大陆法系各国通常依一般行为能力解决，即适用

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当事人的属人法;而英美法系国家则主要按动产、不动产个别解决当事人的行为能力问题，对不动产行为能力一改以物之所在地法。本案中，物之所在地法即是甲国法。

某国公民杰克逊18岁，在上海某商店购买一款手机，价值4000元人民币。三天之后，杰克逊在另一商店发现该款手机的价格便宜许多，便到前一商店要求返货，被拒绝。杰克逊遂向上海某法院起诉，理由是根据其本国法，男子满20岁为成年人，自己未届成年，购买手机行为应属无效。对此，下列哪一种说法是正确的？

A.认定杰克逊的行为无效，手机可以退货

B.认定杰克逊的行为有效，手机不能退货

C.认定杰克逊为限制行为能力人，但因本案所涉金额不大，判购买行为有效

D.法院应根据1980年《联合国国际货物销售合同公约》处理该案答案：B

高某出生在甲国，其父亲是乙国人，母亲是丙、丁双重国籍人，假设对原始国籍的获得，甲丙两国采取纯粹的出生地主义，乙丁两国都采取纯粹的双系血统主义。此时，根据有关国际法规则和国际实践，对于高某此时国籍状况，下列何种表述是正确的？

A.高某可能拥有甲乙丙丁四国的国籍

B.高某仅可能拥有甲乙丙三国的国籍

C.高某仅可能拥有甲乙丁三国的国籍

D.高某仅可能拥有甲乙两国的国籍

正确答案：C

法国法律规定不动产继承适用不动产所在地法律。德国法律规定不动产继承适用被继承人本国法。两国都认为本国指定的法律包括冲突规范在内。假设一德国公民死于法国并在法国留有不动产，为此不动产继承发生争讼，会产生（c ）。

A. 在法国起诉会发生反致

B. 在德国起诉会发生反致

C. 在任何一国起诉都不会发生反致

D. 在任何一国起诉都会发生反致

意大利公民甲和瑞士公民乙在意大利结婚，后来在瑞士离婚。之后乙再婚。甲欲在英国与一位在瑞士有住所的西班牙公民丙，但英国的婚姻登记官拒绝为他们登记。理由是，根据意大利法律，甲的离婚无效。在这个案例中，甲和乙的离婚关系是（c ）。

A. 主要问题

B. 次要问题

C. 先决问题

D. 识别问题

依照我国的司法解释，涉外民事诉讼法律关系的诉讼时效，应当依照下列哪一判断确定？

A．法院地法B．原告住所地法C．被告住所地法D．冲突规范确定的民事法律关系的准据法正确答案：D

《民法通则》第146条规定：“侵权行为的损害赔偿适用侵权行为地法……中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作侵权行为处理。”这是一条什么形式的冲突规范?（）

A．单边B．双边C．重叠适用D．选择性

正确答案：C、

“离婚之请求，依夫妇之本国法及法院地法均有离婚之原因者，不得为之。”该条款术语下列选项中哪一类型的冲突规范？（）

A.单边冲突规范

B.双边冲突规范

C.选择适用的冲突规范

D.重叠适用的冲突规范

正确答案：D

下列选项哪个是各国立法和司法实践一般主张的有关涉外无因管理的准据法?

A.财产所在地法B．管理人住所地法

C．受管理人住所在法D．无因管理行为实施地法

正确答案：D

案例：方某是在纽约定居并已加入美国国籍的华人,2006年2月回中国探亲,4月突发疾病,逝世于上海,未留遗嘱.方某在上海遗有一栋别墅和200万元人民币的存款,在纽约遗有一栋住房,两家商店及若干存款和

汽车,珠宝等.方某的遗孀在法国定居,方某在上海的父母向人民法院提出财产继承请求. 问: 本案法院应如何适用法律说明理由. 参考答案：此案中,适用的法律包括以下几个: 动产(即存款,汽车,珠宝和商店等)适用纽约州法律,上海的别墅适用中国法律,纽约的住房适用纽约州法律. 由于死者未留有遗嘱,所以本案适用法定继承,对于涉外法定继承的法律适用,《民法通则》第149条规定,动产适用被继承人死亡时住所地法律,不动产适用不动产所在地法律.

案例：中国公民王华石与中国公民付春花1987年在北京结婚，1989年生有一子。1990年，王华石自费到美国留学，1996年获得博士学位，后在加拿大安大略省一家公司找到工作。1997年8月，王华石以夫妻长期分居为由在加拿大安大略省多伦多提起离婚诉讼，离婚诉状由王华石的代理律师邮寄送达付春花。王华石在离婚诉状中隐瞒了他与付春花生有一子的事实，以逃避应承担的抚养费。付春花在北京市某人民法院提起离婚诉讼。

问： 1.王华石的代理律师通过邮寄的方式向付春花送达传票，该传票在我国是否具有法律效力，为什么? 2.在加拿大多伦多法院已经受理王华石离婚诉讼后，我国法院能否受理付春花的离婚诉讼?

参考资料：(分析:本题主要涉及涉外法律文书送达方式及其效力,我国对于受理涉外诉讼的有关规定.) 参考答案:我国反对外国法院采用邮寄的方式向位于我国境内的中国公民送达司法文书.和我国有司法协助关系国家的法院,可采用中央机关送达的方式送达司法文书,和我国没有司法协助关系国家的法院,可采用外交方式送达.违反我国法律规定的方式在我国境内送达的司法文书在我国不具有法律效力. 加拿大多伦多法院受理王华石离婚诉讼后,我国法院应可以受理付春花的离婚诉讼.对涉外离婚案件,为了最大限度的保护中国公民的利益,我国不反对一事两诉,当事人一方在外国提请离婚诉讼,不妨碍我国法院受理中国公民提请离婚诉讼.

案例：王伟、张莉婚姻无效案

【案情介绍】

中国公民王伟，男性，现年21岁。中国公民张莉，女性，现年19岁。王伟与张莉是邻居，两小无猜，二人决定结婚，到住所所在地街道办事处登记。街道办事处工作人员认定两人未达到法定婚龄，不予以登记。为了达到结婚目的，王伟、张莉参加了某旅行社组织的新马泰旅游团，在泰国按照宗教方式举行了结婚仪式。回国后，二人以夫妻名义共同生活。第二年，王伟死于一场意外车祸。为继承遗产，张莉与王伟的亲属发生了纠纷。张莉认为自己是王伟的妻子，与其共同生活一年多，是法定继承人之一。王伟的亲属认为，张莉与王伟并未进行婚姻登记，在泰国按宗教仪式举行婚姻仪式违背我国法律有关婚姻形式要件的规定，属无效婚姻。因此，她不是遗产继承人。双方协商未果，诉诸法院。法院经审理查明，王伟、张莉未达到法定婚龄登记结婚被拒绝之后，二人到泰国采取宗教方式结婚，婚后回国居住。

王伟与张莉的婚姻是否有效？适用什么法律？

答：如上所述，两人的婚姻应受到中国民事法律的规制，具体适用《中华人民共和国婚姻法》。根据我国最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）第五条的规定：未按婚姻法第八条规定办理结婚登记而以夫妻名义共同生活的男女，起诉到人民法院要求离婚的，应当区别对待：

一、1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以前，男女双方已经符合结婚实质要件的，按事实婚姻处理；

二、1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以后，男女双方符合结婚实质要件的，人民法院应当告知其在案件受理前补办结婚登记；未补办结婚登记的，按解除同居关系处理。

由于题中未给出具体时间，所以应以1994年2月1日为界限分别讨论其婚姻有效性。

（3）张莉是否享有继承权？根据什么法律判断？

答：最高人民法院适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释的第六条规定：未按婚姻法第八条规定办理结婚登记而以夫妻名义共同生活的男女，一方死亡，另一方以配偶身份主张享有继承权的，按照本解释第五条的原则处理。

王张二人从未在国内办理过结婚登记，如果案件发生在1994年2月1日之后，两者为同居关系，故不能依照婚姻关系享有继承权。

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