司法考试刑法记述性和规范性构成要件要素

司法考试刑法记述性和规范性构成要件要素

构成要件中，具有“客观·事实”特性、凭感官可认知的要素，被称为记述性要素。

例：第127条：“盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物的，处3年以上……”其中，构成要件的对象要素“枪支、弹药、爆炸物”，是客观存在的事物、凭感官可认知，是记述性要素。其他如杀人罪对象的“人”、盗窃罪对象的“财物”、强奸罪对象的“妇女”要素等。为了追求刑法的明确性，也即是构成要件的明确性，立法应当尽量使用记述性要素。

与记述性要素相对应的，是规范性要素。它指在构成要件中，（仅凭法律的描述、通过感官难以认知的）需要结合价值准则、社会经验、法律规定等才能认知其含义的要素。

例：第364条：“传播淫秽的书刊、影片、音像、图片或者其他淫秽物品，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。”该条法定构成要件中，“淫秽”物品就是规范要素，需要结合人们的“性道德（价值）观念”才能确定其含义，仅凭感官是不能确定其含义的。想想人类性观念的变迁、当代人对性的不同看法，就可知“淫秽”的含义是多么的难以确定。该条的“传播”、“情节严重”也是规范要素，需要结合“社会生活经验”才能确定其含义。

例：第382条：“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。”，该条中“国家工作人员”、“公共财产”，属于需要“结合法律”规定才能确定其含义的要素，所以也是规范性要素。

例：贩卖淫秽物品牟利罪中的“贩卖”是记述的构成要件要素（正确）；“淫秽物品”是规范的构成要件要素（正确）。“毒品”是规范的构成要件要素（错误）。强制猥亵妇女罪中的“妇女”是记述的构成要件要素（正确），“猥亵”

是规范的构成要件要素（正确）。记述性要素和规范性要素之间的界限并不是绝对的，因为有些记述性要素，或多或少也须经过评价。也有些学者认为构成要件要素都具有规范性，或者相反，所有的构成要件要素也都具有记述性，只是有的记述性程度高一些，有的规范性程度高一些。其中，一些需要结合“文化的”或“伦理道德准则”才能判断其含义的规范性要素最为敏感，值得重视，如“淫秽”、“淫乱”、“猥亵”、“恐怖（活动）”、“公共安全”、“徇私舞弊”、“侮辱”等。

记述性要素与规范性要素的区分，具有两个意义：

①规范性要素因为需要通过一定的价值判断才能确定其含义，所以相对于记述性要素存在一定的模糊性、不确定性。比如“淫乱”一词，可能因为时代不同、人的观念不同而有不同的认识。基于罪刑法定原则明确性的要求，刑法中应尽量避免使用规范性要素，但是还不能完全避免使用规范性要素。因此，不能认为规范性构成要件要素与罪刑法定原则绝对不能相容。

②在判断作为故意内容的认识程度方面，具有实际意义。例如，传播淫秽物品罪的“故意”，是否要求行为人认识到物品的“淫秽”性？如果将“淫秽”作为记述性要素，那么必须要求行为人认识到物品具有“淫秽性”才能认定故意成立；反之，如果将“淫秽性”作为规范性要素，那么是否有“淫秽性”就成为法官判断的问题。行为人只要认识到自己传播的物品的事实情况（如裸体画片或性交的影像），不论其是否认为该物品具有“淫秽性”就足以认定具备该罪故意。