EPC项目合同审查要点

EPC合同审查

一、EPC合同模式概况

EPC合同模式源于国际咨询工程师联合会（FIDIC）1995年出版的《设计—建造总承包与交钥匙工程合同条件》，1999年出版的《设计、采购和施工合同条件》以及《生产设备和设计－施工合同条件》等国际工程承包普遍使用的合同范本。EPC( Engineering Procurement and Construction)总承包模式，是指业主将建设工程发包给具备EPC总承包施工能力的公司，由其承担整个建设工程的设计、材料、采购、施工、安装调试及项目管理和施工管理等工作，并对所承包的建设工程质量、安全、工期、造价负全面责任，直至向业主提交一个符合业主要求、合同约定、满足使用功能、具备使用条件并经竣工验收合格的建设工程施工合同模式。

与传统承包模式相比，EPC承包模式存在如下不同：①承包的范围不同，EPC 总承包商要对整个项目的建设过程全面负责；②承担的法律责任不同，EPC 总承包只向业主负责，业主也只是针对总承包商，分包商和供货商只对 EPC 总承包负责，与项目业主没有直接的关系。在传统的施工总承包模式中，对于分包工程，分包商要和施工总承包商一起向业主负责，承担连带责任。③资质要求不同，在不同的国际 EPC总承包项目中，有的项目并不注重 EPC 总承包商的资质，只是严格要求参与项目的管理人员必须拥有相应的职业资格。

二、EPC合同风险分类

国际EPC工程合同中一般将工程风险划分为业主的风险、承包商的风险、不可抗力风险。承包商主要有以下风险：1、工程风险，业主提供的文件有误，对工程量计算不准确。2、经济风险，如业主支付价款的能力，物价上涨、人力资源短缺等。3、自然风险，不利的气候条件、不利的地下条件。而由业主主要承担的风险有：1、政治风险，如战争、敌对行动、入侵、外敌行动；工程所在国内的叛乱、恐怖主义、革命、暴动、军事政变或篡夺政权、或内战；承包商人员及承包商和分包商的其他雇员意外的人员，在工程所在国内的骚动、喧闹、或混乱等。2、社会风险，如地下发现化石或文物。3、法律风险，如资源国的法律法规的变化所引起的风险。

三、EPC总承包合同评审要点

EPC承包模式与传统的模式相比，承包商承担了极大的风险，其风险可能隐藏在每一个合同条款合同附件中。在审核合同正文条款以及有关附件时, 应该从头到尾仔细审核, 不遗漏任何一个潜在的风险。

（一）业主的资信情况

业主的付款能力问题是承包商的最大风险，必须审核业主的付款能力。应当重点审核业主资金的来源是否可靠，自筹资金和贷款比例是多少，是政府贷款、国际金融机构贷款还是商业银行贷款。业主资金筹措情况以及有无为项目提供必要的担保。其次应考察项目本身的可行性。审查业主支付能力时，还应该审核业主项目的可行性。除了其本身的经济实力外, 业主的付款能力关键取决于能否取得融资, 如银行贷款、卖方信贷、股东贷款、企业债券等。

（二）工程范围或业主要求是否明确

因EPC项目业主选定施工单位时尚未有明确的施工图纸，甚至只是一些模糊的指标或者预期目的，并且EPC项目工程一般使用固定总价方式，因此应明确项目工作内容或业主要求以及各项指标。EPC项目一般采用固定总价合同，工程范围或者业主要求以及各项指标是施工单位进行签证索赔的非常重要的依据，甚至关系到签证索赔的成败。工程承包范围或业主要求以及各项指标必须明确具体。否则项目极有可能出现亏损或者与业主发生扯皮。

（三）基础资料特别是工艺包的提供主体

工艺包是施工单位进行设计的基础资料应明确约定工艺包的提供主体、提供时间、未能按期提供的违约责任以及因工艺包对第三方侵权的责任。并且对于业主提供工艺包最好可以封样保存。

（四）合同价款

EPC项目一般采用固定总价方式，承包商最大的风险也在于成本超支。关于该种风险承包商在投标时应慎重考虑并应做到：

一是将项目涉及的成本（税赋、保险、保函等费用）充分考虑在合同价格中，并结合项目的风险考虑一定的不可预见费；

二是对于可通过保险弥补的风险（如意外事故、自然灾害等），购买工程保险覆盖；

三是对于无法通过工程保险弥补且承包商无法或难以控制的风险（如战争、骚乱、征收等政治风险、地质风险、法律变更风险、汇率风险、业主违约风险等），通过在合同中约定价格变更索赔条款转移给业主，即如果发生该等风险，承包商由此增加的额外费用由业主予以补偿；

四是对于承包商通过上述途径仍然无法转移的风险，尽量通过合同以背靠背的方式由分包商承担。

（五）考察合同支付节点是否合理

EPC项目一般采用里程碑或者形象进度付款，不合理的付款节点设置有可能导致施工企业的垫资。通常, 预付款应该不低于 10%, 质保金 (或称“尾款”) 应该为 5% 或者不高于 10%, 里程碑付款 (即按工程进度支付的工程款) 的分期划分及支付时间应该保证工程按进度用款, 以免承包商垫资过多, 既增加风险又增加利息负担。要防止业主将里程碑付款过度押后延付的倾向。条件许可时，可以考虑合同的生效, 或者开工令的生效, 以承包商收到业主的全部预付款为前提。

（六）关注合同价款的调整办法（变更与索赔）

EPC合同采用固定总价方式，在未有变更索赔时合同价格固定不变。变更与索赔是EPC合同中承包商赚取利润的重要手段。合同价格的调整方式这里主要涉及到两个问题：一是延期开工的费用补偿。有的项目签完合同后并不一定能够马上开工, 原因是业主筹措项目资金尚需时间, 这时就有必要规定一个调价条款。二是对于工程变更的费用补偿规定是否合理。至少对于费用补偿有明确的程序性规定, 以免日后出现纠纷。

（七）承包商的三个银行保函

1.预付款保函。审核预付款保函的重点有三：一是预付款保函必须在承包商收到业主全部预付款之时才同时生效, 而且生效的金额以实际收到的预付款金额为限;二是应当规定担保金额递减条款, 即随着工程的进度用款, 预付款金额逐步递减直至为零;三是预付款保函的失效越早越好, 尽量减少与履约保函相重叠的有效期限。应该避免预付款保函与履约保函并行有效直至完工日。

2.履约保函。审核履约保函的重点有三：一是履约保函的生效尽量争取以承包商收到业主的全额预付款为前提。二是履约保函的担保金额应该不超过合同价

款的一定比例, 如 10%。三是履约保函的失效期应争取在完工日、可靠性试运行完成日或者商业运行日失效之前, 并避免与质保金保函发生重叠, 否则会增加承包商的风险。也就是说, 在质保金保函生效之前, 履约保函必须失效。否则, 等于在质保期内业主既拿着质保金保函, 又拿着履约保函, 两个保函的金额相加, 会增加承包商被扣保函额度的风险。

3.质保金保函。审核质保金保函的重点有三项：一是质保金保函的生效应该以尾款的支付为前提条件。也就是说, 业主支付 5% 的尾款, 承包商就交付 5% 的质保金保函;业主支付 10% 的尾款, 承包商就交付 10% 的质保金保函。应该避免在业主还未交付尾款的情况下, 承包商的质保金保函却提前生效的规定。二是质保金保函的金额不应该超过工程尾款的金额，通常为合同价款的 5% 或10%, 最多不能超过 10%。三是质保金保函的失效应当争取不迟于最终接受证书签发之日。

（八）误期罚款

工期是EPC合同中应注意的又一重要问题。对误期罚款, 应重点审核以下三个方面：

一是工期和罚款的计算方法是否合理。可以尽量降低误期罚款的计算基数，如以某个单体而非整个项目造价为计算基数。

二是罚款的费率是否合理, 是否过高, 是否重复计算。如计算了节点工期又计算整个工期的，当整个工期不存在延误时应不承担误期罚款责任。

三是罚款是否规定了累计最高限额。为了限制承包商的风险, 应争取规定累计最高限额, 例如,“本合同项下对承包商累计误期罚款的最高限额不得超过合同价款的 5% 或者本合同项下承包商承包误期罚款的最高限额为人民币xx元”。

（九）性能指标罚款

对性能指标罚款, 应重点审核以下三个方面：

一是对性能指标的确定和罚款的计算方法是否合理。

二是罚款的费率是否合理, 是否过高, 是否重复计算。

三是罚款是否规定了累计最高限额。

四是要特别注意审核业主对性能指标超标的拒收权。因为拒收对承包商的打击是致命的, 所以必须严格审核性能指标超标达到什么数值可以拒收是否合理。

（十）承包商违约的总计最高罚款金额和总计最高责任限额

许多 EPC 合同并不规定对承包商违约的总计最高罚款金额。这个总计最高罚款金额包括上述误期罚款限额、性能指标罚款限额在内, 通常应该低于上述各个分项的罚款限额的合计数额。如有可能, 应尽量争取规定一个总计最高罚款金额, 例如不超过合同价款的 20%, 以免万一出现严重工期延误、性能指标缺陷的情况, 使得承包商承担过度的赔偿风险。

总计最高责任限额与上述总计最高罚款金额不同。它通常除了上述合同约定的误期罚款、性能指标罚款之外, 还包括缺陷责任期内的责任以及承包商在合同项下的任何其他违约责任。所以, 总计最高责任限额要大于总计最高罚款金额。通常, 承包商的总计最高责任限额不应超出合同价款的 100%。

（十一）业主责任条款

在审核业主责任条款时应注意：

首先, 业主最大的责任是向承包商按时、足额付款。合同条款中应该争取对业主拖延付款规定罚息, 并且对业主拖延付款造成的后果规定违约责任。

其次, 注意在合同中明确规定业主有义务对施工现场提供什么样的条件, 其中包括：施工现场应该具有什么样的道路、施工用电、用水、通信等条件。

第三, 注意规定业主按期完成其本身工程范围内工程的责任。。

第四, 在分标段招标的 EPC 合同项下, 还应争取规定, 如果业主聘用的

其他承包商(指定分包)施工干扰了本合同承包商施工, 业主应该承担什么责任。

（十二）设计变更和优化条款

审查对于承包人设计范围外或发包人提出的变更，费用是否可以调整；是否明确约定鼓励承包人通过新设计、新方案、新材料以及以往工作经验等进行设计优化，以及发包人在批准承包人的设计优化后，节省的投资额，双方应分享的比例或发包人给予承包人的奖励。