律师尽职调查业务的再构造

律师尽职调查业务的再构造

——北京君本律师事务所尽职调查部的组建与职能

武云亭

根据百度百科解释，尽职调查是指，“由中介机构在企业的配合下，对企业的历史数据和文档、管理人员的背景、市场风险、管理风险、技术风险和资金风险做全面深入的审核，多发生在企业公开发行股票上市和企业收购中。”经初步考证，这一解释应该是对尽职调查所作的最为简捷而全面的解释。

按照以上解释，尽职调查的参与机构是中介机构，而中介机构的种类包括了律师、会计、评估、税务、企业登记代理等诸多服务机构；尽职调查的范围涵盖了企业的历史数据和文档、管理人员的背景、市场风险、管理风险、技术风险和资金风险等诸多专业领域的内容。诸多中介结构参与和涵盖诸多专业领域的内容，意味着一份完全意义上的尽职调查行动及其工作成果《尽职调查报告》形成，不外乎两种操作模式：一是根据具体调查项目涉及领域，组建一个的各领域专业人员参与但在总协调人指挥下既分工又配合的尽职调查工作组，开展尽职调查工作和编制项目总《尽职调查报告》；二是委托人将根据具体调查项目涉及不同领域，分别委托给不同专业中介机构，各专业中介机构自行指派专业人员，就本领域内容，开展尽职调查工作和编制本专业《尽职调查报告》或其他名称的工作成果。鉴于各专业中介机构较强的独立性，前述第二种操作模式在实务中相对较为普遍，《律师尽职调查报告》便是诸多专业机构的工作成果之一。

之所以用此多篇幅进行上述详尽解析，是因为目前的《律师尽职调查报告》存在着的这样或那样的诸多问题中，一个根本问题是，律师们出于为委托人考虑的职业责任起见，总是力求《律师尽职调查报告》尽可能涵盖更多领域、给出更多的信息。比如，在给出法律判断同时，有的《律师尽职调查报告》会给出产品结构是否合理、销售网络是否健全方面的精确判断；甚至有的还会在报告中，对会计师事务所工作文件中给出的数据提出质疑及相应法律意见评判。而这些判断的给出，在工作范围上同其他专业中介机构的工作范围重叠或复合，形成越界；而越界工作的实质是超越专业，对尽职调查操作秩造成破坏，使得调查的准确性失去保障，给委托人的取舍带来障碍。

那么，律师尽职调查的范围应该如何界定呢？这里给出两个原则建议：

首先，有规定的依规定，没有规定的参考规定。

即规范性文件明确给出尽职调查范围的，以该范围为蓝本，划定尽职调查的初步范围。需要指出的是，迄今为止，我国没有一部法律、法规或规章对任何领域内的尽职调查范围作出明确规定。唯一的可以参考的是全国律协发布的《中华全国律师协会律师办理国有企业改制与公司治理业务操作指引》中，对律师办理国有企业改制与公司治理业务中的尽职调查给出了较为详尽的规定，是律师在国有企业改制与公司治理业务领域开展尽职调查的依据。除此之外，国内通行的在其他领域的，诸多关于尽职调查的原则、范围和报告制作等方面的著述，或直接或间接地来源于此，即没有规定的参考规定。

第二，和委托人充分沟通，依据委托人授权范围的原则。

律师在民事领域执业的基本原则，是忠于委托人授权。无论是诉讼领域和还是非诉讼领域，律师的意愿同委托人的意愿冲突时，律师应该服从委托人，并且仍受无正当理由不得解除委托原则的约束。这一点，在律师尽职调查领域的表现是，委托人有权最终决定律师尽职调查的范围。我们的做法是，根据尽职调查项目所属领域，在律师专业即法律专业涉及范围内，先提出一个项目尽可能详尽的具有通适性的《律师尽职调查清单》，然后同委托人充分沟通，对清单增减，确定适用于该项目的最终的《律师尽职调查清单》。该清单经委托人签字确认后，交付尽职调查律师实施。实践中注意反对两个极端倾向：一是以有规定或行业共识为由，完全置委托人意见与不顾，强行适用规定或行业共识的调查范围；二是完全屈同委托人的意见，造成调查范围的非大即小。正确的做法是，以规定或行业共识为蓝本确保调查范围的专业性；以项目特点和委托人意愿为补充，确保调查的针对性，委托人意见确实不当时应该服从，但要在报告中声明保留。

然而，随着实践需求增多，律师尽职调查的业务涵盖的商业领域日趋扩大。除了在传统的企业公开发行股票上市和企业收购中之外，在国企改制、民企重组、信贷资产转让、不良资产处置、投资融资、信用评级、建设工程和土地使用权交易等等诸多商业领域里，都存在律师尽职调查的需求。而与此相反，关于律师尽职调查的立法和规范性指引严重滞后和匮乏，前述指引的示范作用越来越弱，所谓行业共识也越来越少，所谓通适性的《律师尽职调查清单》的通适性业越来越弱。从而出现了律师尽职调查在操作中各自为政，直至千奇百怪。严重影响了律师尽职调查业务的正常开展，损害了律师行业声誉，甚至伤及委托人的商业利益。

为此，投入专门精力学习不同商业领域知识，研究不同商业领域规律和总结不同商业领域对于律师尽职调查的特殊需求，势在必行。为此，北京君本律师事务所（简称君本）专门组建了尽职调查部。尽职调查部除了承办一些传统商业领域的律师尽职调查业务外，还承担着前述科研任务，以求律师尽职调查业务的科学规范发展。同时，属于尽职调查后续工作的国企改制方案、职工安置方案、并购方案、资产处置建议方案等等的研究工作，也将在这里实施。君本力求通过尽职调查部这一专业部门建设，实现案件办理、专业学习和业务研究的统一。同时，君本尽职调查部还在力求同更多其他上下游专业机构，如会计师事务所、评估事务所、管理咨询机构等机构的交流互动，完善和推进律师尽职调查业务的开展。

当然，律师尽职调查业务作为一个门类的专业领域的建设，不是一蹴而就和一个君本尽职调查部可以完成的。君本尽职调查部的组建与职能发挥，只是开了一个专业部门、专业人员、专业操作和专门研究的先河。希望以此为契机，引起行业重视，从而推动律师尽职调查业务的再构造。