租赁合同履行中的抗辩权

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先履行抗辩权行使纠纷案例

甲公司（承租方）与乙公司（出租方）于2004年1月2日签订《房屋租赁合同》（以下简称合同），约定租赁用途为餐饮、住宿；租期十年；年租金70万人民币；付款方式：首次付款70万，开业前再付70万。两年后，一年一交，先交款后使用；乙公司于合同签订后三个月内完成房屋配套工程、天然气管道工程及消防达到要求。

合同签订后，甲方依约将第一年租金支付乙方。但乙方却未却未按合同约定期限完成房屋配套、天然气管道输入及消防也没有达到要求。直到2005年4月14日，乙方才完成上述合同义务。

2005年4月15日，乙方向甲公司发出催款通知书，要求甲公司支付第二年租金。同时，乙公司同意在第二年租金中扣除让出的三个月租金（即违约赔偿）。

甲公司不同上述要求，认为乙公司迟延履行达一年之久，只扣除三个月租金不足以补偿自己的损失。于是明确提出书面要求乙公司扣除十个月房租，该房租可以由乙方返还甲公司后，甲公司再向乙公司支付第二年租金，也可以从第二年房租中抵扣，否则，甲方不支付乙公司第二年房租。

双方由此对支付第二年房租形成争议。

争点

甲公司否享有先履行抗辩权？

评析

笔者认为，甲公司享有先履行抗辩权。理由是：

根据《合同法》第67条之规定：“先履行抗辩权，是指当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”甲公司拒绝支付第二年房租的要求符合先履行抗辩权的法定条件：

1、双方签订的合同为房屋租赁合同，从合同约定内容看，双方互负对待给付义务。因此，从合同分类理论上看，该合同属于双务合同。既然属于双务合同，就有适用先履行抗辩权的前提条件。

2、乙公司违约后的损害赔偿之债务先于甲公司支付第二年房租之债务。从形式上看，甲公司支付第二年房租的债务先于乙公司的交付房屋之债，这是合同约定的义务履行顺序。但在甲公司支付完第一年房租后，乙公司迟延履行的违约行为（没有不可抗力的免责事由）产生了向甲公司的违约损害赔偿，也就是说，因乙公司违约而使甲公司遭受损害，双方之间的原合同债务刘就转化为损害赔偿的债权债务关

系。甲公司是债权人，对乙公司享有债权，而乙公司是债务人，对甲公司负有债务。也可以说该违约损害赔偿系转化的损害赔偿之债。通常认为它与原合同的债权或履行请求权具有同一性，或者说违约损害赔偿请求权，为原合同债权的扩张或变更。因此，甲公司要求乙公司负损害赔偿之债务与乙公司请求甲公司履行第二年房租的债务具有同一性。而甲公司请求乙公司履行损害赔偿之债务先于乙公司请求甲公司

支付第二年房租之债务。

另外，房屋租赁合同作为继续性合同，随着履行时间的推移在甲公司与乙公司之间会不断产生新的权利义务，其履行具有持续性。因此，不能将该合同第一年中乙公司违约所生的损害赔偿之债与合同约定先履行第二年房租之债解释

成两个分别的给付，而不具有牵连性。这样会对甲公司的利益造成损害，不符合债权保障的立法目的。

3、乙公司未全部履行损害赔偿之债务。乙公司虽然同意扣出让出的三个月房租，但甲公司不同意。此其一。其二，乙方迟延履行达一年之久，甲公司只要求其扣出十个月的房租，是一个合理、合法的要求。在乙公司没有完全履行该债务之前，甲公司当然享有先履行抗辩权。

4、乙公司向甲公司请求支付第二年房租。即乙公司以催告的方式要求甲公司支付房租。同样，甲公司也以书面方式向乙公司提出在其损害之债务未全部履行前，拒绝支付第

二年房租。

合同附随义务不构成先履行抗辩权的条件

作者：任军

【案情】2006年12月8日，原告和被告签订了一份《起重机械订购合同书》，约定被告在原告公司定购了数台大型起重机，价款合计6768000元。合同还约定了货款结算方式、期限以及开增值税发票的期限。同日，原告与被告又签订了一份《起重机械运输安装合同书》，约定原告承包被告在原告处购买的起重设备、轨道运输及安装事务，相关运输费、安装工程款合计129万元。《起重机械运输安装合同书》约定运输费、安装工程款（简称运输安装费）的结算方式、期限和违约责任与《起重机械订购合同书》是一致的。2006年12月15日，双方又签订了一份《合同书补充协议》，约定原告同意于收到被告60%的货款5天内，按《起重机械订购合同书》规定的金额开具增值税票给被告，以及按照《起重机械运输安装合同书》规定的金额开具运输安装发票给被告。

同时，《合同书补充协议》明确了与《起重机械运输安装合

同书》和《起重机械订购合同书》具有同等的法律效力。上述合同签订后，原告依约定交付和安装了起重机给被告使用。2008年1月17日，原告安装的起重机经过技术监督局验收取得合格证。被告依合同约定期限支付合同价款的60%即4834800元的货款、运输安装费后，没有按期支付余款，原告多次追偿。2009年11月10日，被告向原告发出《关于起重机定购款支付事宜的承诺函》称，原承诺分期付清余款（包括合同约定的利息）。原告在该承诺函上签字、盖章，表示同意。被告未能在上述承诺期前付清余款及合同约定的利息。原告收到被告款项后，于2008年3月31日至2011年12月18日分7次共开具了7张增值税发票（价税合计共5000000元），但都没有给付被告。原告遂提起诉讼要求被盖支付货款和安装运输费的余款及利息。

【审判】

一审法院经审理后认为，根据合同约定，原告在被告依约定支付60%货款和60%安装运输费后5天内须给甲方开具全额的货款增值税发票和安装运输费发票，同时合同还约定被告同时应向乙方支付未付的40%货款的开票税款400000

元，该400000元款在以后的每季应付货款中按比例减除，而根据被告在转账支付给原告的所有款项中注明的都是用

以履行主债务即支付机械款或安装运输费或货款，没有支付开票税款的意思表示，被告在原告此后追偿债务时不但没有以此提出原告违约问题，还提出如在承诺的期限内（2010年4月28日前）付清全部货款和安装运输费及合同约定的利息，请求减免违约金，超过承诺期愿意支付违约金的承诺，说明原告与被告就开发票的问题形成了新的合意，原告并没有构成违约，被告以此为由拒绝履行付清全部货款、安装运输费和利息以及违约金的义务，既违反了双方合同的约定，也违背了被告在原告追偿债务时对原告的承诺，故该院不予支持。综上，判决被告支付货款和安装运输费973200元、利息698267元给原告。

二审法院经审理认后判决：驳回上诉，维持原判。

【评析】

本案的争议焦点是：被告以原告未按合同约定先履行出具增值税发票和运输安装费发票义务为由，主张其未履行支付剩余货款、安装运输费的义务不构成违约及无需承担违约

责任的主张是否成立。笔者认为是不成立的，主要理由如下：

一、《合同法》规定的先履行抗辩权，以及先履行抗辩权的行使条件。

根据《中华人民共和国合同法》第67条的规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”据此，先履行抗辩权，是指依照合同约定或法律规定负有先履行义务的一方当事人，届期未履行义务或履行义务严重不符合约定条件时，相对方为保护自己的期限利益或为保证自己履行合同的条件而中止履行合同的权利。

先履行抗辩权的构成要件有：（l）须是双方当事人因同一合同互负债务，在履行上存在关联性，形成对价关系；（2）须双方互负的债务有先后顺序，这种履行上的先后顺序依法律规定或者当事人的约定，如果法律没有规定或合同没有约定的情况下，双务合同的履行顺序依交易习惯确定；（3）应

当先履行的当事人不履行合同或者不适当履行合同；后履行一方负有的债务已经届满清偿期。先履行抗辩权的行使主体，不是合同双方当事人，而是负有后履行义务的当事人一方，负有先履行义务的一方不享有这种抗辩权。当负有先履行义务的一方不履行或者错误履行具有对价关系的义务，后履行一方负有的债务也已经届满清偿期，先履行抗辩权的成立，先履行抗辩权成就，负有后履行义务的一方可以主张行使先履行抗辩权，有权中止履行自己的合同履行义务。为对抗先履行一方的履行请求，行使先履行抗辩权的一方在中止履行的合同义务包括拒绝主给付义务和从给付义务，以此保护自己的期限利益、顺序利益。先履行抗辩权属于延期的抗辩权而非永久的抗辩权，只能暂时阻止对方当事人请求权的行使，当在先履行一方采取了补救措施、变违约为适当履行的情况下，先履行抗辩权消失，后履行一方须履行其债务。先履行抗辩权的行使不影响后履行一方主张违约责任；并且，如果当事人行使先履行抗辩权致使合同迟延的，迟延履行责任则应当由对方当事人承担。

二、合同对价关系中给付义务的性质问题

合同义务分为主给付义务、从给付义务和附随义务。合同主给付义务，是指构成某种合同类型所必须具备的固有义务，例如买卖合同中卖方交付标的物，并转让其所有权的义务，买方支付价款的义务。从给付义务不是合同所必备、但有助于实现债权人利益且能够独立成为诉权标的义务，可以独立诉请履行，也称为独立的附随义务；从给付义务的功能在于使债权人的利益得到最大程度的满足，对于从给付义务，当事人依其债权而享有请求力与执行力。附随义务是指依合同关系发展情形，且根据诚实信用原则所产生的为保障债权人给付利益的实现之义务，也称为非独立附随义务。主给付义务会直接影响合同当事人的订立合同的目的的实现，从给付义务或附随义务，并不是合同所固有的义务，而是保障合同目的实现的次生义务，如合同法第一百三十六条规定的按照约定或交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的其他单证和资料的义务，以及注意义务、告知义务、照顾义务、通知义务、说明义务、协助义务、保密义务、忠实义务。从给付义务及附随义务主要有如下特点：1.履行目的在于实现给付的利益，使得主给付义务更加完善；2.基于法律明文规定、当事人的约定和诚实信用原则而发生；3.因以确保主给付义务为目的，故其内容在债的发生时就可以得到确定；4.能够独立诉请履行；5.从给付义务违反后若致主给付义务无法履行，则发生履行利益的赔偿问题。

在先履行抗辩权构成要件中的当事人互负债务，要求双方债务是一种合同对价关系。这种合同对价关系是指合同双方当事人的互负对待给付义务之间互相依赖或者说相互牵连的关系，即所谓的“你与则我与，你不与则我亦不与”的义务对待关系，合同双方当事人互享债权，互负债务，一方的权利正好是对方的义务。在定作合同中，这种对价关系则是也承揽方有获得价款的权利，而定作方正好有支付价款的义务；反之，定作方有取得货物的权利，而承揽方正好有交付货物并转移货物所有权的义务，彼此形成相互依赖或牵连关系，即合同的对价关系。

三、出具发票是定作合同的一种附随义务，与定作人的付款义务之间不具有对价关系，不构成行使先履行抗辩权的条件。

定作合同中对价义务关系是定作人支付货款获得标的物的所有权与承揽人交付合格货物及所有权的义务，这是定作合同的本旨，货物发票仅是一种付款及财务凭据，交付发

票是定作合同的一个环节，也是为了保障买卖合同主要目的的实现。在定作合同中，承揽人出具发票的义务是合同法规定的向定作人交付提取标的物单证以外的其他单证和资料

的义务，并不是合同的主要对价给付义务，而是一种合同附随义务，定作人的付款义务和承揽人出具发票义务是不具有对价关系的，定作人不能在承揽人已经交付货物前提下，因承揽人未出具货物发票行使先履行抗辩权，而拒绝支付货款。

本案中，本案双方当事人订立的《起重机械订购合同书》是定作合同，在定作合同中按时交付合格的定作物是承揽人雄起公司的主要义务，出具增值税发票和运输安装费发票只是雄起公司的附随义务而非主要义务，按时支付货款才是上诉人武林公司的主要义务，附随义务的迟延履行并未直接影响到合同目的的实现。也就是说，按时交付合格的定作物和按时支付货款才是定作合同双方应负的合同对价义务，而定作人的付款义务和承揽人的出具发票义务并不具有合同对

价关系。因此，上诉人的抗辩主张并不符合《中华人民共和国合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相

应的履行要求”的规定，一审法院对该主张不予支持是正确的。另外，虽然本案双方当事人在《起重机械订购合同书》中约定武林公司在雄起公司先开具发票后才支付余下的40%货款，但双方在之后签订的《合同补充协议》的第四条则约定“乙方同意于收到甲方60%的货款5天内开具增值税发票和运输安装发票给甲方”，该补充协议不再将雄起公司开具发票作为武林公司支付余下40%货款的前置条件；上诉人武林公司在后来出具给被上诉人的《关于起重机定购款支付事宜的承诺函》中更明确表示“2010年4月28日前全部付清余款”，该承诺函以及后来上诉人作出的《关于起重机械未付款的还款计划说明》均再没有要求被上诉人必须先出具有关税票。上述一系列事实均表明，在《起重机械订购合同书》签订之后，双方在履行合同过程中，上诉人武林公司从未以被上诉人尚未出具有关税票为由拒绝履行支付货款的义务，据此应视为上诉人以其实际行为对原约定的付款条件进行了变更或者说放弃了其要求对方先行履行开具税票的抗辩权利，故上诉人以此为由拒绝履行付款义务无事实与法律依据，应不予支持。

租赁合同中免租期的确定及先履行抗辩权与法定抵销的适

用

[案情]

2011年8月15日，原告陆某与被告综合市场有限责任有限公司（以下简称公司）签订《商铺租赁合同》，合同内容为：一、公司将商铺出租给陆某，租赁期自2011年10月1日起至2013年12月31日止（包含公司赠送的三个月）；

二、缴纳1.2万元开业保证金，须于2011年10月1日正式开业经营，开业率考核为期一年；三、第二年交纳租金的时间为2012年9月28日，如延期超过五个工作日不缴纳租金，公司有权解除合同，收回商铺，不退回保证金；四、每个商铺每个月收取物业费150元。

当天，陆某依约向公司交纳了商铺的开业保证金1.2万元，商铺2011年10月1日至2012年9月30日的租金、物业费。

2012年10月6日，公司向包括陆某在内的租户发出《通告》，载明：将各业主交的开业保证金转为租金，并且将

2012-2013年度的租金交纳时间延长至2012年12月底。此后，陆某因与公司是否返还开业保证金的问题发生争议，诉至法院，请求：公司返还其开业保证金1.2万元。

公司答辩并反诉称：2012年10月以来，陆某拒不交纳商铺租金、物业等费用，已构成违约。公司将陆某的开业保证金转为租金是在行使先履行抗辩权。请求：一、驳回陆某的诉讼请求；二、陆某交纳2012年10月至2012年12月的租金6540元、物业费450元。

法院审理后判决：一、公司返还陆某开业保证金1.2万元：二、陆某交纳2012年10月至2012年12月的物业费450元。

[分歧]

对本案公司是否应该返还陆某开业保证金，存在两种分歧意见。

第一种意见认为：公司不应该返还陆某开业保证金。理由：2012年10月以来，陆某拒不交纳商铺租金、物业等费用，已构成违约。公司将陆某的开业保证金转为租金是在行使先履行抗辩权。

第二种意见认为：公司应该返还陆某开业保证金。理由：公司反诉要求陆某交纳的租金，是在第一年租金所对应的商铺使用期内，即包含了合同中约定的公司赠送的三个月免租时间，陆某并未违约拖欠租金。不能行使先履行抗辩权将陆某的开业保证金转为租金。

[评析]

笔者同意第二种意见，理由如下：

根据合同约定，合同期限从2011年10月1日起至2013年12月31日止，这期间包含公司赠送的三个月时间免收租金，虽然陆某、公司双方对免租的时间未作明确约定，但是根据本合同的性质、目的和交易习惯来看，免租期一般是出租人为了达到招租的目的而承诺给予承租人免收租金的一定时

间段，实践中大多数是从租期开始时免租期亦同时开始计算，即承租人先享受完毕免租期，才开始支付租金。结合公司发出的《通告》，可以推断出公司认可陆某交纳的第一年租金所对应可以使用商铺的时间段为2011年10月1日至2012年12月底。因此，公司诉请陆某交纳2012年10月至12月的租金，于法无据。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十五条第一款：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”的规定，将本合同中的免租期理解为租期开始的头三个月，更符合合同目的、交易习惯和公平原则。因此，本案中，公司反诉要求陆某交纳的租金，是在第一年租金所对应的商铺使用期内，即包含了合同中约定的公司赠送的三个月免租时间，陆某并未违约拖欠租金，不需要交纳2012年10月至2012年12月的租金6540元。但依据合同中“每个商铺每个月收取物业费150元”的约定，陆某仅向公司交纳了2011年10月至2012年9月的物业费，其理应在2012年9月底依约向公司交纳下一年度的物业费，但陆某未按时履行其合同义务，陆某应交纳2012年10月至12月拖欠的物业费共计450元。

根据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”的规定可知，先履行抗辩权的发生需具备以下条件：一、是需基于同一双务合同。双方当事人因同一合同互负债务，在履行上存在关联性，形成对价关系。二、债务履行有先后顺序。这种履行顺序的确立，或依法律规定，或按当事人约定，或按交易习惯。在法律未有规定、合同未有约定的情况下，双务合同的履行顺序可依交易习惯确立。三、是应当先履行的当事人不履行合同或者不适当履行合同。本案中，公司以陆某拖欠租金为由，主张行使先履行抗辩权将陆某的开业保证金转为租金，经过上诉论证，陆某的租期未到期，没有先履行支付租金的义务，因此，公司并不能行使先履行抗辩权将陆某的开业保证金转为租金。

根据《中华人民共和国合同法》第九十九条规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者依照合同的性质不得抵销的除外，当事人主张抵销的，应当通知对方，通知自到达对方时生效。抵销不得附条

件或者附期限。”的规定可知，法定抵销需具备几个条件：一、双方当事人互享债权、互负债务。只有双方互负债务、互享债权，才能使双方的债务在对等额内消灭。二、抵销的标的物种类相同。三、须双方债务均届清偿期。抵销具有相互清偿的功能，因而当事人双方所负的债务均须到清偿期。

四、必须是非依债的性质不能抵销。本案中，陆某只是拖欠物业费，公司拖欠陆某的开业保证金，双方因同一合同互负同种债务，因此，公司只能主张法定抵销开业保证金和物业费。

以对方拒开发票为由抗辩拒付租金不构成违约一、基本案情原告：五环公司

被告：李某

原告与被告于2003年8月31日签订房屋租赁合同，合同约定原告将公司办公主楼等房屋出租给被告，年租金二十一万元，被告每半年向原告交付租金十万零五千元，下次租金在上次租金到期十日内交付；租期十年，自2003年10月15日起到2013年10月15日止。同时约定，被告不能按时交付租金时，原告有权收回房屋使用权。合同签订后，被告依合同约定按期交付了2003年10月15日至2009年11月15日的租金共计一百一十五万三千元，原告向被告出具了加盖单位“现金收讫”印章的收款收据。后被告一直拒付2009

年11月15日至2010年5月15日的租金十万零五千元，原告经多次催要无果，遂起诉至法院，要求解除房屋租赁合同，归还所欠租金，并承担违约责任。二、判决情况一审法院经审理认为，原、被告所签订的房屋租赁合同意思表示真实，内容合法，且已实际履行，应为合法有效合同，双方应按约履行。被告在履行合同中无正当理由迟延支付租金，经原告催要后，仍未在指定的期限内交纳，已构成违约，符合《中华人民共和国合同法》第二百二十七条之规定，承租人无正当理由未支付或者迟延支付租金的，出租人可以解除合同。因此，原告要求解除合同，收回房屋使用权的理由正当，符合法律规定，予以支持。被告辩解未按期支付租金，是由于原告收取租金后未出具正式发票，但合同未约定由原告给被告出具房租费的正式发票，被告也无证据证实履行合同以来曾向原告索要过正式发票，故对被告的辩解理由，不予支持。遂判决：解除原告与被告所签订的房屋租赁合同，由被告返还使用的房屋；由被告给付原告自2009年11月15日至2010年5月15日的房屋租赁费十万零五千元。宣判后，被告不服，提出上诉，认为并非无理拖欠租金，而是因为原告拒绝开具正式发票，自己作为承租人享有先履行义务的抗辩权，被告不构成违约，要求继续履行租赁合同。

二审法院经审理认为，原告与被告签订的房屋租赁合同意思表示真实，内容合法，原判认定合同有效正确。被告提出由