陈忠林--“常识、常理、常情”：一种法治观与法学教育观

专题研讨

“常识、常理、常情”：一种法治观与法学教育观

陈忠林

一、现代法治归根结底应该是人性之治、良心之治

曾经有一位我指导的检察官在获得硕士学位后问我，怎么才能不办错案？我回答他说：“如果在办案子时，你都认真用自己的良心掂一下：这个案子是否真的应该像你认为那样处理？在撇开你自己的利益之后，如果你每次扪心自问，得到的答案都是：这个案件的处理没有问题。那么，就基本上可以保证在你手里不会有错案发生。”

在校内外相关的会上或讲座中，我也多次反复强调这样一个观点：“现代法治，归根结底应该是人性之治、良心之治，绝不应归结为机械的规则之治”；“我们实行法治，绝不能显失公平、绝不能违背常理、绝不能不顾人情”；“我们的法律是人民的法律，绝不应该对其做出根本背离老百姓所共同认可的常识、常理、常情的解释”；“我们人民法院定罪量刑的过程，应该是一个和人民群众，包括刑事被告人，将心比心、以心换心的过程”；“我们的司法人员只能为了维护法律所保护的价值而维护法律的权威，而绝不能仅仅为了维护法律的权威而维护法律的权威。”

我认为，强调“良心”，或者“社会公认的常识、常理、常情”是现代法治运行的灵魂，不仅是一种对我们建设现代法治具有根本意义的法治观，同时也是一种指导我们培养法学人才基本方向的法学教育观。

二、“常识、常理、常情”是现代法治的灵魂

这里所谓的“常识、常理、常情”，是指为一个社会的普通民众长期认同，并且至今没有被证明是错误的基本的经验、基本的道理以及为该社会民众普遍认同与遵守的是非标准、行为准则。

为什么说“常识、常理、常情”、“良心”是现代法治的灵魂？这里讲四点理由：

1．“良心”或者“常识、常理、常情”是一个社会民众最基本的是非标准、最基本的行为规则。在实际生活中，只可能要求普通民众按照已成为其潜意识组成部分的“良心”，或“常识、常理、常情”来自觉地判断是非，指导自己的行为；要求公民在日常生活中按照具体的法律规定来行动，只能是一种根本不可能实现的神话[1]。

作者简介：陈忠林，意大利（SSSUP）博士，第十届全国人大代表，国务院学位委员会学科组成员，西南政法大学法学院院长、教授、博士生导师。

[1] 关于这个问题，我希望大家做一个社会调查：看100个公民中有多少能说出五条以上的具体的法律规定。除了精神病人之外，有多少普通民众会先学交通法再上街；先学银行法再存取款；先学民法通则、合同法、消费者权益保

“常识、常理、常情”：一种法治观与法学教育观

2．无论是“良心”，还是“社会公认的常识、常理、常情”都是特定社会中人性最本原的形态，是该社会的社会需要的最低要求和人民利益的最大共识，是现代法治不可或缺的人性基础和人民基础。一部不论在立法内容中，还是在司法过程中与社会公认的常识、常理、常情或人类的基本良心相背离的法律，都不可能是人民意志的体现。

3．“良心”，或者“社会公认的常识、常理、常情”的核心内容，是人民群众关于社会最基本价值的基本认识，是一个社会最基本的伦理要求的基本形式，因而也是现代法治建立的价值基础和社会伦理基础。就反面而言，我们很难设想一个违背社会基本常识、人民基本伦理、人类基本感情的法律规定，在实践中能够得到人民的真正支持。从正面来讲，我们只要实现了常识、常理、常情中所包含的那些最基本的是非标准，最基本的伦理要求，实现现代法治的目标就会有最基本的保证。可以设想一下：如果我们的公民都能作到“不害人”、我们的政府官员都能作到“在自己的职责范围内保护人民不受害”这一最基本的常识、常理、常情的要求，那么，还有多少犯罪行为会发生呢？

4．“良心”，或者“常识、常理、常情”既然是一个特定社会所共同认可的最基本的价值观念、最基本的是非标准、最基本的伦理要求的反映，因此，它们也是一个社会对“德”的最基本要求。从根本上讲，“依法治国”中“法”，只能是运用“常识、常理、常情”中所包含的社会最基本的价值观念、是非标准、行为规则、伦理要求来解决具体的社会冲突的具体规范；一个国家只有坚持“人性”、“人心”、“社会公认常识、常理、常情”这种“德”在制定、适用法律过程中的指导作用，才可能保证该国的法治能真正在反映人性需要、顺应时代要求、体现民心民意的轨道上正常运行。因此，只有坚持“良心”、“常识、常理、常情”对法治建设的指导作用，我们才可能实现“依法治国”和“以德治国”这两种根本治国方略的有机统一。

三、“常识、常理、常情”在法学教育中的作用

“常识、常理、常情”同时也是一种法学教育观。在法学教育中，“良心”、“常识、常理、常情”在法治运作中的灵魂作用可以体现在下列四方面：

1．保证我们培养的法学人才具有从根本上准确地理解法律本质，并根据这种理解来制定、适用解决具体社会冲突的法律规范的能力。

2．保证我们培养的法律人才无论在制定还是适用法律的过程中，都是真正的通过维护法律所保护的价值来树立法律在人民心中的权威的人民利益的捍卫者，而防止出现某些“精通”法律规定的人打着维护“法律的权威”的旗号，将我们法律规定的某些不足曲解为贪官污吏的护身符、犯罪分子的辩护士的情况[2]。

3．促使我们培养的法学人才树立人民群众才是法律真正本源的观念，防止我们培养的法

护法再到商店买东西。同时，我也请我们的法律工作者认真想一下：对多少条法律规定的理解在理论上是没有争议的。既然我们这些专门研究法律的人，对自己研究领域的法律规定都没有一致的看法，如果不是将具体法律规定解释为老百姓“常识、常理、常情”所能理解的内容，我们有什么理由要求没有专门学过法的普通老百姓完全按照具体的法律规定行动？

[2] 在一个座谈会上，当我谈到我不同意将我国现行刑法中关于受贿罪的规定理解为：一个官员只要敢于昧着良心收了他人的钱财，也不替他人干事（包括依法也应替人家干的事），那就无论任何都不能受到法律制裁。有一位检察官反驳我的理由竟然是：“收一点儿那些为富不仁的人的钱，不也是应当的吗？”

《太平洋学报》 2007年第6期

律人才把人民的法律片面地曲解为“统治阶级意志的体现”[3]，把适用法律过程变为纯粹为了维护法律的权威而维护法律权威的过程，将“维护人民利益的法律”异化为可以不顾人民群众呼声、可以违背人民公认的情理、并最终可能与人民的利益对立的机械工具[4]。

4．保证我们培养的法学人才参与制定、适用法律的过程真正是一个体察民情、顺应民意、反映人民需要的过程，防止他们出现脱离群众、脱离社会实际、纯粹按照抽象法理来制定、适用法律的情况[5]。

四、几点说明

就人们对“常识、常理、常情”是现代法治灵魂的法治观和法学教育观的质疑，我想作以下说明：

（一）如果现代法治是“常识、常理、常情”之治，那我们还学法律知识干什么？

提这个问题的人，显然从根本上误解了我的意思。我主张现代法治是“常识、常理、常情”之治，是强调我们在制定、理解、适用具体法律的过程中，绝对不能把我们的法律与民众普遍认同的基本道理对立起来，绝对不能对我们的法律规定做出明显违情悖理的解释。而要做到这一点，我们就必须将我们的任何一个具体法律规定都视为一个和谐、合理、统一的法律体系的组成部分，就必须以全面系统的法律知识为基础。因此，全面系统地把握法律知识，融会贯通地运用法律知识，是对法律做出合理解释的基本前提[6]。所以，在法学教育中强调“常识、常理、常情”在现代法治中灵魂作用，不是把我们培养的法学人才降低到普通老百姓的水平，而是对他们提出了比现在更高的要求。因为，要在制定法律、适用法律的过程中正确地把握常识、常理、常情的内容，不仅要求我们的培养对象要具有更多的社会经验、更广博的社会知识，更是要求他们对法律规定要有比现在更系统、全面、准确的理解[7]。

[3] 我们必须注意的是：仅仅将法律视为“统治阶级意志的体现”，而不强调其是社会经济基础客观需要的反映，是社会阶级（利益集团）力量对比的结果，否认其是特定社会各利益集团都能忍受的最低共识，是用唯心史观曲解马克思主义法律观的典型表现。

[4] 德、意、日法西斯曾在“法制”的旗号下上台，也曾利用“法律至上”的口号来为自己的反人类罪行辩护的惨痛的历史教训，值得那些主张“法律是无情的”、“在法律与情理发生冲突的时候，情理应该服从法律”，“善法、恶法都是（法官必须执行的）法”的人深思。

[5] 在我接触的法官中，有相当一部分都谈到：他们已经不可能以一个普通老百姓的良心，从一个普通老百姓的角度来考虑案件的处理问题了。我不知道大家是否想过：如果我们教育培养的司法人员，已经不可能从一个普通老百姓的角度来考虑一个行为是否是犯罪的问题，那他在执行法律时，还在能多大程度上保证我们的法律具有“人民意志的体现”这一本质，还能在多大程度上实现保护老百姓利益这一根本的宗旨？

[6] 例如，只有对刑法第3条规定的罪刑法定原则、第4条规定的适用刑法平等原则、第5条规定的罪刑相适应原则、第13条规定的犯罪概念有全面系统的了解，我们才不会出现认为非法制造迫击炮、甚至便携式导弹这样严重的危害行为也无法处罚的尴尬（我国刑法第125条只“明文”规定了非法制造枪支、弹药、爆炸物是犯罪，没有“明文”规定对非法制造迫击炮、便携式导弹的处罚）；我们也才可能避免将伪造一分人民币的行为也判3年以上有期徒刑的荒唐(我国刑法第170条规定，“伪造货币的，处三年以上十年以下有期徒刑……”，没有任何数额的要求)。

[7] 我认为：“没有不讲理的法，只有不懂法的人。”稍微有一点法律知识的人都应该知道：我们国家的法律应该是一个以宪法为基础来建立、理解和适用的和谐的统一体。例如，根据刑法第101条的规定，除法律有特别规定的情况以外，我们对每一个刑法分则规定的理解，都不能得出违背刑法总则规定的结论；根据宪法第5条，我们对每一个刑法总则条文的理解，也绝不能允许出现与宪法规定相抵触的情况。如果我们承认我们的法律是人民的法律，对宪法的规定就必须根据一个社会民众所普遍认同的基本道理、基本价值来解释，绝不允许得出宪法的规定是违背一个国家民众普遍认同的常识、常理、常情的结论。如果宪法要根据普通民众所认同的基本道理来理解，其他任何法律又不能与宪法的规定

“常识、常理、常情”：一种法治观与法学教育观

（二）什么是“良心”？

什么是“良心”？这是无数著名的法学家问过我的问题。“良心”这东西，看起来似乎很神秘，说穿了也很简单。因为良心不是别的，良心是一个人对其所处社会最基本的是非观、善恶观、价值观的认识，是一个社会民众普遍认同的常识、常理、常情在一个正常人心灵中的反映。一个人在生活中作了好事，会得到其他人的表扬、奖赏；如果他做了危害他人、社会的坏事，就会受到谴责、处罚；良心就因此而形成。所以，除了不懂事的小孩和大脑功能混乱的精神病人，每一个人都不可能不知道什么是良心，都不可能没有良心。正如任何正常人都不可能不了解作为自己生存必要条件的一个社会的常识、常理、常情一样，世上只存在一个人为了个人私利而黑了良心、昧了良心的问题，根本不可能存在一个正常人不知道什么是良心的问题。正是由于作为现代法治基础的常识、常理、常情，存在于每一个人基于本性对人类社会最基本的善恶观、是非观、价值观的认识之中，存在于每一个人的心灵之中，存在于每一个的良心之中，所以，所谓现代法治是常识、常理、常情之治，实质上意味着现代法治归根结底应是“人性之治”、“人心之治”、“良心之治”。在这里，必须强调的是：司法人员必须依照良心来理解法律、执行法律、适用法律，是司法独立的核心。这既是马克思主义关于司法独立应有内涵的诠释，也是现代法治国家的宪法性要求。马克思曾经强调“法官只服从法律”、“只服从凭自己的真心所理解的法律”；第二次世界大战后欧洲各国宪法基本上都有“法官必须依照良心理解适用法律”的规定，就是在基本上建立了现代法治体系的东方国家如日本和韩国也都在宪法中明文规定：“法官必须依照良心履行职责”。

（三）“常识”、“常理”、“常情”到哪里去找？

这同样是人们在质疑“现代法治是常识、常理、常情之治”时，经常提到的问题。在提这个问题的人看来：每个人对常识、常理、常情都可能有不同的理解，如果按常识、常理、常情来理解、制定、适用法律，那么我们的法律就不可能有一个统一的标准。这是一个似是而非的看法[8]。我不知道那些不知常识、常理、常情何处可寻的人是否认真想过：他们所提问题的本身就包含着否定这个问题的答案。从逻辑上讲，一个不知道常识、常理、常情何处可寻的人，一定是不知道常识、常理、常情为何物的人。提这个问题的人，难道真的认为自己是连起码的常识、常理、常情都不知道吗？如果答案是肯定的，那么，紧接着的问题就是：一个连起码的常识、常理、常情都不知道的人所提的问题，可能是一个真问题吗？当然，“不知常识、常理、常情何处可寻”的荒谬，不在于逻辑，而在于实践。从实践的角度来考察，常识、常理、常情是在一个社会中与自然打交道的基本知识和与人相处的基本道理，具备与自然打交道的知识是一个人“明事理”的基本前

相抵触，我们的法律体系中就不可能有任何不合理的“恶法”的容身之地。所谓不合理的“恶法”，实际上都是没有系统全面地掌握法律知识，没有将法律规定融会贯通所结出的“恶果”。

[8] 说这种看法“似是”，是因为无论是对常识、常理、常情的内容还是范围的理解，不同的个人之间都的确可能存在差异。同“立法者的意志”一样，得到民众普遍认同的“常识、常理、常情”，对于每一个人来说也是一种客观存在，也是一种认识的对象。由于人们的立场、价值观、经验、经历等方面的不同，人们不仅可能对某个观点、看法、行为规则究竟是否属于广大民众普遍认同的“常识、常理、常情”存在分歧（如一个人是否应享有安乐死的权利），即使在大家都认为某个观点、看法、行为规则属于常识、常理、常情的情况下，人们也可能对究竟如何理解这种观点、看法、行为规则而存在不同的认识（如大家都认为不应该害人，但对某种行为是否是害人则有不同的看法）。

（下转第25页）

冷战后美国反扩散政策的演变及其对国际安全的影响

实施拦截、检查和没收，仍然是超越了国际海洋法所赋予的权限。其一，上述情况仅限于海盗、贩卖奴隶、无国籍船舶等几种行为，运载大规模毁伤性武器并不在此例。其二，在公海实施拦截既有悖于现行国际法的无害通行，也有可能引发与被拦截国的国际冲突。其三，拦截行动违反长期以来国际社会共同遵守的“航海自由”原则。其四，尽管《不扩散核武器条约》、《禁止化学武器公约》、《禁止生物武器议定书》等条约均规定缔约国不得向他国扩散大规模毁伤性武器，但并未赋予缔约国对其他国家检查的权利。[18]比如，对于像朝鲜、伊朗这样的非《核不扩散条约》或《导弹技术控制机制》签字国的国家，它们之间运送核材料或导弹并不是非法的。另外，让许多国家更为担心的是，一旦赋予美国相关权力，其可能借口阻止大规模杀伤性武器扩散而在根本不知会相关国家的情况下，“先发制人”侵入其领海，从而引发危机和冲突。

应该明确的是，既然国际社会的防扩散努力其目的是增进国际安全与稳定，美国作为其中的一员，理应使其所制订的反扩散政策符合国际惯例，绝对不应该制造危害国际安全的又一动荡源。采用军事手段、拦截等方式只会引起众多复杂问题，造成严重后果。

[18] 李根信主编：《2004年国际军备控制与裁军》，世界知识出版社，2004年版，第81-82页。

（上接第19页）

提，了解与人相处的基本道理则是一个人能“辨是非”的必要条件。一个生活在社会中而不具备基本的“明事理”、“辨是非”能力的人，只可能有两种情况：一是智力没有发育成熟，还不足以理解其他人都知道的基本知识或基本道理的未成年人；再就是大脑中枢神经功能失常，丧失了理解辨认和控制自己行为所需要的基本知识或基本道理的精神病人。我对那些提出这个问题的人所提的问题是：如果你真的不知道常识、常理、常情何处可寻，你怎么活到今天呢？比如，正常人都知道盐不能当饭吃，你偏要一顿吃一斤；一般人过马路都红灯停绿灯行，你却偏要红灯行绿灯停；大家到商店买东西都要付钱，你偏要白拿；大家都知道不吃饭、不补充身体的所需要的营养物质人就会死，你偏不吃不喝要当神仙；一般人都知道不能无缘无故侵害他人利益，你偏要无事生非，见人就骂、就打、就杀；人家看见坏人作恶会气愤，看见好人受难会同情，他却处处反其道而行之……。大家想一想，如果真有这种时时事事都与常识、常理、常情背道而驰的人，他可能活到今天吗？

（四）如何看待先进思想和法律之间的关系？

常识、常理、常情总是普通民众过去经验的总结，与少数社会精英所掌握的先进思想相比，总是相对落后的东西。如果以常识、常理、常情为现代法治的基础，如何保证先进思想对社会的促进作用？对于这个人们在质疑“现代法治从根本上说是常识、常理、常情之治”时经常提到的问题，我的回答是：法律应该通过充分保护言论自由来保护先进思想，但绝不允许用以法律手段强行推行广大民众还没有普遍接受的先进思想。我们法律工作者的任务，是把已变成人民共识的先进思想、价值观念变为法律，并用这些人民的共识来解释、适用法律；而把先进的思想、观念、价值变为人民所接受的常识、常理、常情，则是思想家、教育家的任务。