试论侵占罪的完善
内容摘要
侵占罪是我国1997年新修订的刑法增设的一个新罪名，该罪的增设弥补了我国原有刑事立法中对于侵占行为规定的不足，使我国的刑事立法更加趋于科学、完善，为司法机关惩治侵占型犯罪行为提供了新的法律依据，从而加强了对我国公私财产的所有权保护，具有十分重大的意义。但由于我国对侵占行为的立法经验不足，再加上侵占罪法条规定比较概括，对相关概念又缺乏相应的立法解释和司法解释，造成对该罪理解、认识上有较大的分歧。近几年来，学者对侵占罪的研究虽有了一定的进展，对于一些有争议的问题逐步达成了共识，但还有一些问题仍然存在较大的分歧。为了加强对侵占罪的预防和惩治，本文根据我国刑法的规定，结合中外刑法中关于侵占罪的立法规定以及我国的司法实践，在借鉴国内外学者对侵占罪研究成果的基础上，试图对侵占罪的若干问题作进一步的研究和探讨。
关键词：侵占罪；刑法；完善
Abstract
The crime of embezzlement in China is in 1997 the newly revised Criminal Law added a new crime, the crime of our country made up of former criminal legislation of regulations on embezzlement is insufficient, make our criminal legislation more scientific, perfect, judicial organs to punish embezzlement crime has provided a new legal basis, thereby strengthen pair of our country to the ownership of public or private property protection, is of great significance. But because our country on embezzlement legislation experience, coupled with the embezzlement crime law more general provisions, the relevant concepts and the lack of the corresponding legislative and judicial interpretations of the crime, resulting in understanding, recognizing that there are large differences. In recent years, scholars on the study of the crime of embezzlement has made certain progress, for some controversial problems gradually reached a consensus, but some problems still exist bigger difference. In order to strengthen the prevention and punishment of the crime of embezzlement, according to the criminal law of China, the combination of Chinese and foreign criminal law on the crime of embezzlement legislation and judicial practice of our country, from domestic and foreign scholars on the crime on the basis of research results, attempting to the crime of Embezzlement some questions for further research and discussion.
Key words: embezzlement crime; criminal law; perfect
目录
引言 (1)
一、完善侵占罪的必要性 (1)
（一）基于保障权利人合法权益的需要 (1)
（二）基于完善我国刑法的需要 (1)
（三）基于建设法治社会的需要 (2)
二、我国侵占罪存在的问题 (2)
（一）犯罪对象界定不准确 (2)
（二）对“拒不退还”、“拒不交出”的界定不准确 (3)
（三）侵占罪既遂与未遂的认定标准不明确 (3)
（四）侵占罪属于自诉案件不合理 (4)
三、外国关于侵占罪的规定及借鉴 (4)
（一）外国关于侵占罪的规定 (4)
1、大陆法系国家关于侵占罪的规定 (4)
2、英美法系国家关于侵占罪的规定 (5)
（二）值得我国借鉴的地方 (6)
四、完善我国侵占罪的建议 (7)
（一）准确界定侵占罪的犯罪对象 (7)
（二）准确界定“拒不退还”、“拒不交出” (8)
（三）明确侵占罪既遂与未遂的认定标准 (9)
（四）明确侵占罪属于自诉案件和属于公诉案件的条件 (9)
总结 (10)
参考文献 (1)
（一）专著类 (1)
（二）论文类 (1)
引言
侵占占罪和职务侵占罪是1997年颁行的新刑法典第270条和第271条新增设的的两种犯罪。为便于司法适用，刑法理论界对侵占犯罪规定的诸问题进行了一定的研讨。我们认为，刑法理论的任务，固然应当首先立足于现实需要，研讨现行刑法的理解和适用问题，为司法实践服务。但是，仅满足于对法条的注释，不利于引导和促进刑法及其实践的发展完善，因此还要适当地展望刑法的前景，对法条的优劣作出评判，对司法实践的得失作出估量，并在此基础上，使之得以发展完善。有鉴于此，我们拟对刑法中侵占犯罪的规定之发展完善略作探讨。
一、完善侵占罪的必要性
（一）基于保障权利人合法权益的需要
所谓侵占罪，是指以不法所有为目的，侵占自己原已持有或占有的他人财物的犯罪行为。对于人们合法权益的保障是非常重要的。完善一个法律法规或者是政策对其管辖下的每一个人来说都是必要且必须的。侵占罪，在我国，随着商品经济的发展以及市场经济体制的逐步完善，国有、私营等经济组织以及公民可支配的财产日益丰富，同时经济的活跃，财物流通的频繁，造成财物的所有权与占有权的分离成为普遍现象，这种分离在活跃经济，为国家、社会创造大量财富的同时，也为侵占犯罪提供了必要的条件。所以基于保障权利人合法的权益需要必须要完善侵占罪。
（二）基于完善我国刑法的需要
近年来，刑事审判中屡次遇到类似于以下的两种情况:l、被告人受他人委托暂时代为其保管财物。在保管期间，被告人心起歹念，携带他人寄存的钱财外逃。2、私营企业主聘用的工作人员(如会计)，基于业务工作关系，将其主管、经手的属于私营企业主的个人财产占为己有[1]。
上述被告人的行为侵犯了刑法所保护的公民合法财产所有权关系，具有社会危害性，构成犯罪是毫无疑问的。但是对被告人的行为如何定性，存在一定的难度。
对于第一种情况，有的主张定盗窃罪，笔者认为不妥。首先，从犯罪的客观方面看，盗窃罪必须是采取秘密窃取的手段，而被告人是将他人已放在其处的钱物携走，无秘密窃取的
行为。其次，从犯罪对象看，盗窃行为实施前，犯罪对象尚未处于罪犯控制下，而后者的钱物，在实施犯罪前，已由被告人掌握。最后，从犯罪所侵害的法益看，盗
[1]
窃行为侵犯的是
公私财物的所有权，包括:占有、使用、收益、处分权;而后者侵犯了财产的使用、收益、处分权，不含占有权(占有权是对财产的事实上控制的权利)。
对于第二种情况，有意见倾向于定贪污罪，笔者亦有不同看法。我国刑法规定的贪污罪是指国家工作人员、集体经济组织、工作人员或其他经手、管理公共财物的人员，利用职务上的便利，侵吞、盗窃、骗取或者以其他非法手段占有公共财物的行为。可见，第二种情况中的被告人既不符合贪污罪的特殊主体，也不符合贪污罪所侵犯的客体，故不构成贪污罪。
（三）基于建设法治社会的需要
《民法通则》第九十二条规定:“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”在不当得利之债中，受损害人享有诸求返还其利益的权利，受益人则要承担返还其所得不当利益的义务。
在处理这类纠纷时，笔者认为应根据受益人的主观心理状态来区分责任，对受益人取得利益时明知没有合法根据而仍然加以接受，或得益时虽不知情，但知情后，仍据为己有，拒不承担返还义务。按民法规定的精神，可以视不同情况判决受益人员全部或部分返还义务。在此，笔者有一大胆设想，能否尝试令恶意不当得利人承担刑事责任。首先，这种行为己具有一定的社会危害性，侵犯了国家、集体或他人的财产所有权，符合侵犯财产罪的主要特征。另者.仅用民事法律规范调整，对恶意不当得利人的违法行为打击不力，造成一方面难以执行，另一方面受损害人的损失不断扩大的局面。鉴此，笔者建议对恶意不当得利人以“侵占罪”处以必要的刑罚处罚。
二、我国侵占罪存在的问题
（一）犯罪对象界定不准确
新刑法270条第1款“代为保管的他人财物”表述含义不清，容易产生歧义。若仅从字面理解，似乎仅指行为人基于保管合同或他人的委托而代为管理的他人财物，而事实上，行为人以合法的原因或根据持有他人财物的状态远非如此。无论是保管物，还是借用物、租赁物、抵押物、担保物等，都属于该范围。为了避免因对条文的理解不一，而导致法律适用的混乱，建议将“代为保管的他人财物”改为“以合法原因或根据持有的公私财物”，这样的表述更为科学[2]。第2款“他人的遗忘物或者埋藏物”的表述也不够全面，不符合立法者的原有意图，应借鉴外国刑法，将遗失物、隐藏物、漂流物等其它那些本人没有抛弃的意思而脱离本人持有的财物物也纳入侵占罪对象
的范围，规定为“脱离他人占有之物”。因为这些财物与遗忘物、埋藏物并无本质的区别，对它们的非法占有也应负刑事责任。有的学者认为，应根据这两类侵占对象的不同，规定为两个不同的罪种。这也不失为一个解决之策。另外，对于“他人财物”既包括公民私人所有财物也包括公共公物、法人财物，则需要通过司法解释予以明确。同时，有必要将行为人与他人共有之物作为侵占罪的对象予以保护。对于无形物、不动产、种类物、违禁品、赃物等容易产生分歧的、涉及侵占罪对象的问题也应及时进行司法解释。
（二）对“拒不退还”、“拒不交出”的界定不准确
侵占罪的成立必须具备“拒不退还”或“拒不交出”的行为，目前在司法实践中对于此情节的认定存在较大的争议，对该罪的处理带来一定的负面影响。建议最高人民法院做出明确的司法解释，首先应将“拒不退还”或“拒不交出”的最后认定时间加以明确，建议定为权利人向人民法院告诉时；其次，应结合司法实践中的个案情况，及时就“拒不退还”或“拒不交出”的表示方式、表示对象以及对原物进行等价补偿的处理等问题做出司法解释，以利于在实践中准确认定；再次，建议把在权利人告诉后，最后判决之前，退还或交出财物的，规定为可以从轻或减轻处罚的情节。因为被告人的行为虽然仍是构成了侵占罪，但其最终将财物交出仍表明其主观上有悔改之意，在量刑方面应对此有所体现[3]。
（三）侵占罪既遂与未遂的认定标准不明确
按照我国《刑法》理论，已经着手实施的犯罪行为，齐备了该罪的全部构成要件，即为犯罪既遂。根据《刑法》第270条的规定，侵占罪的既遂具备了下列条件：1.行为人侵占的是代为保管的他人财产或是他人的遗忘物、埋藏物；2.行为人具有非法占有他人财物的主观目的；3.行为已经实施了变持有为所有的行为；4.行为人的行为对他人的财产所有权构成了侵犯；5.行为人非法占有他人财物或他人遗忘物、埋藏物拒不退还或拒不交出。行为人的行为只有完全具备以上条件，才能构成本罪的既遂。
那侵占罪未遂的形态，对此问题，国外学术界存在争议：①消极说，认为侵占罪从性质上看，不允许有未遂犯的存在，其理由是：有变持有为所有的意思的行为就构成既遂，因而实难想象侵占罪的未遂形态；②积极说，认为侵占罪存在未遂，应当以侵占行为是否完成作为区别侵占罪既遂与未遂的标准。认为当行为人表明其持有为所有的意思于行为时，即完成了侵占行为，构成侵占罪既遂；反之，行为人还没有表明其所有意思于行为时，则为侵占未遂。
（四）侵占罪属于自诉案件不合理
刑法第270条第3款关于告诉才处理的立法规定中存在一定的弊端，对无主物或所有权归属不明之物缺乏必要的保护。建议参照对侮辱、诽谤罪、暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪等其他告诉才处理的犯罪的立法规定进行修改，即规定为“本条罪，告诉的才处理，但是侵占的对象为无主物或所有权归属不明之物，或侵占的财物数额巨大、情节恶劣的除外。”同时，还可以更进一步借鉴国外立法，修改为亲属之间免刑或须告诉才处理，而对于其他人员适用公诉程序，此种方式比较符合侵占罪的实际。事实上，我国对家庭成员和亲属间犯盗窃罪的处理，司法实践中也体现了要与社会上的其他人员所犯盗窃案件的处理有所区别的思想。那么，在处理侵占犯罪时也完全可以采用这种做法，甚至可以在将来刑法修改时对此在刑法中予以明确。
三、外国关于侵占罪的规定及借鉴
（一）外国关于侵占罪的规定
1、大陆法系国家关于侵占罪的规定
大陆法系国家和地区刑法均将侵占罪从盗窃罪中分离出来，作为独立的罪名而存在，并对其罪状进行了高度概括和抽象。
日本刑法典第252条规定了普通侵占罪：“侵占自己占有他人之物者，处五年以下之惩役。虽为自己之物，于经公务所命为保管时，将之侵占者亦同。”第254条规定了侵占脱离占有物罪：“侵占遗失物、漂流物或其他离本人占有之他人物者，处一年以下之惩役或一百元以下之罚金或科料。”
法国将侵占犯罪称之为滥用他人信任罪。法国刑法典第314-1条规定：“滥用他人信任罪是指损害他人利益，侵吞交付其手中以及接受并负责予以归还、送返或派作特定用途之资金、有价证券或其他任何财物的行为。滥用他人信任罪处3年监禁并科250万法郎罚金。”
意大利的侵占罪属于亲告罪，其刑法典第646条规定：“意图为自己或他人不法之利益，而侵占自己所占有他人之金钱或其他动产并经被害人告诉者，处三年以下徒刑，并科四十万里耳以下罚金。侵占他人因急迫而寄托之物者，加重处罚。”[4]第647条规定：“犯下列之罪并经被害人告诉者，处一年以下徒刑或一万二千里耳以上十二万里耳以下罚金。一、发现他人遗失之金钱或财物，而不遵守民法关于获取遗失物所有权之规定而侵占者。二、发现埋藏物，而侵占土地所有人应分配额之全部或一部者。
三、侵占他人因错误或偶发事实而为自己所占有之物者。”
俄罗斯联邦刑法典第160条规定的侵占罪仅限于攫取他人托付给犯罪人的财产，范围较窄。
德国刑法典第246条规定侵占他人动产或行为人保管的不动产的，均构成侵占罪，犯罪未遂的，亦应处罚。
我国台湾地区刑法典则将侵占罪分为普通侵占罪、公务及公益侵占罪、业务上侵占罪、侵占脱离占有物罪。并规定亲属间犯侵占罪得免除其刑，直系血亲、配偶或同财共居之亲属之间犯侵占罪者，须经被害亲属之告诉，方得追诉[5]。
我国澳门地区刑法中的普通侵占罪规定在1996年1月1日生效的《澳门刑法法典》分则第2篇侵犯财产罪中，具体包括4个罪名：侵占动产罪（第199条第1—4款）、侵占不动产罪（第209条）、侵占拾得物、发现物罪（第200条第2款）、侵占意外获取物罪（第200条第1款）。
2、英美法系国家关于侵占罪的规定
在英美法系国家，侵占犯罪发端于16世纪的英国。
英国1529年的一项法律中用了“侵占”(embezzlement)一词，规定的是仆人非法侵犯主人的财物(仆人对主人委托的财物有占有权)的行为，但该项法律没有创立新罪名，仍然认为是偷盗罪。“侵占”作为独立罪名最早体现在1799年的一项法律中，从此成为普通法的一部分。但是在诸多法律拟制的参与下，侵占罪与偷盗罪、诈骗罪的界限变得日益复杂而薄弱，故英国《1968年窃盗罪法》第3条第1款虽仍规定了侵占行为，但已将侵占罪、偷盗罪、诈骗罪整合为单一的窃盗罪，至此英国刑法已不存在单独的侵占罪名了。
美国大多数州继承了英国的这一罪名整合的法律传统。如《美国模范刑法典》将侵占罪规定于第223章“窃取罪及相关联之犯罪”中，而第223·5条的罪名是“关于遗失物、遗忘物、误送物之窃取罪”，第223·8条的罪名则是“由于不法处理委托资金之窃取罪”。当然美国也仍有些州保持着侵占罪、偷盗罪、诈骗罪三罪的形式界限。
我国香港地区刑法秉承英美法系传统，在其刑法中并没有单独的侵占罪，侵占行为只是盗窃罪的行为方式之一，其有关侵占犯罪的规定主要体现于《盗窃罪条例》中。根据该《条例》的规定，凡基于永久性剥夺他人财产的故意，不诚实地将他人财产据为己有的行为是侵占行为，构成盗窃罪。[6]
可见，现代的英美法系国家刑法是将侵占犯罪规定于盗窃罪之中，并将其视为盗窃罪的特殊类型。这种罪名整合的做法实际可操作性强，检察官无须选定三罪中的特定一罪向法院指控，司法部门也不必为侵占罪名费尽周折。
但是，从性质上看，侵占罪与盗窃罪、诈骗罪截然不同，英美法系刑法将三者混为一体显然有不妥之处。因为侵占罪是一种背信犯罪，在财产犯罪中属于取得罪，侵占罪所侵害的财产是不在他人占有之下却属于他人所有的财产，行为人取得这一财产不需要从他人那里夺取或转移财产的占有。而盗窃罪是一种夺取罪，诈骗罪是一种交付罪。因此，英美法系的罪名整合模式和法律传统虽有利于实际部门操作，却不甚科学，也不符合我国的立法与司法传统。
（二）值得我国借鉴的地方
根据我国《刑法》第270条规定，侵占罪犯罪对象包括代为保管的他人财物、他人的遗忘物和埋藏物三类，对此理论和实务界均无疑义。但就“他人”之涵盖、遗忘物、埋藏物应否独立定罪名以及遗忘物与遗失物之区别等还是有诸多争议的。
第一，“他人”是仅指自然人还是既包括自然人也包括法人，直接涉及到公共财物能否成为侵占罪的对象。目前我国刑法理论界有两种完全不同的观点：一种观点认为，作为侵占罪对象的“他人财物”不包括国有财产，也不包括公司、企业及其他单位的财产，只限于公民私人所有的财物。另一种观点认为，刑法第270条所指的“他人财物”包括国家集体所有的公共财物和公民个人所有的财物。这两种观点都有一批颇有成就的专家、学者或司法实务人员支持，可谓难分高低[7]。
本人认为，刑法第270条中的“他人”仅指自然人，这是因为从我国刑法修订历程可以看出，我国刑法中的“他人”仅指自然人，同时从法律用语自身的协调性和一致性看，侵占罪中之“他人”也仅指自然人，“他人财物”、“他人的遗忘物或者埋藏物”是不涵盖公共财物的。故我国现行刑法中侵占罪的对象并不包括公共财物。
但是，无论是在理论上还是在实践中，公共财物是有可能成为侵占罪的对象的，如，企业采购员朱某携带巨款到广州采购，借住在朋友某乙家中，为防止公款遗失，暂托朋友某乙保管，某乙将代为保管的公款非法据为已有，拒不退还，这就构成侵占罪的适例。
所以我国的刑法规定是不合理的，难以适应司法实践的需要。参考上述台湾地区对他人和财物范围的广义理解，建议对我国刑法第270条作出修改，明确规定公共财物也是本罪侵犯对象。
第二，我国刑法第270条虽然对侵占遗忘物、埋藏物单列一款作了规定，但并没有规定独立的法定刑，而是规定按普通侵占罪的法定刑处罚，……这也是立法上的一个缺陷，今后有必要借鉴国外的立法经验予以修改。因为，遗忘物、埋藏物属于脱离占有物。侵占脱离占有物只侵犯了他人的所有权，而普通侵占罪则既侵犯了他人的所有权，也侵害了行为人与被害人之间的信赖关系，危害更大。对此，意大利、日本、
我国台湾、澳门地区的刑法典都对这二者分别规定了轻重不同的法定刑，以示罪刑的危害程度之区别。我国刑法未区别对待，没有体现罪刑相适应原则。
第三，绝大多数学者认为遗忘物与遗失物是有区别的，遗忘物着重指忘记取走之物，一般离开失主的时间较短，失主会记起该物被忘记在何处，遗失物着重指丢失之物(因偶然原因)，一般时间较长。前者重在“忘”，后者重在“失”。某些遗失物是不能被称为遗忘物的，如走失的家禽、家畜等。
由于我国刑法将遗忘物与遗失物加以区别，只规定遗忘物为侵占罪的对象，故遗失物不是我国刑法中侵占罪的对象。由此给司法实务直接带来的问题便是要区分遗忘物与遗失物，然而仅从物主失去了财物的控制这一客观事实是无法认定的，必须考察物主主观上是由于疏忽暂时忘却了财物还是丢失了财物，这就给司法操作带来极大的困难和不便。此外，侵占遗失物与侵占遗忘物，从行为性质和对社会的危害程度看，实际并无差异。日本和我国台湾地区刑法都规定侵占遗失物、漂流物及其他离本人所搬起石头砸自己所持有之物均构成犯罪，澳门地区刑法则将拾得物、发现物均列入侵占犯罪的对象，范围均比我国内地侵占罪对象扩大化，也易于实际部门操作。因此，建议对我国刑法第270条进行修改，明确规定遗失物、遗忘物均为侵占罪的对象。[9]
四、完善我国侵占罪的建议
（一）准确界定侵占罪的犯罪对象
由于侵占罪属于亲告罪，因而只能由被害人作为告诉的主体。笔者并不赞成这种观点。虽然立法者基于种种考虑将告诉的权利最终赋予了被害人，但问题在于，有些情况下，确实存在被害人因受到恐吓，威胁等原因，或者人身自由受到某种程度的限制而无法告诉的情形，此时被害人的合法权益就得不到法律的保障，如果此时规定被害人的近亲属或检察机关有权代其提起告诉，就能有效的解决这一问题。另一方面，侵占罪包括侵占代为保管的他人财物，他人遗忘物，埋藏物三种不同的情况，如前所述，。无主埋藏物的所有权归国家所有，如果此时行为人侵占的是无主财产或所有权不明之物时，便无法由具体的被害人对其提起告诉。这样一来，属于国家所有的那部分埋藏物就得不到真正有效的法律保护。如果此时法律允许检察机关提起告诉，便使这一问题得以很好的解决。由此可见，法律也应当允许检察机关作为侵占罪的告诉主体，但这并不意味着检察机关可以在所有的侵占罪中作为告诉的主体，其介入的范围应当受到一定程度的限制，如规定检察机关只能作为被害人或其近亲属无法提起告诉时的补救主体。这样规定既全面有效保护了公私财产所有权，又不违背侵占罪作为亲告罪的性质。
[9]
（二）准确界定“拒不退还”、“拒不交出”
行为人在有关人员提出退还请求后，是否退还问题上，态度可能会有所反复。何时为判断行为人是否拒不退还或交出的最后时间？这一问题至今为止众说纷坛。有的认为应以自诉人告诉人民法院立案时为准；有的认为，在挪用公款罪中，法律规定“挪用公款数额巨大不退还”，最高院司法解释将该“不退还”解释为“因客观原因在一审宣判前不能退还”。因此侵占罪的“拒不退还与交出”时间应参照一审宣判前为截止时间。甚至有的认为应以二审判决宣告之前为准。严重的分歧，表明了实践的困惑，对拒不退还或交出最后时间的认定所持标准的不同，可能导致对同一案件处理迥异。
笔者认为在主张公诉与自诉并举的基础上，分别情形确立侵占罪“拒不退还”与“拒不交出”的截止时间，更切合实际。我国判例分析指出：“如果行为人在财物所有人告发至有关机关，有关机关采取一定措施后，行为人才予以退还或交出，则不影响本罪的成立”。如此描述笔者认为在司法实务中难以参考。其一，所谓告发到有关机关，“有关机关”指代不明。是指公、检、法、司，还是包括乡镇村等人民政府、调解组织？其二，有关机关采取一定措施的“措施”种类界定不明。有人认为仅指刑事诉讼法中的“拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕”等强制措施。笔者认为也经不起推敲。首先，因为拘传是强制犯罪嫌疑人到指定地点进行调查的一种强制措施，法律对适用拘传的条件未作具体规定，根据侦查工作的需要，拘传可以在传唤不到的情况下使用，也可以不经传唤直接使用，有较大的随意性。其次，并非对每一刑事案件中每一犯罪嫌疑人、被告人都必须采用强制措施。因为刑事诉讼中的强制措施的适用目的在于保证刑事诉讼的顺利进行，只有在不使用强制措施不足以防止妨害刑事诉讼的行为时才可以使用。
要合理地划分“拒不返还与交出”的时间点，笔者以为应从刑事诉讼法中找到较为合理的契入点。1、刑事诉讼法第15条、第142条规定，“情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪”。公安机关应当撤销案件，人民检察院应当作出不起诉决定。因此侵占案件作为轻罪范围，在公安机关立案侦查或检察机关对案件审查起诉阶段，如果犯罪嫌疑人退还或交出侵占之财物的，可认为危害不大，则不作为犯罪处理。因此将公诉的侵占犯罪“拒不返还、拒不交出”的时间截止到检察机关向法院提起公诉，起诉书等相关材料移送法院为妥[10]。因为公诉是一项严肃的活动，向法院送达起诉书具有象征的阶段性意义，而不以法院立案为前提。在法院审理阶段被告人返还财物的只能作为量刑考虑。2、由法院直接受理的侵占案件，依据刑事诉讼法第171条规定，应当开庭审理，并可进行调解，自诉人在宣告判决前可以同被告人自行和解或者撤回自诉。因此将此类案件行为人“拒不退还与交出”的时间截止为一审宣判前为妥。如
此界定截止时间，符合刑事诉讼法规定，与我国从严控制对侵占行为的打击的立法意图相一致，因而是可取的。
（三）明确侵占罪既遂与未遂的认定标准
因为“这类犯罪的既遂并不要求造成物质性和有形的犯罪结果，而是以行为完成为标志，但是这些行为又不是一着手即告完成的，按照法律的要求，这种行为要有一个实行过程，要达到一定的程度，才能视为行为的完成侵占罪不是一着手就构成既遂的举动，其行为有一个发展过程，拒不退还并不是结果，而是侵占行为实施程度的表征。侵占行为达到了这种程度，就成立既遂；反之，则为未遂。
由于侵占罪的对象包括动产和不动产，侵占不动产时既遂的成立具有特殊性。我们认为，侵占他人不动产的侵占行为，应以登记结束作为既遂的标准。但行为人就自己占有他人不动产，与第三者签订买卖合同时，就已经表现出侵占的意思，在此阶段可以认定为侵占行为的着手，其后没有完成所有权转移登记时，就可以认为是未遂。这是因为：首先，在登记结束之前还有改变主意的余地，即在登记结束之前，对所有权的侵害还没有具体化。其次，如果认为没有成立未遂的余地，则存在使既遂时期过于提前的危险。最后，登记结束后，根据民法理论，所有权已经转移，所有人不能对抗善意第三人，换言之，所有人请求返还原物已不可能，与占有人拒不返还并无二致。
（四）明确侵占罪属于自诉案件和属于公诉案件的条件
《刑法》第270条第3款规定：“本条罪,告诉的才处理”。《刑法》第98条规定：本文所称告诉才处理，是指被害人告诉才处理。如果被害人因受强制、威吓无法告诉的，人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉。”结合上述两款规定，《刑法》第270条第3款存在以下两个问题：第一，如果侵占的对象为无主物或所有权归属不明之物时（主要是埋藏物)，并没有具体的受害人，那么由谁行使告诉权就成为问题。在这种情况下，根本没有明确的受害人去告诉，而不是被害人受强制、威吓无法告诉,故不能适用《刑法》第98条中“人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉”的规定。如前文所述，侵占无主物或所有权归属不明之物仍应构成侵占罪，但如果此时仍适用“告诉才处理”的规定，势必使应归国家所有的这一部分埋藏物处于不受保护的境地，会给国家造成巨大损失。第二，在新刑法典中，告诉才处理的犯罪有侮辱罪、诽谤罪、暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪和侵占罪。前四种犯罪都是侵犯公民个人人身权利方面的犯罪，而且刑法在规定“告诉才处理”时都有例外规定。例如侮辱罪和诽谤罪在实行“告诉才处理”的规定时，就将严重危害社会秩序和国家利益的情况除外。暴力干涉婚姻自由罪和虐待罪在实行“告诉才处理”的规定时，就将引起被害人死亡的情况除外。这说明对于情节严重或社会危害性大的上述犯罪，则不能实行“告诉才处理”的规定。国外对侵占罪的立法经验值得我们借鉴，如《德国刑法典》第247条规定为
例：“盗窃或侵占家属、监护人的财物，或被害人与行为人同居一室的，告诉乃论”。《瑞士联邦刑法典》第138条第1项规定:“侵占不利于亲属或家庭成员的，告诉乃论。”其他的情形则由国家行使诉权。韩国刑法亦作了类似的规定。这些国家并非对侵占犯罪都要求告诉才处理，而是根据不同情形分别适用告诉才处理：有些情形由当事人行使诉权，有些情形由国家司法机关提起公诉。我国刑法对侵占罪的“告诉才处理”的规定中没有这一例外规定。这就意味着，只要是侵占罪，无论犯罪行为的情节多么恶劣，后果多么严重，都只能实行“告诉才处理”的规定。而侵占罪的对象既包括私人财物，也包括公有财物，这种规定就不利于对重大公私财产的保护。故笔者建议《刑法》第270条第3款的规定，仍可参照对其他告诉才处理的犯罪的立法规定，即“本条罪，告诉的才处理，但是侵占的对象为无主物或所有权归属不明之物，或侵占的财物数额巨大、情节恶劣的除外。”
总结
新刑法对侵占罪的确立体现了我国对于个人权利的重视，符合市场经济发展的形势需要。但是，现有立法仍存在着一些不足，需要我们结合司法实践中所出现的各种不同情况进一步加强分析研究，不断完善侵占罪的基本理论和立法规定。
参考文献
（一）专著类
[1]刘志伟.侵占犯罪的理论与司法适用[M].中国检察出版社，2000.
[2]张明楷.外国刑法纲要[M].清华大学出版社，2004.
[3]高铭暄.刑法学[M].北京大学出版社，1998.
[4]张文等.刑事法学要论[M].法律出版社，1998.
[5]徐静村.刑事诉讼法学[M].北京：法律出版社，1999.
[6]赵秉志.侵占财产罪研究[M].中国法制出版社，1998.
[7]工作富.中国刑法的修改与补充[M].中国检察出版社，1997.
[8]周振想.中国新刑法释论与罪案[M].中国方正出版社，1997.
（二）论文类
[1]邓浩.论侵占罪[J].理论观察，2007（2）.
[2]张开俊.论侵占罪的犯罪对象[J].商丘职业技术学院学报，2006（1）.
[3]李俊.侵占罪若干争议问题探讨[J].世纪桥，2008（2）.
[4]张永红，蒋九久.论侵占罪中"代为保管"的对象[J].黑龙江省政法管理干部学院学报，2007（5）.
[5]马建松，张开俊.侵占罪客观要件争议问题研究[J].中国检察官，2006（1）.
[6]刘刚.论侵占罪的犯罪对象[J].湖南科技学院学报，2005（1）.
[7]魏东.侵占罪犯罪对象要素之解析检讨[J].中国刑事法杂志，2005（5）.
[8]肖中华，闵凯.侵占罪中"代为保管的他人财物"之含义[J].法学家，2006（5）.