代 理

代理

第一节概述

一、代理的概念：一人以他人的名义或以自己的名义独立与第三人为民事行为，由此产生的法律效果直接或间接归属于该他人的法律制度。其中，代他人为法律行为的人，称为代理人；由他人代替自己行为并承受法律效果的人，称为被代理人，也称本人。

立法规定：《民法通则》第63条规定，公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。

二、代理的功能

代理制度使得个人可以在有限的时间、条件下，通过别人从事民事活动而获得法律效果，扩大了从事民事法律活动的范围和可能性；

代理制度还弥补了无行为能力人、限制行为能力人无法独立从事民事活动的不足，使得他们可以通过代理制度参加民事活动，充分实现自己的经济利益。

三、代理的特征

（一）代理行为是民事法律行为代理行为以意思表示为核心，能够在被代理人与第三人之间设立、变更和终止民事权利和民事义务，因此代理行为主要表现为民事法律行为，如订立合同、履行债务等。代理人从事的行为主要包括三类：（1）民事法律行为；（2）民事诉讼的行为；（3）某些财政、行政行为，如代理专利申请、商标注册。后面两种实际上属于准民事法律行为。并非所有的民事法律行为都可以代理，某些具有人身性质的民事法律行为（如立遗嘱、结婚等）、双方当事人约定必须由本人亲自实施的民事法律行为（演出、发表演讲等）不得代理。

（二）代理人以被代理人的名义为民事法律行为代理的法律效果并非归属于行为人自身，而是由被代理人承受。故法律要求行为必须以被代理人名义实施。《民法通则》只承担以被代理人名义进行的代理，而不包括以代理人名义进行的代理。但是《合同法》第402条、403条承认了隐名代理制度。

第四百零二条受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同

，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托

人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。

第四百零三条受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与

委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当

向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托

人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。

受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，

第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变

更选

定的相对人。

委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗

辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩

以及受托人对第三人的抗辩。

（三）代理人是在代理权限内独立向第三人为意思表示，代理人在实施代理行为时应独立思考、自主作出意思表示。

（四）代理人所为的民事法律行为的法律效果归属于被代理人。在代理活动中，代理人不因其所实施的民事法律行为直接取得任何个人利益，由代理行为产生的权利和义务自应由被代理人本人承受。

案例分析：公民李某委托该市新东安画廊购买某著名画家张某的一幅“春色”油画，价值50万元。双方签订委托合同，约定分二期付款。合同签订后，李某便向画廊汇去25万元。其后，画廊经理程某与画家张某达成一份书面协议，购买正在画廊展出的“春色”油画，价值40万。合同订立后，画廊向张某交付5万定金，待画展结束交付该画并付款。过了2个月，因画廊经理程某涉嫌伤害罪，被司法机关逮捕，有三位债权人同时起诉该画廊。画家张某得知后，遂派人去画廊取回油画。李某得知该情况后，在法院起诉画家张某，要求其交付“春色”油画。问：法院是否支持李某的请求？为什么？

四、代理与相关制度

（一）代理与代表

（1）代表人与法人是民事主体间的法律关系，是一个民事主体；代理人与被代理人是两个民事主体间的关系，是两个独立的民事主体。

（2）代表人实施民事法律行为就是法人实施民事法律行为，因此不存在效力归属问题；代理人从事的法律行为不是被代理人的法律行为，只是其效力归属于被代理人。

（二）代理与传达

传达者不能决定意思表示。

（三）代理与居间

居间人仅提供中介服务，不做意思表示。

（四）代理与委托

（1）代理涉及三方当事人，即被代理人、代理人、第三人；委托则属于双方当事人之间的关系，即委托人、受托人。

（2）从事的事务不同。代理涉及的行为以意思表示为要素，故代理的一定是民事法律行为；委托不要求以“意思表示”为要素，因此委托从事的行为可以是纯粹的事务性行为，如整理资料，打扫卫生等。

（3）行使权利的名义不同。代理是被代理人在代理权限内以被代理人名义进行民事活动，其法律效果直接对被代理人发生效力。在委托中，受托人既可以以委托人名义活动，也可以以自己的名义活动。

五、代理的类型

（一）委托代理、法定代理与指定代理

（二）本代理与复代理

要点：委托代理人的复任权

《民法通则》第68条规定：“委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的，应当事先取得被代理人的同意。事先没有取得被代理人同意的，应当在事后及时告诉被代理人，如果被代理人不同意，由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任，但在紧急情况下，为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外。”由此可见，在委托代理中进行复代理要注意以下几点：

1、必须是为了被代理人的利益。

2、应当事先取得被代理人的授权、同意或者事后得到被代理人追认。

3、在紧急情况下，出于保护被代理人利益的目的，即使没有取得同意，代理人也可以进行复代理。所谓“紧急情况”，根据《民通意见》第80条的规定，是指由于急病、通讯联络中断等特殊原因，代理人自己不能办理代理事项，又不能与被代理人及时取得联系，如不及时转托他人代理，会给被代理人的利益造成损失或者扩大损失的情形。

（三）直接代理与间接代理

（四）积极代理与消极代理

（五）概括代理与限定代理

（六）单独代理与共同代理

第二节代理权

一、代理权的性质：权利说、资格说、权力说(Right or power)。

二、代理权的取得

注意区分两种不同的法律关系：基础关系与授权行为的独立性，授权行为的有因性与无因性。

三、代理权的行使与限制

滥用代理权的行为滥用代理权是指违背代理权的设定宗旨和代理行为的基本准则，损害被代理人利益，行使代理权的行为。

滥用代理权须具备以下要件：

（1）代理人拥有代理权。这一点是滥用代理权与无权代理的本质区别。

（2）代理人的行为违背诚实信用原则，违背代理权的设定宗旨和基本准则。

（3）代理人的行为损害了被代理人的利益。

滥用代理权的行为包括以下几种类型：

（一）自己代理。代理人以被代理人的名义与自己进行民事活动的行为为自己代理。代理关系特征之一在于，它是代理人与被代理人、相对人的三方关系，必须有第三人的存在。而在自己代理中，代理人同时以自己的名义和被代理人的名义在自己和被代理人之间进行民事活动，没有意思表示的一致。因此自己代理属于滥用代理权的行为。

（二）双方代理。同一代理人代理双方当事人进行同一项民事活动的行为为双方代理。在双方代理中，被代理人的意志与第三人的意志集中于代理人自己一人，不存在双方意思表示。同自己代理一样，双方代理有违代理原则，因此双方代理属于滥用代理权的行为。

（三）代理人和第三人恶意串通。代理人和第三人恶意串通，损害被代理人利益的，代理人应当承担民事责任，第三人和代理人负连带责任。

案例分析：田喜全与梁忠梅于1999年11月登记结婚，婚后生一女田雨(两岁)，婚后夫妻感情较好。1993年8月39日因交通事故，田喜全被汽车撞伤，头左颞枕部颅骨粉碎性骨折，经法医鉴定为头部伤残Ⅰ级(植物人，无行为能力)。1994年4月27日，田喜全之母陈素芹以田喜全夫妻感情不好，特别是田喜全因交通事故致伤后，发现梁忠梅有外遇，夫妻感情破裂为理由，以田喜全法定代理人的身份，向沈阳市铁西区人民法院提起离婚诉讼，要求与梁忠梅离婚。陈素芹并委托田喜全之姐李涉萍为委托诉讼代理人。

梁忠梅辩称：婚后夫妻感情一直很好，感情未破裂，不同意离婚。

问：该案当如何处理？

他人代替本人提出离婚诉讼，所诉并不体现本人意志，属无效民事行为。婚姻关系的缔结与解除的意思表示，必须由婚姻当事人本人亲自实施，他人无权代理实施。《民法通则》第六十三条第三款规定：“依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的法律行为，不得代理”。最高人民法院《关于贯彻〈民法通则〉若干问题的意见(试行)》第78条规定：“凡是依法或者依双方的约定必须由本人亲自实施的民事行为，本人未亲自实施的，应当认定行为无效”。就离婚案件来说，离婚是涉及身份关系的诉讼，是否提出离婚诉讼，是婚姻当事人的自主行为，本人的离婚意思表示是离婚这一民事法律行为的构成要件，未经本人作出意思表示并授权，他人不得代替本人提出离婚诉讼。本案提出离婚诉讼的行为不是田喜全本人亲自实施的(实际也无法实施)，而是田喜全之母与姐擅自作出的意思表示，以田的名义提起离婚诉讼，所诉并不体现田的意志，属于无效民事行为。

综上所述，离婚是涉及人的身份关系的法律行为，必须由本人亲自决定。因无行为能力人不能作出这种意思表示，无行为能力人也就不能作为离婚诉讼的原告。本案田喜全之母既然不是依法设定的监护人，也就不是法定代理人，其以无行为能力人的名义提出离婚诉讼，不具备合法的实体和诉讼主体资格，故其代理无行为能力人提出离婚请求的行为，属无效民事行为，人民法院不应受理此类案件。如其坚持诉讼，人民法院应在受理后，裁定驳回起诉。

第三节无权代理

一、无权代理的概念：是指不具有代理权的当事人所实施的代理行为。

二、无权代理的效力：无权代理并非当然无效。如《合同法》第48条规定，在无权代理情况下订立的合同，属于效力待定的合同。因此无权代理的法律后果应当区别情况：

（一）本人的追认。民法通则第66条规定：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。”因此无权代理经被代理人追认，即直接对被代理人发生法律效力，产生与有权代理相同的法律后果。

被代理人的此项权利称为追认权，是法律为保护被代理人的利益设定。追认权性质上属于形成权，故仅凭权利人单方的意思表示即可决定权利人与相对人之间法律关系的变动。

法律对当事人权利行使有期限的要求。《合同法》第48条第2款规定，相对人可以催告被代理人在1个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。一旦本人拒绝追认，无权代理行为就确定地转化为无效民事行为，由各方当

事人按照过错程度承担法律责任。

（二）相对人的保护

1、催告在被代理人追认前，相对人可以催告，请求被代理人对是否追认代理权作出明确的意思表示。根据法律规定，相对人可以催告被代理人在1个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。催告在性质上属于意思通知行为，不属于形成权。

2、撤销权善意相对人在被代理人行使追认权之前，有权撤销其对无权代理人已经作出的意思表示，此为撤销权。撤销权在性质上也属于形成权。善意相对人享有撤销权，是相对人(第三人)与被代理人权利对等的表现。撤销应当以通知方式作出，一旦撤销则代理人与相对人所为的民事行为即不生效。

撤销权的行使有两个条件：

（1）只有善意相对人才可以行使撤销权。如果相对人知道或者应当知道无权代理人无代理权，则不能行使撤销权。

（2）撤销权的行使必须是本人行使追认权之前。如果被代理人已经行使了追认权，则代理行为确定有效，此时善意相对人无撤销权的行使。

（三）表见代理

1、表见代理的概念：指无权代理人的代理行为客观上存在使相对人相信其有代理权的情况，且相对人主观上为善意，因而可以向被代理人主张代理的效力。表见代理属于广义的无权代理的一种。

《合同法》第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”法律确立表见代理规则的主要意义在于维护人们对代理制度的信赖，保护善意相对人，保障交易安全。

2、表见代理的构成要件：

（1）代理人无代理权。如果代理人实际拥有代理权，则为有权代理，不发生表见代理。

（2）相对人主观上为善意。这是表见代理成立的主观要件。即相对人不知道行为人所为的行为属于无权代理行为。

（3）客观上有使相对人相信无权代理人具有代理权的情形。客观是由使相对人相信无权代理人有代理权，是成立表现代理的根据。在实践中，通常是该无权代理人此前曾被授予代理权，但实施代理行为时代理权已经终止。另外合同签订人持有被代理人的介绍信或盖有印章的空白合同书，也可以使得相对人相信其有代理权。

（4）相对人基于这个客观情形而与无权代理人成立民事行为。相对人虽有理由相信其有代理权，但最后并未成立民事法律行为，不发生表见代理。只有在相对人相信其有代理权，并发生了民事法律行为时才成立表见代理。

3、表见代理的效果。表见代理对于本人来说，产生与有权代理一样的效果。即在相对人与被代理人之间发生法律关系。

被代理人应受无权代理人与相对人实施的民事行为的拘束。被代理人不得以无权代理为抗辩，主张代理行为无效。

表见代理对于相对人来说，既可以主张其为狭义无权代理，也可以主张其为表见代理。

如果主张狭义无权代理，则相对人可以行使善意相对人的撤销权，从而使得整个代理行为归于无效。

因为表见代理制度的目的，在于保护善意相对人的利益。故被代理人不得基于表见代理而对相对人主张代理效果，但被代理人可以根据无权代理的规定，对无权代理行为进行追认。

附：代理中的连带责任

由于代理关系涉及三方当事人，因此由于当事人无权代理、滥用代理权等行为，很容易产生其中的两方当事人共同承担民事责任的情形。这些民事责任往往是一种连带责任。现将代理中产生连带责任的情形归纳如下：

1.《民法通则》第65条第3款规定：委托书授权不明的，被代理人与代理人向第三人承担连带责任。

2. 《民法通则》第66条第3款规定：代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。

3. 《民法通则》第66条第4款规定：第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。

4. 《民法通则》第67条规定：代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。

5. 《民通意见》第81条规定：在转委托中，代理人转委托授权不明致第三人损失的，被代理人对第三人负责，有过错的转托代理人承担连带责任。

第四节代理关系的消灭

要点：被代理人死亡被代理人死亡后，委托代理关系原则上应终止。但有下列情况之一的，委托代理人实施的代理行为有效：(1)代理人不知道被代理人死亡的；(2)被代理人的继承人均予以承认的；(3)被代理人与代理人约定到代理事项完成时代理权终止的；(4)在被代理人死亡前已经进行、而在被代理人死亡后为了被代理人的继承人的利益继续完成的。

案例练习：

案例1：李某受单位委派到某国考察，王某听说后委托李某代买一种该国产的名贵药材。李某考察归来后将所买的价值1500元的药送至王某家中。但王某的儿子告诉李某，其父已于不久前去世，这药本来就是给他治病的，现在父亲已去世，药也就不要了，请李某自己处理。李某非常生气，认为不管王某是否活着，这药王家都应该收下。

[问题]

1．李某的行为的法律后果到底应由谁来承担?

2．药是否应由王家出钱买下?为什么?

分析：

1．李某购买名贵药材是受王某的委托才进行的，其行为应属民事代理。《民法通则》第63条第2款规定，代理人在代理权限内，以代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。因此，本案中李某购买药材的行为后果应由王某承担。

2．根据最高人民法院《关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题

的意见(试行)》第82条的规定，当被代理人死亡后，代理人由于不知道被代理人死亡而为的民事法律行为仍然有效。也就是说，代理人因实施代理行为所取得的后果应由被代理人的继承人受领，由此所产生的债务作为被代理人的债务，以被代理人的遗产或者其继承人或受遗赠人来承担。本案中，王家理当出钱买下此药。

案例2.某书画装裱店与著名书法家赵某签订了一份委托书法作品创作合同。双方约定，赵某交付装裱店20副对联作品，装裱店支付赵某5000元报酬。赵某因不慎跌倒致使右臂受伤，不能创作，于是他委托他儿子代为书写了全部对联，以此交付装旅店，装裱店支付了全部报酬。但是不久装裱店感到作品风格与赵某不同，遂请专家鉴定，结果发现属他人作品。

[问题]

1．赵某能否委托他的儿子代理其创作?

2．赵某儿子的行为是否属于无权代理?

分析：不得代理的法律行为

1．《民法通则》第63条规定：“依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。”本案中合同既约定由赵某创作全部对联，同时书法创作具有很强的人身属性，必须由本人亲自实施，是不得代理的行为，赵某无权委托他人代为履行。

2．赵某儿子的行为不属于无权代理。无权代理是指没有代理权而以他人的名义进行代理活动的民事行为，它包括没有代理权、超越代理权或代理权终止后的代理行为。无权代理经被代理人追认可以产生代理效果。但是不得代理的法律行为是不能由他人代理的行为，即使有合法的委托也不行。这些行为主要是具有人身属性的行为、违法行为或法律规定及合同约定的不得代理的行为。

案例3.甲某为采购员，经常在全国各地出差。乙某是其邻居，平时以采撷山药为生。乙某在山中挖到一名贵草药，正好甲某要到上海出差，于是乙某就委托甲某将草药带去卖掉。甲某却将草药带到邻村朋友家。朋友父亲丁某是老中医，他看了之后请甲某将草药卖于他，并表示愿给甲某200元的好处费。结果甲某以低于上海市场将近500元的价格把草药卖给丁某。双方约定，如果事后乙某来此处打听这种草药价格，丁某就说此草药现在已经大跌价，在上海也不值钱了。不想此事被正要到丁某家来看病的乙某的一个远房亲戚听见，不久就告诉了乙某。乙某遂要求甲某和丁某赔偿自己的损失。

[问题]

1．甲某的代理行为是一种什么性质的行为?

2．乙某是否有权要求甲某和丁某两人赔偿?为什么?

分析：代理人与第三人串通损害被代理人的行为

1．甲某的行为是一种与第三人串通，损害被代理人利益的行为。乙某委托甲某将草药带到上海去卖，而甲某却将草药卖于丁某，这本身就违背了被代理人的意思；而且甲某还以低于市场价的价格出让草药，更是直接损害了乙某的利益；甲某在出让草药的过程中，私下收受了丁某给予的好处费，将草药以低价卖给丁某，并相约共同欺骗乙某，这就是相互串通，共同损害被代理人乙某的利益。

2．我国《民法通则》第66条第3款规定：“代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。”因此，本案中甲某与第三人

丁某应对乙某的损失承担连带赔偿责任。

案例4.王某与华某(女)于1982年结婚。1995年王某的父亲在老家去世，王某一人奔丧回家，将父亲的后事料理完之后，王某将变卖房屋的18000元钱，连同父亲遗留的5000元钱一起以自己的帐户存入银行。1997年，夫妇俩想在家乡开饭馆，华某主张租房，而王某则想买房，最后两人决定让刘某先给他们租三间房，如果有价格合适的房再通知他们。刘某得知一家饭馆正好要出卖，价钱也仅有同地段商品房的2／3，于是刘某没有通知王某夫妇就自己垫付2万元钱以王某的名义先买了下来。知道此事华某坚决反对，认为刘某的行为没有得到他们的授权，应由他自己承担后果；但是王某却同意，并从自己的存款中取出钱汇给刘某，并委托刘某以他的名义办理了产权过户手续。夫妇俩回家经营饭馆一年后，由于两人关系恶化，王某提出离婚。华某同意离婚，但主张房屋应有其一半产权。[问题]

1．刘某的行为是否属于无权代理?其效力对华某最终是否有效?

2．该房屋华某是否享有产权?

分析无权代理与表见代理

1．刘某的行为是无权代理，因为王某夫妇只授权刘某租房，并没有要求他买房，刘某是超越代理权的无权代理。但是王某在后来以汇款和委托他办理过户手续的事实对刘某的行为予以了追认。王某的追认应该不仅仅对王某本人有效，对华某也同样有效。因为王某与华某是夫妻，刘某有理由相信其妻同意买房，而且华某在事后并没有表示反对，而是与王某一同回家以此房经营饭馆，其行为已经是对王某表见代理的默认。

2．华某对该房屋享有所有权。此房是王某与华某夫妻关系存续期间所购买，应属于夫妻共同财产；虽然王某购房款是其父的遗产，但是根据我国《婚姻法》，在夫妻关系存续期间，一方继承所得的财产也是夫妻共同财产，而不是王某的个人财产。

案例5. 江某因出国留学1年，将其所有的一套房子的钥匙交由朋友刘某保管，委托刘某帮他照看一下房子。江某出国后，刘某觉得房子空着也是浪费，便在网上发了一个出租房屋的广告。李某看到广告后，便向刘某表示愿意承租该房子。刘某表示他在帮朋友出租房子，便以江某的名义与李某签订了房屋租赁合同，租期6个月，租金6000元。李某将6000元租金交付给刘某。在江某出国期间，该市发生了一次小型地震，江某房屋的阳台的一部分被震坏。李某发现后，便要求刘某予以维修。刘某雇用了三个工人对江某房屋的阳台进行修筑。在修筑过程中，刘某与工人就对阳台如何进行修筑发生争议。刘某与工人甲争吵起来，在争吵过程中，双方开始互相推来推去，二人不知道是谁将阳台上的一块建筑材料碰下，正好砸在正在他们楼下玩耍的一个5岁小女孩身上，将小女孩砸伤。小女孩住院后共花去了1万元。小女孩的父母要求刘某承担医疗费，但刘某与工人甲均否认是自己砸伤小女孩，并且认为主要责任在于小女孩父母，他们没有照看好小女孩，让小女孩到正在修筑的阳台底下玩耍，因而才发生事故，应由小女孩父母自己承担责任。

问题：

1、刘某以江某名义出租房屋的行为属于法律上什么行为？有什么法律效

果？

2、刘某获得的这6000元租金属于什么法律性质？

3、刘某雇用工人对江某房屋的阳台进行修筑的行为在刘某与江某间形成什么法律关系？雇用工人的费用由谁承担？

4、刘某与工人甲能否以不知是谁砸伤小女孩为由不承担责任？为什么？若他们要承担责任，应如何来承担责任？

5、小女孩父母是否要承担责任？为什么？若他们要承担责任，如何划分与刘某和工人甲间的责任关系？

6、如果刘某承担了对小女孩的赔偿责任，能否向江某追偿，要求江某来承担？

答案及解析：

1 刘某的行为属于无权代理行为。其法律效果是效力待定。

刘某没有代理权而以江某的名义进行民事行为，构成了法律上的无权代理，无权代理行为效力待定，若经过本人追认，则自始有效；若本人不予追认，则自始无效。

2 刘某获得的6000元租金属于不当得利。

不当得利是指没有合法根据，而取得不当利益，造成他人损失。应当将取得的不当利益返还受损失的人。

3 无因管理。雇用工人的费用由江某承担。

无因管理是指没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务。管理人有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。

4 不可以。因为刘某与工人甲构成了共同危险行为，应承担连带责任。

共同危险行为，是指两个或两个以上的行为人共同实施有可能侵害他人权利的危险行为，对所造成的损害后果不能判明谁是加害人的致害行为。对于共同危险行为，由危险行为人对受害人承担连带责任。

5 小女孩父母需要承担责任，因为他们未尽监护责任，存在过错。由小女孩父母与刘某和工人甲按照双方的过错比例来承担小女孩的医疗费。

混合过错是指在侵权行为中，对于损害结果的发生，加害人与受害人都存在过错。对于混合过错，由加害人与受害人按照各自的过错程度承担责任。

6 刘某不能向江某追偿。

无因管理中，管理人因过失而对第三人承担的赔偿责任不在管理人偿付的必要费用的范围内。

综合案例：伟达商场规定其下属的百货、家电、食品等承包组对外开展业务时可以使用伟达商场的名义和公章，但发生的债权债务概与商场无关。1999年11月2日，该商场百货组以伟达商场的名义，与时尚服装厂签订一份购买5万件服装的合同，合同约定由百货组自行提货，签约后6个月内一次性付清货款。为担保合同的履行，在合同签订时，双良商场书面承诺对该合同买方所承担的货款义务负保证责任。此外，百货组还以伟达商场的名义，将商场的4辆汽车向时尚服装厂作了抵押，并办理了抵押登记。11月5日，百货组派人到时尚服装厂提货，该服装500件一包，服装厂装货人员共装运了105包服装，双方人员当时均未察觉。货车回商场途中与一辆运煤车相撞起火，车上服装全部被烧毁。

根据上述案情，回答下列问题：?

(1)百货组以伟达商场的名义与时尚服装厂签订的合同是否有效?为什么??

(2)上述合同中买方的权利、义务应由谁享有、承担?为什么??

(3)该批货物中的100包被烧毁的损失应由谁承担?为什么??

(4)在百货组提货时多装的5包货物属于什么性质?其损失后果由谁承担?为什么??

(5)在清偿债务时双良商场的保证责任的范围与伟达商场抵押担保的范围应当如何界定?

(6)设汽车抵押后汽车被雷电击毁，双良商场承担保证责任的范围是什么??

(7)设百货组派出的货车系通达汽车运输公司的货车，货车与运煤车相撞系由于不可抗力，现根据通达公司与百货组之间的运输合同，通达公司应否承担100包货物被烧毁的损失，为什么?

(8)设在第(7)问情形下，通达公司可否要求百货组支付运费?为什么??

(9)设在第(7)问情形下，哪一方应承担证明不可抗力成立的举证责任?为什么??

［答案］?

(1)有效。本案中百货组以伟达商场名义，使用伟达商场公章，而时尚服装厂并不知悉伟达商场的内部规定，这实际上形成了百货组作为代理人为伟达商场代订合同的事实，因而合同有效。?

(2)买方的权利义务由伟达商场享有和承担。因为实际上伟达商场是被代理人。?

(3)由伟达商场承担。因为买卖合同中动产的风险在交付时转移，百货组已提走货物，风险在运输途中已转归买方，因此损失由买方承担。?

(4)属不当得利性质，应由时尚服装厂承担损失。因为买方对此并不知悉，没有恶意，故应以现存利益为限负返还责任。?