民事执行案件中个操作要点及七个重要法规

民事执行案件中8个操作要点及七个重要法规！

2016-05-28陈冉律师信贷风险管理

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作者：陈冉律师 ??

作者单位：东方昆仑（上海）律师事务所

经授权转自公众号：法律读品 ??ID：lawread

风控君提示：目前不良贷款率和借贷纠纷的数量都激增，大量的案件到了执行阶段，本文为东方昆仑（上海）律师事务所陈冉律师原创，其梳理了强制执行过程中需要注意的几大问题，非常实用，推荐给大家。

民商事纠纷通过审判程序确认的诉讼结果，最终需要通过执行真正得以实现，其重要性不言而喻。但现实中，诉讼中特别是债权人一方往往会遭遇“执行难”，即赢了官司却无法真正获得应有的财产和权益。造成执行难的原因很多，作为债权人的代理律师应避免消极无为被动等待法官，而是积极主动，通过充分掌握并娴熟地运用相关法律规定，对被执行人和执行标的信息了然于心，从而能较好配合并推动执行法官做好执行，使得委托人的合法权益从判决书上真正落地。

需要掌握的民商事执行工作的主要法律法规包括：

1. 2012年民事诉讼法第三编有关执行的相关规定（简称《民诉法执行相关规定》）

2.最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)法释（1998）15号2008年修订（简称《执行工作的规定》）

3.最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定法释（2004）15号文的规定（简称《查冻扣财产的规定》）

4.最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定法释（2004）16号（简称《拍卖变卖财产的规定》）

5.最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释（2015年2月4日开始施行的法释〔2015〕5号（简称《民诉法司法解释》）

6.最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定法释〔2015〕10号2015年2月4日开始施行（简称《执行异议和复议的规定》）

7.最高人民法院关于首先查封法院与优先债权执行法院处分查封财产有关问题的批复法释〔2016〕6号（简称《首先查封法院与优先债权法院的批复》）

一、哪些法律文书可以作为执行依据

执行工作直接处分的是公民和组织的财产权和非财产权，关系重大，非法律法规授权和确认不可为。因此，执行必须有执行依据。《执行工作的规定》第二条详细列举了法院的执行机构负责执行的生效法律文书，即执行依据包括如下：

（一）人民法院民事、行政判决、裁定、调解书，民事制裁决定、支付令，以及刑事附带民事判决、裁定、调解书；

（二）依法应由人民法院执行的行政处罚决定、行政处理决定；(有哪些:税务处罚相关决定)

（三）我国仲裁机构作出的仲裁裁决和调解书；人民法院依据《中华人民共和国仲裁法》有关规定作出的财产保全和证据保全裁定；

（四）公证机关依法赋予强制执行效力的关于追偿债款、物品的债权文书；

（五）经人民法院裁定承认其效力的外国法院作出的判决、裁定，以及国外仲裁机构作出的仲裁裁决。

二、执行过程中代理律师需熟知有关法条，在执行的关键环节中积极把握时机并推动落实，协助法官工作以尽量减少执行程序瑕疵或其他导致执行久拖不决的主客观因素

（一）执行中法院应当出具的重要裁定和公示

1.《民诉法司法解释》第四百八十二条规定：人民法院应当在收到申请执行书或者移交执行书后十日内发出执行通知。执行通知中除应责令被执行人履行法律文书确定的义务外，

还应通知其承担民事诉讼法第二百五十三条规定的加倍支付迟延履行利息或者迟延履行金的义务。比如我们承办的一起金融借款合同纠纷案中，法院向被执行人即债务人发出了《限期履行通知书》，通知书上除了载明债务金额外，还限定1个月内履行义务，否则将拍卖抵押房产。

延伸关注：迟延履行期间的债务利息和迟延履行金如何计算？

2015年《民诉法司法解释》第二百五十三条规定的加倍支付迟延履行期间的债务利息，是指在按银行同期贷款最高利率计付的债务利息上增加一倍。具体见《最高人民法院关于在执行工作中如何计算迟延履行期间的债务利息等问题的批复》公式为：清偿的迟延履行期间的债务利息=清偿的法律文书确定的金钱债务×同期贷款基准利率×2×迟延履行期间。

2．依据2004年《查冻扣财产的规定》，人民法院在执行查封、扣押、冻结财产时，出具的法律文书有：

（1）执行裁定根据规定第一条，人民法院在查封、扣押、冻结被执行人的动产、不动产及其他财产权，应当作出裁定。这是执行中非常重要的文书，是律师实地了解抵押质押物情况、搜集财产线索时告知被执行人利害关系各方、争取相关部门配合和支持的书面依据和工具，虽然实践中有法官在执行开始阶段不发出执行裁定而是等到执结，我们仍然建议律师在执行开始时就争取主动拿到它。

3.查封、扣押、冻结被执行人的财产时，执行人员应当制作笔录。

（1）根据2004年《查冻扣财产的规定》第二十条规定法院执行人员应当制作笔录并具体对笔录包括哪些内容作了规定。执行实践中，执行法官会让执行双方前往法院做笔录，这是执行程序真正开始的标志，是法官对义务履行的告知、执行相关的主体和利害关系人的身份和送达方式的确认、执行财产现状的查明以及其他可能产生妨碍的事项的查明或明确。此时律师可协助法官及时查问抵押人出租抵押房屋的相关协议和入住证据等，为以后的程序做好准备。因此，正式进入执行后律师应当主动询问法官何时做笔录，以推动执行进程。

延伸关注：

（1）不得超额查扣财产。根据规定第二十一条，查封、扣押、冻结被执行人的财产，以其价额足以清偿债权及执行费用为限，不得明显超标的额查冻扣。否则，作为被查封方的代理律师可以特别留意并据此提出异议。

（2）已经被依法查扣的财产被非法占用的话可以申请排除妨害清场以利拍卖。根据第二十六条规定，被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人。第三人未经法院准许占有被查扣财产或者实施其他有碍执行的行为的，法院可以依据申请或者依职权解除其占有或者排除其妨害。

4.评估和评估报告

执行程序初期，律师可以配合法官尽快查明被查扣财产比如房产的情况以尽快进入评估程序。法院启动评估程序后即随机摇出评估机构。律师应争取主动、配合评估公司尽快实地查看以出具评估报告。《拍卖变卖财产的规定》第六条规定，人民法院收到评估机构作出的评估报告后，应当在五日内将评估报告发送当事人及其他利害关系人。当事人或者其他利害关系人对评估报告有异议的，可以在收到评估报告后十日内以书面形式向人民法院提出。我们办理的案件中，出现过被执行人对评估报告提出异议的，终因程序并无瑕疵反而是异议人伪造签名被我方律师识破并通知法院予以了制止。另外要注意及时跟进评估报告的送达，保证在第一时间送达各方，尽快进入下面的拍卖程序。

5.拍卖和拍卖公告

（1）进入拍卖程序后，拍卖前必须公告。《拍卖变卖财产的规定》第十一条规定，拍卖动产的，应当在拍卖七日前公告；拍卖不动产或其他财产权的，应当在拍卖十五日前公告。

（2）此外，规定还要求拍卖前应当通知当事人和担保物权人，否则程序上有瑕疵。根据规定的第十四条，人民法院应当在拍卖五日前以书面或者其他能够确认收悉的适当方式，通知当事人和已知的担保物权人、优先购买权人或者其他优先权人于拍卖日到场。在我们办理的另外一起案件中，在已经确定了拍卖时间和地点后，因拍卖行没有通知到第二抵押权人而被被执行人异议，导致中止拍卖。最后在拍卖行发函通知第二抵押权人后才得以重新启动拍卖。

6.变卖和抵债

三次拍卖均流拍后将进入变卖和抵债程序，变卖应当出具变卖公告。根据《拍卖变卖财产的规定》第二十八条，对于第二次拍卖流拍的不动产或者其他财产权，法院可以将其作价交申请执行人或者其他执行债权人抵债。抵债不成的，应当在六十日内进行第三次拍卖。第三次拍卖流拍且抵债不成的，人民法院应当于第三次拍卖终结之日起七日内发出变卖公告。自公告之日起六十日内没有买受人愿意以第三次拍卖的保留价买受该财产，且申请执行人、其他执行债权人仍不表示接受该财产抵债的，应当解除查封、冻结，将该财产退还被执行人。拍卖程序终结。

（二）涉及到查冻扣不同类型的财产，采取不同的执行手段

1.对动产，《查冻扣财产的规定》第八条规定：查封、扣押动产的，人民法院可以直接控制该项财产。查封、扣押的动产交付其他人控制的，应当在该动产上加贴封条或者采取其他足以公示查封、扣押的适当方式。比如对汽车直接扣押、对其他动产采取贴封条的方式。

2.对不动产，《查冻扣财产的规定》第九条规定，查封不动产的，人民法院应当张贴封条或者公告，并可以提取保存有关财产权证照。执行实践中可以将执行裁定或公告张贴在所在建筑物大楼的入口处，也可以直接贴在被执行不动产处。

三、关于司法查封和轮候查封

（一）首先查封（也称首封）的为司法查封，后面的轮候查封相当于为实现司法查封而排队登记。司法查封失效后，按登记顺序的轮候查封自动生效为正式司法查封。具体见《查冻扣财产的规定》第二十八条，对已被人民法院查封、扣押、冻结的财产，其他人民法院可以进行轮候查封、扣押、冻结。查封、扣押、冻结解除的，登记在先的轮候查封、扣押、冻结即自动生效。

（二）查封、扣押、冻结效力消灭的情形。按照《查冻扣财产的规定》第三十条规定，当查封、扣押、冻结期限届满、被查扣的财产已经被拍卖变卖抵债，以及因第三十一条规定解除的，查封、扣押、冻结的效力消灭。

四、查封期间

（一）查封期限延长根据2015年《民诉法司法解释》第四百八十七条第一款规定，人民法院冻结被执行人的银行存款的期限不得超过一年，查封、扣押动产的期限不得超过两年，

查封不动产、冻结其他财产权的期限不得超过三年。由此可见，比照2004年《查冻扣财产的规定》第二十九条，新法对查封期限作了延长，比如冻结存款的期限最长从不得超过六个月延长为一年，查扣动产期限最长从原来的一年延长为二年，查封不动产、冻结其他财产权如股权的期限最长从原来的两年延长为三年。

（二）续封期限放宽上述条款的第二款规定，申请执行人申请延长期限的，人民法院应当在查封、扣押、冻结期限届满前办理续行查封、扣押、冻结手续，续行期限不得超过前款规定的期限。没有了原来“续行期限不得超过前款规定期限的二分之一”的限制。

延伸关注：关于股权冻结适用哪个期限？民诉法解释第四百八十七条第一款规定，“冻结其他财产权的期限不得超过3年”。从我们经办的案例看，在《民诉法司法解释》出台前的股权冻结期限裁定上记载的为2年，因此股权冻结实际上对应适用的是上述条款中的“冻结其他财产”，即现在股权冻结的期限不得超过3年。

五、执行中抵押权等担保物权和租赁权的处理原则

（一）依照2015年5月颁布的《执行异议复议规定》，查封成为法院认定与处分租赁合同的分水岭。查封以后抵押人自行出租的法院明确不予认可，而查封前将抵押物出租的则不同，法院会根据租赁合同和占有使用的证据来判别真伪作认定或处理。具体依据见该规定的第三十一条：承租人请求在租赁期内阻止向受让人移交占有被执行的不动产，在人民法院查封之前已签订合法有效的书面租赁合同并占有使用该不动产的，人民法院应予支持。

（二）在上述法释未颁布前，法官对租赁合同的认定和处理方式各不相同。有的依据抵押合同对合同签订后出租不予认可，有的即便对查封后被出租的占用也不做涤除。以往的做法缘于《拍卖变卖财产的规定》及其他相关法规的“买卖不破租赁”的原则。具体见《拍卖变卖财产的规定》第三十一条第二款：拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权，不因拍卖而消灭，但该权利继续存在于拍卖财产上，对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将其除去后进行拍卖。但是，对于什么情况下是条款所称会“影响”担保物权实现的情况呢？这需要法官根据事实加以判断，对确实会影响甚至阻却拍卖清偿应当及时对租赁占用予以及时涤除。否则仅靠担保物权人及律师一方的力量自行排除妨害，只会姑息恶意占有而拖延执行。

六、被执行人唯一一套住房的执行问题

（一）根据老的法规，比如2004年《查冻扣财产的规定》，如果执行标的系被执行人本人及其所扶养家属维持生活必需的居住房屋，可以豁免执行，也就是一套住房不执行之说。该规定的第六条规定，对被执行人及其扶养家属生活必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍卖、变卖或者抵债。虽然第七条还规定，如果被执行人名下的唯一住房，超出了被执行人及其所扶养家属生活必需的范围，人民法院可以执行。但因第七条规定得模糊，法官也不愿激化矛盾，故在执行中难以贯彻落实。

（二）后来颁布的《执行异议和复议的规定》通过对唯一一套房的认定和处理方式的明确，在一定程度上打破了僵局，有利于保护债权人合法权益。该司法解释第二十条规定：金钱债权执行中，符合下列情形之一，被执行人以执行标的系本人及所扶养家属维持生活必需的居住房屋为由提出异议的，人民法院不予支持。规定对执行被执行人名下的唯一住房的情形，作出了不同的规定具体情形包括：

1.对被执行人有扶养义务的人名下有其他能够维持生活必需的居住房屋的；

2.执行依据生效后，被执行人为逃避债务转让其名下其他房屋的；

3.申请执行人已经按照当地廉租住房保障面积标准为被执行人及所扶养家属提供居住房屋，或者同意参照当地房屋租赁市场平均租金标准从该房屋的变价款中扣除五至八年租金的。

七、首封和优先债权执行法院对查封财产的处置

（一）以往各地法院的处理规范和实践不一，直到2016年4月最高法颁布了《首先查封法院与优先债权法院的批复》，对这两种债权执行法院的处理原则和程序作了比较清晰的界定。从第一条的规定可以看出两层含义，第一，原则上首先由查封法院负责处分，但规定为了保证该债权上有担保物权等优先权利的实现做了程序和实体安排的平衡，故有了第二层规定，首封法院超过一定时间仍然未处分的，优先债权法院可以“要求移送执行”，属于强制性规定，以避免首封法院久拖不执。具体如下：

第一条：执行过程中，应当由首先查封、扣押、冻结（以下简称查封）法院负责处分查封财产。但已进入其他法院执行程序的债权对查封财产有顺位在先的担保物权、优先权，自首先查封之日起已超过60日，且首先查封法院就该查封财产尚未发布拍卖公告或者进入变卖程序的，优先债权执行法院可以要求将该查封财产移送执行。

八、其他

（一）财产保全和先予执行裁定的执行单位《执行工作的规定》第三条规定：人民法院在审理民事、行政案件中作出的财产保全和先予执行裁定，由审理案件的审判庭负责执行。

延伸关注：案例，某一审法院查封了被告某公司的股权，后被告下落不明而公告送达。二审法院迟迟未下判决。目前股权查封即将到期，续封应由哪个法院办理？按照这款规定，该案应当由二审法院的审判庭负责办理续封。而另一已经进入执行的案件，在房产被保全查封后，续封解封申请应当直接向执行机构的法官提出。

（二）执行中的一般授权代理和特别授权代理执行中为委托人申请执行款如何操作？依据《执行工作的规定》第二十二条：委托代理的，应当向法院提交经委托人签字或盖章的授权委托书，写明委托事项和代理人的权限。“委托代理人代为放弃、变更民事权利，或代为进行执行和解，或代为收取执行款项的，应当有委托人的特别授权。”因此，在律师已经有一般代理的情况下，在申请划转执行款等重要事项时，法院往往要求律师另外提交委托人签字或盖章的申请书。有关代理的相关规定主要体现在《民事诉讼法》第五十九条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第六十九条。

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