关于非法经营案件审理情况的调查和思考

应用19.2012关于非法经营案件审理情况的调查和思考

文／朱蓉蓉胡兴汇

自2009年来，刑法修正案（七）以及相关司法解释中关于非法经营罪的规定有所变化，非法经营罪的外延和内涵也随之变化。笔者以三年来浙江余姚法院审理的非法经营案件为样本，分析案件审理情况，总结经验，以期能更好的指导审判实践。

一、审理非法经营案件的基本情况

案件总量较少。自2009年来，余姚法院非法经营犯罪案件的总量较低，共审结44起。其中，2009年审结非法经营案件13起，占全年案件总量的0.95%；2010年审结13起，占全年案件总量的1%；2011年审结18起，占全年案件总量的0.97%。

共同犯罪比例较高。由于非法经营犯罪的特殊性，共同犯罪的比例相对较高。从审结的44起案件来看，共同犯罪案件共有21起，约占47.7%。事实上，由于侦查、起诉方面的原因，许多原本属于共同犯罪的案件被分割成单被告的案件。如果考虑进这一因素，共同犯罪的比率将达到70%以上。

刑罚适用宽严相济。在审理非法经营案件中，法院应牢牢把握宽严相济的刑事政策，当宽则宽，当严则严，量刑均衡，罚当其罪。余姚法院在审理的44起案件中，共有92名被告人，根据罪行的严重程度，刑罚最重者被判处有期徒刑6年，最轻者则被免于刑事处罚。其中非监禁刑比例大约占66%。

犯罪类型较为固定。非法经营罪的条文高度概括，具体犯罪类型包括了十几种具体的侵害社会主义市场经济秩序的犯罪行为。从审结的44起案件的具体犯罪类型来看，包括了传销、六合彩、无证贩卖卷烟、信用卡套现、非法贩卖烟花爆竹等五种。2009年主要为六合彩、传销和烟草案件。2010年主要为六合彩、无证贩卖烟花爆竹以及烟草案件。2011年主要为六合彩、信用卡套现、无证贩卖烟花爆竹以及烟草案件。

从统计情况看，烟草案件在非法经营案件中占据了较大比例，但是非法经营案件的具体犯罪类型随着法律环境的变化每年又有不同，如由于刑法修正案（七）的实施，传销案件被归属到组织、领导传销活动罪之中。再如信用卡套现案件，由于刑法修正案（七）中将非法经营罪第（三）项予以增订，增加了非法从事资金支付结算业务的规定，并且最高人民法院2009年底出台了相关司法解释，因此2011年审理了5起在2010年发生的利用信用卡套现的非法经营案件。

二、从旧兼从轻原则在非法经营案件审理中的应用

刑法第十二条规定，本法实施之前发生的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；认为是犯罪的，依照当时的法律追究刑事责任，但如果本法不认为是犯罪或者处罚较轻的，适用本法。这一规定确立了刑法溯及力从旧兼从轻的一般原则。自2009年以来，与非法经营罪相关的法律文件不断更新，刑法的溯及力问题在司法实践中较为突出。

案例：2007年，朱某以投资“瑞士共同基金”为名从事传销活动，发展下线78人，非法经营额达2475091元。2007年底朱某被浙江余姚法院以非法经营罪定罪处罚。2008年至2009年2月，其同案犯姚某、龚某以也分别以非法经营罪被定罪处罚。2009年2月28日，全国人大常委会颁布刑法修正案（七），增设组织、领导传销活动罪。2009年6月底，该案同案犯毛某被诉至法院。毛某在朱某的介绍下，直接、间接发展下线44人，非法经营额为1111471元。在具体定罪时有两种观点，一种观点认为应当定为组织、领导传销活动罪。因为毛某在整个传销活动中组织发展的下线人数达44人，在传销活动的金字塔层级体系中层级较高，并且积极主动组织其他人员参与传销活动，应当被认定为组织、领导传销活动罪。第二种观点则认为应当定非法经营罪。首先，毛某的犯罪行为发生在2007年，即在刑法修正案（七）实施之前，组织、领导传销活动罪的罪名尚不存在，根据最高人民法院2001年《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性的批复》的规定，此时的组织、领导传销活动的行为一般是按照非法经营罪处理。其次，比较组织、领导传销活动罪和非法经营罪的法定刑，犯罪行为情节严重的，如果属于前者则有可能被处5年以上有期徒刑；如果属于后者，则是处5年以下有期徒刑

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①张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第295页。

非法经营罪相对于组织、领导传销活动罪法定刑较轻。根据刑法第十二条规定的从旧兼从轻原则，法院最终以非法经营罪对毛某定罪处罚。

非法经营罪是1997年刑法中的新设罪名，至今已修改三次，与此相关的司法解释有十几部出台。频繁的法律变动虽然说明了立法常常滞后于社会情势的发展，但也为非法经营罪的法律适用带来了溯及力方面的问题。尽管非法经营罪的定义未变，但一些具体行为被纳入到非法经营罪的具体犯罪类型之中，其外延日渐拓展，所以，需注意到非法经营罪法律规定频繁变动的特征，注意到其涵盖的行为日渐增多，在这种情况之下充分把握刑法中关于溯及力的一般规定，准确地定罪量刑。

三、贩卖烟花爆竹的非法经营问题

2009年到2011年，浙江余姚法院共审理了两起与烟花爆竹相关的非法经营案件。虽然案件数量不多，但其中的法律问题值得重视。

烟花爆竹的法律属性。2006年国务院制定实施了《烟花爆竹安全管理条例》（以下简称《烟花爆竹条例》）。其中第一条即阐述条例的制定目的是为了加强烟花爆竹安全管理，预防爆炸事故发生，保障公共安全和人身、财产的安全。当年，国家安监总局根据《烟花爆竹条例》制定了《烟花爆竹经营许可实施办法》。其中第

2条明确规定，未取得烟花爆竹经营许可证的，不得从事烟花爆竹经营活动。第3条规定，烟花爆竹经营布点，按照统一规划、保障安全、合理布局、总量控制的原则审批，建立公平、诚信、规范、有序的市场流通秩序。基于此，烟花爆竹的生产、运输、销售以及燃放被纳入到行政管控之下。市场行为必须经过行政机关的许可，违反行政许可的行为要受到惩罚。

2009年到2011年，浙江余姚法院审理了两起无证贩卖烟花爆竹的案件。从法律适用的角度来看，这两起案件均是适用刑法第二百二十五条第（一）项之规定。从行为构成来看，其销售行为未得到许可，同时经营物品属于专营、专卖物品或者限制买卖的物品。与食盐、烟草等商品不同，烟花爆竹属于限制买卖的物品而非专营、专卖物品。因为尽管整个烟花爆竹市场受行政机关管控，但是行政机关只是以设立行政许可的方式间接管理，并未直接参与生产、销售等过程。行政机关通过影响

市场主体的方式，最终达到限制烟花爆竹流通的目的。

无证贩卖烟花爆竹中的违法性认识的可能性。违法性认识的可能性是指行为人在实施符合犯罪构成要件的违法行为时，能够认识到自己的行为是违法的。

①

当前，违法性认识的可能性只是一个理论问题，尚未上升到法律规定的层面。但是在审判过程中，作为审判者在面对被告人确不知法的疑惑时，在面对这种行政法规的规定与被告人传统认知相冲突时，定罪处刑时应考虑这种理论学说。

燃放烟花爆竹是我国传统节日以及婚丧嫁娶时的一项古老习俗，但上世纪90年代以来我国开始在大中城市禁止燃放烟花爆竹。2005年左右，大中城市燃放烟花爆竹的禁令有所松动，实行“禁改限”。2006年，国务院设定烟花爆竹生产、运输、销售以及大型燃放活动方面的行政许可，烟花爆竹被纳入到行政许可的管制之后对人们日常行为的影响不可忽视，特别是销售行为。在人们的传统观念里，销售烟花爆竹和违法犯罪应该并不相干。但在设定行政许可之后，日常买卖行为却有可能涉嫌犯罪。事实上，在很长一段时间里，人们对烟花爆竹贩卖的违法性的认识并不充分。

尽管违法性认识的可能性还是一种理论学说，缺乏明确的法律规定，但案件审理中应借鉴吸收其中的合理性因素。因为被告人如果对其行为的违法性认识不充分，即没有完全认识到其行为的社会危害性时，其主观因素中的故意并不明显，或者说主观恶性不大，这种情况下确认其行为违法，但将其违法性认识不充分作为一种责任的阻却因素。最终，法院对这两起案件中的被告人都予以定罪，但在量刑时都判处了非监禁刑，从而实现法律效果和社会效果的统一。

四、几点建议

第一，严格遵循刑法溯及力的规定。非法经营罪之所以被称作口袋罪，和其具体犯罪行为类型不断增加有关。在适用时应严格依照刑法第十二条规定的从旧兼从轻原则，对新的法律规定或司法解释出台之前的行为，合理处置。第二，需要稳定非法经营罪的立法。因不断有新的法律解释来将违法行为纳入到犯罪行为之中，致使非法经营罪的外延不断变化，也影响到了人们的日常经营行为。尽管有的经营行为有打“擦边球”的嫌疑，但动辄将这种行为入罪，

恐怕也有违社会主义市场经济自

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由、公平的本意。因此，除了在司法上要注重新旧法适用时的溯及力问题，注重法律适用的法律效果和社会效果相结合之外，还需要稳定非法经营罪的立法及司法解释。第三，加大法律法规宣传力度。在非法经营案件中，一些被告人的违法性认识并不充分，需要相关部门加大法律宣传力度。如利用POS机套现，银行在相关人员申领POS机终端时就应向申领人明确告知套现的法律后果，在与非法经营行为相关的法律法规出台之后，需要加大宣传力度，强化社会公众的心理认知。

（作者单位：浙江省余姚市人民法院）

房屋拆迁类行政案件的调查与分析文／夏渭云庄根财朱晓燕

近年来，随着我国城市化进程的不断加快，大规模的征地拆迁在全国范围内展开。这在促进城乡发展的同时，也引发了诸多的利益冲突和矛盾纠纷，大量涉房屋拆迁类案件涌入法院。基层法院身处司法一线，与基层社会距离最近，接触最广泛、最直接，司法实践也最为丰富。本文即以2006年—2012年上半年浙江省杭州市余杭区人民法院审理的房屋拆迁类行政案件为样本，通过多角度呈现变化，多方面分析原因，多层次梳理影响，探讨在国务院《国有土地上房屋征收与补偿条例》施行背景下，深入推进房屋拆迁矛盾纠纷化解机制建设的思路与对策。

一、多角度呈现：房屋拆迁类行政案件的特点

据统计，2006年—2012年上半年余杭法院共受理房屋拆迁类行政案件86件，占全部行政案件收案数的22.05%，是占比最高的行政案件类别。从相关统计数据中可以发现，近年来该类案件呈现出以下变化或趋势。

1.连环行政诉讼越来越多。与普通行政行为不同，房屋拆迁涉及规划、建设、国土、城管等不同行政机关的具体行政行为，而且这些行政行为相互之间存在密切联系，后一具体行政行为往往以前一具体行政行为作为前提和基础。从被拆迁人的角度看，这些具体行政行为或多或少都与其自身利益相关，一旦对拆迁、补偿、安置等不满，为追求自身利益最大化，从阻碍项目推进影响最大化考虑，往往会以强制拆迁为中心，向前追诉到用地批准、建设项目审批、拆迁许可、拆迁裁决、行政复议等具体行为，从而引发一系列连环行政诉讼行为。不仅如此，被拆迁人往往还会在提起行政诉讼的同时，采取提起行政复议、民事诉讼、投诉信访等方式，反过来进一步增加行政诉讼案件的审判压力和难度。

2.诉讼救济节点越来越早。房屋拆迁所涉行政行为众多，如建设项目立项批复、用地规划和项目规划、房屋拆迁许可、拆迁争议裁决、房屋强制拆除及与之相关的政府信息公开、治安行政处罚、行政复议等等。从被诉具体行政行为类型看，拆迁裁决、强制拆迁所占比重明显下降，而拆迁许可、建设项目批准等前置行政行为所占比重则从无到有、从小到大，这些都反映出房屋拆迁类行政案件的诉讼救济节点明显提前。

3.被诉行政机关范围越来越广。从余杭法院审理的此类案件来看，与房屋拆迁相关的部门众多，涉及政府、国土、发改、建设、城管等。其中，政府与国土部门历来是房屋拆迁类行政案件的主要被告。所不同的是，近年来随着被诉行政行为节点的提前，越来越多的案件以发改、建设等部门为被告，且大有后来居上的趋势。如以发改部门为被告的案件占当年全部房屋拆迁类行政案件的比例，从2006年的0.1%上升到2011年的8.33%；以建设部门为被告的案件比例，从2006年的

4.76%上升到2011年的16.67%。

4.案件审理时间越来越长。根据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》关于中止诉讼的规定，如案件的审判须以相关民事、刑事或者其他行政案件审理结果为依据，而相关案件尚未审结的应当中止诉讼。近年来，由于前置的行政审批、行政许可等被申请复议或提起诉讼，导致后续行政行为的司法审查依法需要中止的案件越来越多。截至2012年上半年，余杭法院共有7件案件中止诉讼。其中有2件房屋拆迁行政许可案件因中止缘故，审理期限已逾两年半；另有3件案件已超18个月。

二、多方面分析：行政诉讼偏好与选择的原因

透过现象分析原因，房屋拆迁类行政案件呈现的上述新变化，是当前社会经济、行政、制度以及法治等诸多因素综合作用的结果。

（一）经济因素——

—过低的诉讼成本、过高的利益

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