第七章 反不正当竞争法

第七章反不正当竞争法

本章的知识点：反不正当竞争法的性质、地位及作用、主要的不正当竞争行为、商业秘密的不正当竞争等。

本章的重点难点：反不正当竞争法的性质、混同、商品性质的误认及诱导行为、商业秘密的构成要件等。

本章的学习目标：通过本章的学习，掌握反不正当竞争法的性质和作用，能够判断主要的不正当竞争行为，尤其是对侵犯商业秘密的不正当竞争行为有准确的认识。

学习建议：学习本章时，首先应该就反不正当竞争法的源起与发展的背景知识进行掌握。其次，注意比较与区分不同的不正当竞争行为。

第一节反不正竞争法的地位作用

1：不正当竞争法的历史发展

所谓不正当竞争法是“制止不正当竞争法”或者说“反不正当竞争法”的简称，是指通过制止市场交易中的不正当竞争行为来维护经济秩序的法律规范的总和。

不正当竞争法最初诞生于19世纪的欧洲，当时法国法官为了保护诚实的商人，创造性地将1804年的《拿破仑民法典》第1382条和第1383条中关于侵权法的一般规定用于制止经济生活中的不正当行为，后来逐渐发展而成为一项独立的法律制度。所以，法国的不正当竞争法是典型的判例法。而欧洲的另一个主要国家，德国则采取了成文法的形式，于1896年制定了世界上第一部专门的《反不正当竞争法》。

今天，德国沿用的是其于1909年6月7日重新制定的《制止不正当竞争法》，该法对瑞士、奥地利和日本等诸多国家的不正当竞争法有着深远的影响。英美法系国家对不正当竞争行为的打击主要是通过制止假冒（passing off ）、制止虚假广告以及著作权法、商标法等法律中的有关规定来实现的。

随着时间的推移，不正当竞争法保护公共利益的色彩日益浓厚，逐渐转化成为一种市场行为控制法。更有许多国家的法律将对不正当竞争行为的诉权赋予了特别的官方机构，使它同反垄断法关系日益密切。它们被一并称为竞争法，誉为“经济宪法”。

2：反不正当竞争法的意义

在以自由竞争为基础的经济市场中，确保经济主体之间的公平竞争、经济主体的自由及其开展创造性的活动是极其重要的。另外，随着近代自由竞争激烈化的发展，通过公正的竞争，确保经济主体之间的交易秩序，尊重经济主体的努力及成果，巩固创造力的基盘，从而促进技术的进步。此外，通过商品服务、合理的价格及优良的品质以维护消费者为主的需要者的利益，从而达到真正的自由和创造性的竞争。

在今天的经济社会里，根据市场经济自由竞争的基本原理，各竞争主体都享有商业的自由、竞争的自由，但是这种自由仅仅是为了市场的发展而赋予的自由，

扰乱经济秩序自由的不公正的行为是不被允许的，例如，利用在市场庞大的占有率进行不正当的排挤、防碍他人进入市场以及将他人隐藏的信息用不正当的方法获得等这样的行为，不但与商业道德相悖，对整个市场来说都是有害的行为，因此，为对不正当的行为进行政策性规制，来保证商业竞争的公正性，以此而形成了被称之为反不正当竞争法的新的法领域。

以反不正当竞争法调整

3：反不正当竞争法的种类

为了维持商业秩序，防止不公正的行为，在可利用的法律范围内主要有：a:民法当中关于不法行为的规定；

b:另外在赋予权利的专利法等这样的知识产权法中关于禁止“搭便车”的规定；

c:在特定行业中进行特别规制的各行业法中对防止不公正行为的规定也发挥着其作用和机能。

但是，民法的不法行为规定从效果上来看，没有具体规定停止的效力，对商务实质性的利益很难得到保障。另外知识产权法及行业法的适用范围比较狭小，在充分性上显得不够完全。因此作为一般性的法律，制定反不正当竞争法，并且有些国家还有独占禁止法。这两种法律同时都以维护市场竞争秩序为目的，与行业法和知识产权法相比较具有较强的抽象性，并可以大范围的被运用。另外，与民法的不法行为规定不同的是，在效果上认可了停止（停止不法行为）效果这一点，具有较强的效力。

4：反不正当竞争法的性质

《反不正当竞争法》也可以说是民法当中的不法行为规定中的一个特别法，这个法律对商业者之间的不正当竞争行为进行规制，同时鼓励和保护公平竞争，从经营者和消费者的合法权益上给予维护，以此来保证和促进经济的健全发展（反不正当竞争法第1条）。

知识产权的诸法中，采用的形式是赋予各知识财产物权性质的效果。而《反不正当竞争法》采用的形式是对于特定类型的行为予以禁止。从这一点来看，反不正当竞争法对于专利权、商标权等当中没有包括的，即对权利间隙的侵害事件发挥着独特的效果和作用。

第二节主要不正当竞争行为

我国的《反不正当竞争法》对不正当竞争行为采用了传统的限定列举主义（方式）。根据限定列举主义，明确列示自由竞争原则的例外。这一方式在经济市场的黎明期发挥了一定的作用和机能。但是，在经济市场的成熟期，对于涌现出的丰富多样、巧妙、隐藏的诸多不正当竞争行为也表现出它无法应对的困难。

1：商品等主体混同行为

①假冒他人的注册商标；

②擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢、或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；

③擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人商品的行为。

判断要件：

①商品等表示:是指将企业名称、姓名、商号、商标、标章、商品的包装、装潢以及其它的商品或者营业进行表示的行为，即根据来源具有识别力的表示。有些国家也将商品形态视为商品的表示。

②周知性：周知性没有必要是全国范围的周知，因为即使在一个区域之内是周知的，那么极有可能在其它区域之内就产生着具体的信誉。相反的说也就是仅具有周知性的区域里，它的保护状态会被认可。因此我国的知名商品不一定是全国范围内的知名，只要是在一定区域或范围内得到“知名”的认可的话就应该得到保护。另外，周知性没有必要是各层次人的周知。

③近似性:利用与他人的表示近似的表示属于不正当竞争。近似一般是指两者之间具有共通性。与商标法不同的是在反不正当竞争法中将混同的概念（即假冒）和近似的概念（即仿冒）都列入到相同的行为（不正当竞争手段）当中，因此细微的定义近似的概念的必要性就显的微乎其微了。将商品营业主体的混同行为视为不正当竞争的理由是禁止给需要者（消费者）带来混同行为的恶意性。

④混同（混淆）:指商品等的来源由于同一而产生误认。另外这里所说的混同具体的讲并不单指混同（混淆）的结果，广泛的说有混同的可能性。因此，混同有狭义的混同和广义的混同。

狭义的混同是指误认商品等的来源。附有被误认的原表示的商品等（即真正表示的商品等）与导致误认的表示的商品等之间存在着竞争关系。周知表示的所有者和使用与周知表示相似或相同表示的相对方之间，存在人、财、力及其他关系上需要者或者交易者误认的混同，这种混同称之为广义的混同。

注意要点：

狭义的混同通常以存在竞争关系为前提。比如说两种毫无相关的商业或品种，利用了相似的表示，并不是一定会产生混同。但是，如果放置这样的行为，在产生并存在大量著名商品等表示的现代社会中，就会无视著名商品表示的优位差别性。放任利用其信誉名声而进行搭便车的行为（free－ride）。由此而带来的结果是不能防止著名商品等表示的顾客吸引力的稀释化（Dilution）。混同不仅在商品之间或是商业之间产生，也常常产生于商品和商业之间，甚至在一些非类似的情形也会发生。在这个意义上看，混同比商标权的射程范围要广的多。因

此，在各国不正当竞争法的立法进程中，对广义的混同概念进行扩大解释的倾向比较明显。

2：商品性质的误认、诱导行为（商品质量及原产地的虚假表示和虚假宣传行为）让他人误认的商品或者服务的原产地及品质，因其恶意而获得与其竞争者的优位性，这是不公平的。因此，商品或者服务的性质的误认、诱导行为，做为不正当竞争在许多国家都是被禁止的，我国将此分为①原产地等的误认诱导行为，即商品质量及原产地虚假表示行为；②商品等品质的误认诱导行为，即商品的虚假广告行为等两种类型。

3：商业秘密的不正当竞争

商业秘密是指“不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”这里的技术信息和经营信息包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、投标中的标底及标书内容等信息

A:商业秘密有三个构成要件：

①管理性

②非公知性

③实用性

B:反不正当竞争法所禁止的侵犯商业秘密的行为属于不正当竞争行为：

①商业秘密的不正当取得，即非法获取权利人的商业秘密

②不正当取得商业秘密的恶意使用的，即非法处分其违法获得的商业秘密

③违法处分其通过合法渠道知悉的权利人的商业秘密

④第三人明知或者应知前三种侵权商业秘密的违法行为，在这种情况下仍

从违法行为人那里获取其违法得来的商业秘密，甚至加以使用或披露。

本章小结：

本章阐述了有关反不正当竞争法的地位及作用、主要的不正当竞行为、商业秘密的不正当竞争等内容。具体而言，反不正当竞争法的性质、混同、商品性质的误认及诱导行为、商业秘密的构成要件等是本章的重点和难点。

本章练习与作业：

1、某食品公司A公司，不属于康师傅集团，却销售以『康师傅特种快餐面』为表示的快餐面，其表示在中央部分将康师傅三个字大写，而“特种快餐面”却在第二行注明并且字体较小，像这样的表示，是否属于商品质量及原产地的虚假表示，构成不正当竞争行为呢？

答：“康师傅”表示给消费者留下了深刻的印象，而不显著的“特种快餐面”部分基本上不会引起消费者的注意，因此，这种商品本来不是康师傅（集团）的商品，但是使消费者产生似乎是康师傅产品的品质和内容的误认，这一点在国外的判例当中也已有明确的判决示例（味事件，京都地方裁判所，1990年4月25日判决、判例时报1775号127页）。所以，设例当中A公司的表示可以说是商品性质误认的不正当竞争。

2、某化妆品公司B，在出售其香水产品时，做出这样的广告“本公司的××香水价低质高，其品质可以与世界名牌香水像媲美，其香味＝世界著名香水C公司的F5号”由此受到了世界著名生产香水商家的诉讼，认为：“它的广告使消费者误认××香水就是C公司生产的F5号。”B公司的广告牌表示是否属于不正当竞争呢？

答：广告牌中的各种表示，仅仅是表示了原告（C公司）的香水与被告（B公司）的香水的感觉和香味种类这一点上是相同的，但是不能断定两者的香味就是同一物质，于此，不能使接触香水的需要者（消费者）就商品的内容直接产生误认，即被告（B公司）与原告（C公司）是否有同一的香味这种认知呢，无论如何是不能从经验上来考虑，与此示例相同的判例（香味种类事件，东京地方裁判所，1980年1月28日判决，无体财产权关系民事·行政裁判例集12卷1号1页）对此也做出了同样的判决示例。根据判例和学说考虑的话，设例2中B公司的表示，可以说不属于产生商品误认的不正当竞争。

密字的自己的客户名单，放3、经营销售著名化妆品的A公司，对在封面上印有○

在店铺内相对安全的地方保管，但是A公司员工B将此名单拿出卖给了同样经营化妆品的C公司，C公司不仅知道此客户名单是B员工采用不当手段取得的，而且花钱买下该名单，同时利用该客户名单通过发邮件的方式推销其产品。从业人员B和C公司的行为是否属于不正当竞争？

答：从业人员B和公司C的行为，要判断是否属于不正当竞争，应当从不正当竞争法中所规定的商业秘密的概念出发，依照三个要件来进行判断。首先从管理性这一要件来看A公司的顾客名单封面上印有○密字并且是在一般顾客看不到的位置进行保管，可以认为，从客观上达到认识秘密的这一状态，因此可以说是作为商业秘密进行这管理；其次，从非公知性的要件来说，A公司是化妆品公司，一般的顾客是不愿意将自己的个人隐私向外界公开，那么从顾客名单上所记载的客人的各种信息的内容应该是该公司之外的人不知晓的信息。因此，其非公知性可以被认可。最后，顾客名单从商业活动上来说是非常有用的信息，从以上三点来说A公司的顾客名单，可以说是商业秘密。

B将顾客名单带出的行为应该是一种窃取，并且向C公司出卖的行为属于本

条例规定中的披露，因此B的行为按照反不正当竞争法第10条（2）属于不正当竞争。

C公司对于从A公司人员B随意拿出的名单，知道其是通过不正当手段取得的。但仍将该名单“获取”，并且给名单中的客户法邮件，对名单进行“使用”，因此C公司行为按照《反不正当竞争法》第10条（3）的规定属于不正当竞争。