2014年建造师考试陈印法规葵花宝典

二级建造师考试建设工程法规与相关知识

2014年2月

葵花宝典

（历年真题解析）

建造师考试命题基本规律

及有效的学习路径

陈印

全国二级注册建造师执业资格考试，自2005年举办至今，已历经十届。考试范围及考查重点日渐清晰。结合考试的具体情况，提出如下学习路径，考生可根据自身情况取舍：

（一）严肃的执业资格考试，尤其是标准化考试，为确保命题客观、答案确定唯一，每一道题必定应以指定教材上的具体论述为依据，努力避免超出大纲和指定教材的范围，这是命题的根本原则，只有掌握这一原则才可能防止命题人和答题人各自自由发挥、才可能存在没有争议的“标准答案”。因此，学习自始至终应围绕指定教材进行，答题也必须始终根据指定教材上的具体论述来作答。看到一道题，首先要坚信它是在考你书上某个角落里的某句话，而不是在考你的工作经验和生活经验，如果想不起来它是在考书上哪一句话，这道题做对的可能性基本上就很小了。

（二）考试三门课，指定教材自300页到400页不等。即使按3个月时间准备，每天2小时，总共180小时，分到每门课60小时，共3600分钟。如果书有300页，则每页教材12分钟必须消化。读完都费劲，何况还必须对相关考点透彻理解，各种题型都已熟悉。显然，如果把每一句话都当作重点来学习，是不可能完成上述任务的，也没有必要。

（三）因此，学习的首要任务是把书读薄，在第一时间找到重点章节，和各章节的复习重点，即“考点”。从历年真题来看，也存在着“重者恒重，轻者恒轻”的规律，各门课程的考核重点虽不是一成不变，但也是相对稳定的。以法规为例，需要重点学习的考点约有2、300个，其中许多考点往往又有多种考核方式，称之为“题型”。学习备考的全部核心内容就是：对重要的点，要从考点出发熟悉所有相关题型，从题型反过来更深刻地理解考点，反复进行，不断深化。而在此范围外的点，则大可以一眼带过。

（四）对各门课程的重点每个人可能都有自己的理解。但我的理解不重要，你的理解也不重要，只有一个人的理解才是真正重要的，即命题人认为哪里是重点？因此，必须让自己找到的重点尽量客观，或者说尽可能真正接近考试的重点。这就是决定整个复习成败的关键环节：真题研究。常常有人认为，真题没有价值，已经考过的题目不会再考，错！理由是：（1）许多重要的点往往是年年考次次考、一级考二级考、翻来覆去地考、换汤不换药地考。几年来，真题涉及的考点重复率至少高达80%，从这个意义来说，做真题就是在做未来的考题。

（2）和市面上、网络上各种模拟题相比，真题水平最高，对考点的把握最透。或者换一个角度来理解，历年真题是命题人本人出的模拟题，是最权威的模拟题；而市面上的模拟题却一定不是命题人本人出的题。因此，考生万不可本末倒置，缘木求鱼。

（五）真题研究采用如下步骤：

（1）一门课听完后，立即开始做一到两遍历年真题，不要求闭卷，开卷做就很好。但是务必要强迫自己把每一道题考的是哪一页里的哪一句话搞清楚，即答题依据要找到。

(2) 把这句话划出来，边上做记号，如：一级07年单选37题，二级05年多选65题，一句一句划好。

（3）熟悉各章节分值比重，找到重点章节，合理分配复习时间。

真题研究做好，相当于是命题人本人为大家在书上划了一遍重点。这一步工作做的越早，走的弯路就越短，否则时间全消耗在瞎猫抓死老鼠上。大家学习的目的就是为了应付考试，所以在第一时间围绕着考题来复习，比什么都重要。这是完全自主的学习，有没有老师，老师好不好，已经变得不重要。比如实务，已经有八、九套卷子了，几十道案例题看下来，你还不知道考试重点在哪里吗？

（六）研究分值分布，还有一个重要战略意义，就是可以减负。应始终遵循“先易后难、抓大放小”的原则。先学分数多的章节，后学分数少的章节；先学三门课相通的章节，后学本科目独有的章节。做真题可以将一本书的内容拆开成一个一个的考点，踩点复习。其中有些内容，可能怎么听都听不懂，别慌，学会打问号先跳过去。与其半个月时间花在怎么都搞不懂的东西上，不如花在其他考点上，确保有把握的地方多得分。

（七）重点找到后全面复习，并通过做题熟悉各种可能的题型。这时候再看书就省事了，重点全标在书上，一目了然：每一章，每年考几分；这几分都出在哪一节，而其他几节从来都不考；重点章节里，有哪句话是每年都考，哪几句话跳着考，命题的趋势是什么，题型有哪些变化。对两门公共课来说，80%的题目一定都是考以前考过的点，只不过命题的角度和方式不同而已。

（八）教材大约每三年修订一次，每次新增的章节是命题重点。需要结合分值分布情况，全面学习。

（九）做错的题目应当随时做好记号。记住：（1）通过真题划出考点是确保把书读薄，（2）针对考点做题熟悉各种题型是把书读厚，（3）把错题整理出来反复练习，是确保将最后的精力集中在薄弱环节。某种意义上说，临考前两天最有价值的复习资料也许就是你从前做错过的题目。

（十）对大多数考生，我的建议是集中复习，不要一天看一点。集中两三天看完一本书，比零零碎碎看一个月才看完一遍书要强无数倍。当然对自控能力非常强，学习很有规律的人来说也许这个建议不重要。（完）

2Z201000 建设工程基本法律知识

2Z201010 建设工程法律体系

2Z201011 法律体系的基本框架

宪法国~民

民商法民~民商~商国家不介入

行政法官~民

经济法民~民商~商国家积极介入、主动监管

劳动法伙计~老板国家积极介入、主动监管

【要点】国家对民事活动、经济活动的监管需以“公共利益、公众安全”为界限不得越位。1(2012(10)II-2) 在我国法律体系中，调整平等主体之间财产关系和人身关系的法律部门是（）。

A．行政法B．劳动法C．经济法D．民法

2(2013II-16)★下列法律中，属于行政法的是（）。

A．《公司法》B．《节约能源法》C．《合同法》D．《治安管理处罚法》

2Z201012法的形式和效力层级

一、法的形式

宪法全国人大

法律全国人大及常委会立法解释：全国人大常委会

司法解释：最高法、最高检行政法规国务院

地方法规省、直辖市、较大市人大及常委会

民族自治地方人大自治条例和单行条例部门规章国务院各部委

地方政府规章省、直辖市、较大市政府

3（2010-42）★下列与工程建设有关的规范性文件中，由国务院制定的是( )。

A．安全生产法B．建筑业企业资质管理规定

C．工程建设项目施工招标投标办法D．安全生产许可证条例

【解析】我国规范性文件的后缀一般有以下规律：

**法—————法律

行政法规

**条例————法规

地方法规（带地名）

部委规章

**规定/办法——规章

地方政府规章（带地名）

4(2009-1)《建筑业企业资质管理规定》属于（）。

A、行政法规

B、一般法律

C、司法解释

D、部门规章

二、法的效力层级

5（2010II-3）下列规范性文件中，效力最高的是( )。

A. 行政法规

B. 司法解释

C. 地方性法规

D. 行政规章

【解析】错题。司法解释对法律起适用补充的作用，不能和宪法和法律相抵触，这是显而易见的。司法解释对法院审判有约束力，但不能作为行政机关的行政执法依据；司法解释与行政法规、行政规章、地方性法规的效力关系、冲突解决机制，我国均未作出明确规定，也无须规定。法的纵向冲突解决（上位法高于下位法）：

→地方性法规→地方政府规章

宪法→法律→行政法规→

→部门规章

→司法解释

6（2011-28）《安全生产许可证条例》的直接上位法立法依据是（）

A、安全生产法

B、宪法

C、建筑法

D、建设工程安全生产管理条例

【解析】?安全生产许可证条例?第一条规定：“为了严格规范安全生产条件，进一步加强安全生产监督管理，防止和减少生产安全事故，根据?安全生产法?的有关规定，制定本条例。”

7（2012(10)II-62）★★★关于规范性文件效力比较及处理的说法正确的是( )

A. 行政法规的效力低于法律

B. 地方性法规的效力低于地方政府规章

C. 地方性法规在本辖区内的效力高于法律

D. 部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决

E. 部门规章与地方性法规之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决

【解析】法的横向冲突解决：

同一机关制订新的与旧的冲突按新的

特别的与一般的冲突按特别

新的一般与旧的特别冲突不按新也不按特别,谁制订谁裁决

不同机关制订地方法规与部门规章冲突

国务院认为应适用地方法规,国务院裁决

国务院认为应当适用部门规章,

提请全国人大常委会裁决

A部门规章与B部门规章冲突

国务院裁决

部门规章与地方政府规章冲突

8（2010-86）★★根据《立法法》，( )之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。A．地方性法规与地方政府规章B．部门规章

C．部门规章与地方性法规D．地方政府规章与部门规章

E．同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定

9（2011-1）★不同行政法规对同一事项的规定，新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由（）裁决。

A．国务院主管部门B．最高人民法院

C．国务院D．全国人大常委会

【参考答案】1、D 2、D 3、D 4、D 5、- 6、A 7、AD 8、BD 9、C

2Z201020 建设工程法人制度

1（2011-92）法人应当具备的条件有( )

A. 依法成立

B. 有自己的场所

C. 有必要的财产或者经费

D. 有自己的名称、组织机构

E. 能够独立承担无限民事责任

2（2005-87）★建设单位甲与施工单位乙签订一份建设工程施工合同，该施工合同应具有的法律特征有（）

A甲必须具有法人资格B乙必须具有法人资格和相应资质

C甲、乙具有连带的权利义务关系D合同应当采用书面形式

E合同的签订一定要有第三人担保

【解析】招标投标法对招标人、投标人的定义：招标人是“法人或其他组织”，投标人也是“法人或其他组织”。但施工单位因为必须具有与项目相适应的资质等级，而资质只可能法人单位才有。因此，施工项目投标人必定是法人，而不可能是其他组织。所以A不选，B应选。

连带责任必须由法律规定，C没有答题依据，不选。

合同法规定，施工合同应当采取用书面形式，所以D应选。E没有答题依据。

3（模拟题）作业班组以项目经理部的名义对外租赁了一批钢管，项目经理得知后未置可否。项目竣工后，钢管出租方索要租金未果，可以以（）为被告起诉。

A. 作业班组

B. 项目经理

C. 项目经理部

D. 施工企业

【参考答案】1、ABCD 2、 BD 3、D

2Z201030 建设工程代理制度

2Z201031代理的法律特征和种类

一、代理的法律特征

1（2013-11）★根据《民法通则》，关于代理的说法正确的是（）。

A．代理人在授权范围内实施代理行为的法律后果由被代理人承担

B．代理人可以超越代理权实施代理行为

C．被代理人对代理人的一切行为承担民事责任

D．代理是代理人以自己的名义实施民事法律行为

二、代理的主要种类

2（2012-90）根据代理权获得的方式不同，代理可分为（）

A．指定代理B．隐名代理

C．委托代理D．居间代理

E．法定代理

【解析】代理分三种：委托代理、法定代理、指定代理。

3（2012-1）★下列代理行为中，不属于委托代理的是（）

A、招标代理

B、采购代理

C、诉讼代理

D、指定代理

4(2007-2)某施工单位法定代表人授权市场合约部经理赵某参加某工程招标活动，这个行为属于（）

A.法定代理

B.委托代理

C.指定代理

D.表见代理

【解析】职务行为、代表行为和代理行为是三个不同的概念。

1（职务行为）：民法通则43条规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。

2（代表行为）：合同法规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，该代表行为有效，除非（被代表的单位有证据证明）相对方明知其越权。

3（代理行为）：民法通则规定，委托代理是代理人根据被代理人授权，在代理权限内，以被代理人名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的行为，承担民事责任。但没有代理权、超越代理权或代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。

命题组一直没有搞清楚这里面的差异，所以每年出到这里，都多少有些问题。以本题为例，依命题人思路，赵某的行为是委托代理；那么如果赵某没有取得法人授权，则属于无权代理，难道最后公司还有拒绝权不成？难道公司拒绝后，由赵某自行承担民事责任？

依照上述分析，在无授权委托的情况下，应认定赵某的行为是职务行为，施工单位对赵某职务范围内的经营活动仍应承担责任。

5（2010-5）★根据《民法通则》，施工单位的项目经理属于施工单位的( )。

A．委托代理人B．法定代理人

C．指定代理人D．职务代理人

【解析】详见上题解析。

【参考答案】

1、A

2、ACE

3、D

4、B

5、A

2Z201032建设工程代理行为及其法律关系

一、建设工程代理行为的设立

二、建设工程代理行为的终止

1（2013II-18）下列情形中，构成委托代理终止的是（）。

A．代理人辞去委托B．被代理人取得民事行为能力

C．被代理人死亡D．被代理人与代理人之间的监护关系消灭

【解析】A是委托代理终止的情形；BCD是法定代理、指定代理终止的情形。

【案例】富翁委托律师执行遗嘱。

三、建设工程代理关系

（三）无权代理与表见代理

2（2012(10)II-5）★★★甲公司委托乙方购买325#水泥，并预付给乙方部分货款，但乙方买回的水泥标号为425#，则（）。

A．甲方无权拒绝接收，并应当支付全部货款

B．甲方无权拒绝接收，但有权要求退还部分货款

C．甲方有权拒绝接收，但无权要求返还预付款

D．甲方有权拒绝接收，并要求返还预付款

【解析】没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。

3（2011-43）施工企业与保险代理人张某签署了盖有保险公司印章的工程保险合同，并足额缴付了保费，但张某表示需将保费交回公司后才能签发保单，后施工企业发生保险事故要求赔偿时，保险公司称张某已离职，且其未将保险合同和保费交回公司。关于该案中责任承担的说法，正确的是（）。

A、张某应当向施工企业赔偿损失

B、施工企业补缴保费后，保险公司方可赔偿损失

C、保险公司找到张某追回保费后，方可给予施工企业赔偿

D、保险公司应当支付保险金，并可向张某追偿

【解析】原题为2008年司法考试四川灾区延期考试卷三31题。“表见代理”是指善意相对人通过“被代理人”的行为足以相信无权代理人具有代理权的“代理”。基于此信赖，该代理行为有效。

善意第三人与无权代理人订立的合同，其后果由“被代理人”承担。如：采购员拿着盖有单位公章的空白合同文本，超越授权范围与其他单位订立的合同。

4(2009II-2)关于表见代理的错误说法是（）。

A、表见代理的行为人没有代理权

B、表见代理是无效代理

C、表见代理在本质上属于无权代理

D、善意相对人有理由相信行为人有代理权

【解析】合同法规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。

表见代理的两个记忆要点：1、无权；2、有效。

5（2007-）★张某原是甲建筑公司的采购员，辞职后与王某合办了一家建筑设备租赁公司。张某现在以甲公司的名义与其长期负责的大客户乙公司签订3000吨钢材购销合同，乙公司对张某辞职并不知情。请问，对该合同承担付款义务的是（）

A. 甲建筑公司

B. 建筑设备租赁公司

C. 张某

D. 张某、王某与建筑设备租赁公司

（四）不当或违法行为应承担的法律责任

1委托书授权不明（连带责任）

6（2011-3）被代理人因为向代理人授权不明确而给第三人造成的损失，应（）。A．由被代理人向第三人承担责任，代理人承担连带责任

B．由被代理人独自向第三人承担责任

C．由第三人自己承担损失

D．由代理人独自向第三人承担责任

2串通损害被代理人利益

7（2005-2）某项目施工中，建设单位将对建设单位代表的授权范围以书面形式通知了施工单位。项目经理在建设单位代表权限范围外提出了一项认可要求，建设单位代表给予了签字认可。这一认可的法律后果应由（）承担。

A建设单位与施工单位 B 建设单位与项目经理

C 建设单位代表与施工单位D施工单位与项目经理

【解析】考点：代理人与第三人恶意串通损害被代理人的利益，代理人、第三人要承担连带责任。本案中，施工单位项目经理明知建设单位代表无此权限而提出要求，建设单位代表越权确认，二者共同损害了建设单位的利益，应由建设单位代表与施工单位承担连带责任。

本题的缺陷，请大家参考2Z201031第3题的解析。

8（2013-99）★★在下列情形中，代理人应当向被代理人承担民事责任的有( )

A.第三人知道行为人没有代理权仍与其实施民事行为给被代理人造成损害的

B.经追认的越权代理行为

C.委托书授权不明的代理行为

D.代理人因事务繁忙未经被代理人同意将代理事务转托他人

E.被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的

【解析】本题是历史上第一次综合考核《民法通则》第65~68条中规定的代理过错责任。但题目很灵活，难度较大。

（1）第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人（向“被代理人”）负连带责任。因此，A正确。（2）没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，经被代理人追认的，补足为有权代理。此时，被代理人对第三人负完全的民事责任。不存在代理人向被代理人承担责任的问题。因此，B错误。

（3）委托书授权不明，系被代理人存在过错。法律规定，被代理人向第三人承担民事责任，代理人负补充的连带责任。该种情况下，也不存在代理人向被代理人承担责任的问题。因此，C错误。

（4）转委托应取得被代理人事前或事后同意，否则代理人对接受转托人的行为负民事责任，但在紧急情况下，为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外。事务繁忙不属于“紧急且为被保护人利益”的情形，因此，该转代理行为，代理人应对被代理人承担责任。D应选。

（5）代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的

代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人（向第三人）负连带责任。该责任也不属

于代理人向被代理人负责的情形，因此，E错误。

9（模拟题）某单位甲委托某乙代为采购10吨16mm螺纹钢，但并未限定最高采购价格。乙持授权委托书向供应商某丙采购，约定采购价格4500元/吨，3日内送货。但丙将货物发到后，甲单位认为该价格明显过高，拒绝付款。关于本案说法正确的是（）

A. 属于授权不明，丙可以要求甲，也可以要求乙承担付款责任

B. 属于无权代理，丙只能要求乙承担付款责任

C. 属于表见代理，甲不能拒绝承担付款责任

D. 属于代理人与相对人恶意串通，甲有权拒绝承担付款责任

【参考答案】1、A 2、D 3、D 4、B 5、A 6、A 7、C 8、AD 9、A 2Z201040 建设工程物权制度

2Z201041物权的主要种类和与土地相关的物权

一、物权的种类

1（2012-2）下列物权中，不属于用益物权的是（）

A、土地所有权

B、土地承包经营权

C、建设用地使用权

D、地役权

二、与土地相关的物权

（一）建设用地使用权

1、建设用地使用权概念

2（2010-6）★根据《物权法》，建设用地使用权属于( )。

A．所有权B．用益物权C．担保物权D．留置权

3（2012-4）★国有建设用地使用者依法对土地享有的权利不包括（）

A、占有权

B、使用权

C、收益权

D、所有权

【解析】建设用地使用权属于用益物权，是使用权人对国家所有或集体所有土地享有占有、使用、收益的权利。

2、建设用地使用权的设立

4（2009II-64）★国有建设用地使用权的用益物权，可以采取（）方式设立。

A. 出租

B. 出让

C. 划拨

D. 抵押

E. 转让

【解析】设立建设用地使用权，可以采取出让（有偿有期）或者划拨（无偿无期）方式。注意题目明确是“设立方式”（一手的概念），而不是取得方式（包括二手的概念），所以AE 不选。

3、建设用地使用权的流转、续期和消灭

5（2012（6）II-34）建设用地使用权转让的，使用期限由（），但不得超过建设用地使用权剩余期限。

A．法律直接规定 B. 当事人约定 C．出让人决定 D. 受让人决定

6（2011II-6）★下列不必将建筑物及其占有范围内的建设用地使用权一并处分的是（）A、转让 B、抵押 C、出资入股 D、投保火灾险

（三）地役权

7（2012-3，2011-5）★某建设单位为方便施工现场运输，借用项目相邻单位道路通行，双方约定建设单位每月支付20000元费用，据此，建设单位享有的权利是（）

A、建设用地使用权

B、地役权

C、相邻权

D、宅基地使用权

【解析】考核地役权和相邻权的区分。

相邻权为生产生活“必需”利用他人不动产无偿法定（无需对方同意）

地役权为“便利”利用他人不动产有偿约定（需对方同意）

8（2013-43）甲公司与乙公司的院落相邻，甲为方便自己车辆进出，遂与乙约定：甲借用乙院的道路通行，期限20年，甲一次性支付给乙50万元补偿费。双方签订合同并办理了地役权登记。2年后，甲拟定了下列方案，其中符合《物权法》规定的是（）

A 甲拟将全部房产所有权及土地使用权转让给丙，自己保留地役权

B 甲拟单独将地役权转让给丁物业公司

C 甲拟将房产所有权及土地使用权和地役权一并转让给丙

D 甲拟将房产所有权及土地使用权转让给丙，而将地役权转让给丁

【解析】本题考核地役权的从属性和不可分性。需役地以及需役地上的土地承包经营权、建

设用地使用权、宅基地使用权部分转让时，转让部分涉及地役权的，受让人同时享有地役权。

这里可以简化记忆为：地役权是不动产物权的从权利，主权利转移，从权利一并转移。

【参考答案】

1、A

2、B

3、D

4、BC

5、B

6、D

7、B

8、C

2Z201042物权的设立、变更、转让、消灭和保护

一、不动产物权

1（2012-45）★★物权变更自登记时发生法律效力的是（）。

A．船舶所有权B．土地抵押权C．机动车所有权D．地役权

【解析】不动产物权，登记设立；动产物权，交付设立。但要注意：这是一般原则，法律另有规定或合同另有约定的除外。根据?物权法?（P20），地役权虽然也属于不动产物权，但采登记对抗主义（而不是登记设立主义），即：地役权可以不登记，自合同生效时设立；但未经登记，不得对抗善意第三人。

2（2013II，2012-84，2011-93）★★根据《物权法》，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或合同另有约定外，该合同效力为（）。

A.合同自办理物权登记时生效

B.未办理物权登记合同无效

C.合同生效当然发生物权效力

D.合同自成立时生效

E.未办理物权登记不影响合同效力

【解析】物权效力与合同效力的区分原则：物权效力，由?物权法?评价；合同效力，由?合同法?评价；物权效力与合同效力无关。一般情况下：

（1）不动产物权，自登记时生效（未办理物权登记的，不产生物权效力）。

（2）不动产合同，自成立时生效（未办理物权登记的，不影响合同效力）。

二、动产物权

3(2008II-46)★3月16日，某施工单位向某建材商购买瓷砖，并约定合同履行地为建材商所在地，由建材商代为托运。3月20日，货物在运输途中遭遇台风，致使部分瓷砖损坏，该损失应由（）。

A．施工单位承担 B．建材商承担

C．施工单位和建材商各承担一半 D．建材商承担3/4，施工单位承担1/4

【解析】动产物权的设立或变更，自交付生效。但当事人另有约定或法律另有规定的除外。

三、物权的保护（未考过）

一般规定侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，或追究其他民事责任

具体规定归属、内容发生争议请求确权无权占有请求返还原物

妨害物权请求排除妨害可能妨害物权请求消除危险

造成毁损

请求修理、重作、更换

请求恢复原状

4（模拟题）根据《物权法》规定，因（），利害关系人可以请求确认权利。

A.物权的归属、内容发生争议的

B.无权占有动产或不动产的

C.妨害物权的

D.造成不动产或动产损毁的

【参考答案】1、B 2、DE 3、A 4、A

2Z201050 建设工程债权制度

2Z201051债的基本法律关系

1（2012-5）、按照合同约定或法律规定，在当事人之间产生特定权利义务关系的是（）A、债B、所有权

C、知识产权

D、担保物权

2Z201052建设工程债的产生和常见种类

2（2004-71）、以下关于债的发生根据的表述中，正确的有（）。

A. 合同

B. 志愿服务

C. 侵权行为

D．不当得利 E. 无因管理

【解析】债的发生根据，是指在特定当事人之间引起债的发生的法律事实，包括：（1）合同；（2）侵权；（3）不当得利；（4）无因管理。注意B，讲一讲有助于深化理解：志愿服务与无因管理，两者虽然都是“对他人事务进行管理”，但无因管理是“没有法定的或约定的义务”，而志愿服务，在志愿者和受益人之间可能有约定，也可能没有；无因管理是“为避免他人利益受损失”，而志愿服务的意图可能是“为避免他人利益受损”，也可能是为增加他人福利；无因管理的相对人是特定的，而志愿服务的相对人可能是特定的也可能是不特定的（如公益服务）。因此，不能将志愿服务简单等同于无因管理。

（一）合同

3（2013II-43）★★未进行不动产登记而使得不动产物权的转让行为不生效，则当事人应由此承担（）责任。

A．侵权B．违约C．不当得利D．无因管理

（二）侵权

4（2012-42）施工企业在施工中未采取相应防护措施，造成第三人人身伤害的，其应当承担（）责任。

A.合同

B. 不当得利

C.无因管理

D. 侵权

5（2011-7）★在建工程的建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由建设单位与施工企业承担连带责任。该责任在债的产生根据中属于（）之债。

A．侵权B．合同C．无因管理D．不当得利

【解析】注意对比、掌握教材列举的三种侵权行为：

建筑物、构筑物或者其他设施及其搁臵物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。

建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任。建设单位、施工单位赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。因其他责任人的原因，建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由其他责任人承担侵权责任。

从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。

6（2006-64）王某骑自行车路过一个广场，掉进一个没有设置明显标志且未采取安全措施的基坑中，造成腿部受伤，花去医疗费用2000元。王某多次找该项目的建设单位、施工单位索赔，双方互相推诿。承担该责任的主体应是（）。

A 建设单位

B 施工单位

C 王某与建设单位

D 王某与施工单位

【解析】地面施工致人损害，教材已删除，但仍建议掌握。

在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施，没有设臵明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担民事责任。

7（2005-66）某项目在施工中，项目经理和监理工程师监督管理不到位，施工人员没有按规定操作，致使砖块坠落砸伤现场外的行人赵某。对赵某承担赔偿责任的应当是（）

A施工人员B项目经理

C监理工程师D施工单位

【解析】危险作业致人损害，教材未要求，但仍建议掌握：

从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任；如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任。

三~四无因管理、不当得利

相同点表现方式法律后果

不当得利没有法律根据，

也没有合同根据损人利己返还

无因管理损己利人管理费用+直接损失

8（2007-72）甲建筑设备生产企业将乙施工单位订购的价值10万元的某设备错发给了丙施工单位，几天后，甲索回该设备并交付给乙，乙因丙曾使用过该设备造成部分磨损而要求甲减少价款1万元。下列关于本案中债的性质的说法，正确的有（）

A、甲错发设备给丙属于无因管理之债

B、丙向甲返还设备属于不当得利之债

C、乙向甲支付设备款属于合同之债

D、甲向乙少收1万元货款属于侵权之债

E、丙擅自使用该设备对乙应承担侵权之债

【解析】本题法理精湛，难度极高。甲错发设备给丙，甲丙之间构成不当得利之债，丙应予返还，因此B正确；乙向甲支付设备款显系合同之债，C正确；乙要求甲扣减价款1万元是因为甲瑕疵给付（属于违约行为），仍是合同之债，D错；丙擅自使用设备构成侵权，应当对设备的物权人承担侵权责任。问题是设备属于动产，动产所有权在移交占有时方能变动。因此，设备的合法物权人仍然是甲，丙应当对甲承担侵权责任而不是对乙，E错（参见物权制度部分）。返回来再看A为什么错？注意无因管理是为避免他人受损失而管理他人事务，丙占有该机器时擅自使用，显然并无为甲管理事务之意思，而是侵犯甲的财产权，因此双方之间构成的是侵权之债，而不是无因管理之债。

9（2011-94）下列行为中，构成无因管理的有( )

A. 甲接受委托帮助他人保养施工机具

B. 乙见他人仓库失火遂召集人员参加救火

C. 材料供应商丙将施工现场因中暑昏倒的农民工送往医院救治

D. 戊见门前马路污水井盖被盗，恐致路人跌伤，遂插树枝以警示

E. 总承包单位结算时超付分包单位丁，丁明知该情况但未告知总承包单位

【解析】无因管理，指没有法律上的特定义务，也没有受到他人委托，为避免他人利益受到损失，自觉为他人管理事务或提供服务。A不应选，因存在委托。E属于不当得利。D争议极大，建议不选。

D，原题为2008年司法考试卷三55题，我们先分析原题：

下列行为中，哪些构成无因管理：

.......

D.丁见门前马路下水道井盖被盗致路人跌伤，遂自购一井盖铺上。

原题中司法部给出的D为正确选项，我们可以这样理解：这个人买井盖是为了防止“不特定的”路人掉下去，从这个角度来说属于公益，不属于无因管理,所以他不能找路人要钱。但是买井盖防止路人掉下去这个事情从义务上来说应该属于市政，无论有没有一个人买井盖，市政都负有这样的义务。这个人替市政花了钱，可以要求市政支付必要费用。如果市政不给钱，相当于该市政花的钱他没花，从这个角度来说，市政不当得利了。

但本题中将购买井盖改为插树枝，情况就大不相同，我们都知道无因管理是债法规定的内容，

叫做“无因管理之债”。而债要求存在“特定的”相对人，本案中，我们发现这个人并未发生管理费用和直接损失，也不存在其可以主张费用的债务人。所以应推定这属于公益行为，并不构成无因管理。

10（2005-67）某项目在施工过程中发生火灾，邻近的甲单位主动组织人员灭火，这一行为减少施工单位的损失10万元，甲单位因此损失1万元。以下表述正确的是甲单位（）。A只能自行承担这一损失B可以要求施工单位支付4.5万元

C有权要求施工单位支付1万元D应当要求施工单位支付5万元

【解析】本题考核无因管理：受益人施工单位有义务承担管理人甲单位的合理的管理费用+直接损失。本案中未提及甲单位在管理过程中的支出，可以推定为0，直接损失为1万元。

【参考答案】

1、A

2、ACDE

3、B

4、D

5、A

6、B

7、D

8、BC

9、BC 10、C

2Z201060 建设工程知识产权制度

2Z201061知识产权的法律特征

1（2012-6）、关于知识产权的说法，正确的是（）

A、知识产权是权利人对其创造的智力成果依法享有的权利

B、知识产权可以分为两大类，一类是邻接权，一类是著作权

C、我国法律规定的工业产权范围广于《保护工业产权巴黎公约》所规定的工业产权

D、构成我国知识产权的主体是发现权、发明权以及科技成果

2Z201062 建设工程知识产权的常见种类

2（2004-73）我国承认并以法律形式加以保护的主要知识产权有（）等。

A. 著作权

B. 专利权C．商标权

D. 商业秘密

E. 肖像权

一、专利权

3（2004-74）实用新型取得专利权的条件包括（）。

A. 新颖性

B. 竞争性

C. 创造性

D. 垄断性

E. 实用性

二、商标权

4（2012-7）根据《商标法》，注册商标有效期限为10年，自（）之日起计算

A、注册商标申请人寄出申请书

B、商标局收到申请书

C、公告发布

D、核准注册

【解析】著作权、专利权与商标权的区分。

期限起点展期

著作权自然人：作者死后50年；单位：发表后50年作品完成日不予展期

专利权发明20年，实用新型、外观设计10年申请日不予展期

商标权10年核准注册日可以展期

三、著作权

（二）常见的著作权作品

5（2012(6)II-62）★下列作品中，属于著作权保护对象的有（）

A. 建筑作品

B. 工程设计图

C. 注册商标

D. 外观设计专利

E. 立体作品

（三）著作权主体

6（2005-73）施工单位对其编制的投标文件享有（）

A所有权B专利权C著作权

D商标权E修改权

【解析】投标文件是单位作品，施工单位拥有著作权，该著作权中又包含了修改权（著作人身权），因此CE显然应选。考生不要将这里的修改权理解为投标截止后能否对投标文件内容进行修改。因为命题的意图不是考这个。

争议较大的是A。所有权是物权的概念，而不是知识产权的概念。在考核知识产权时，不应再强调文字作品本身必然具有的物的形态。否则，照此思路进行下去，难道招标人收受投标书，就变成了一种用益物权？因此，A不应选。

7(2007-03)★甲建设单位委托乙设计单位编制工程设计图纸，但未约定该设计著作权归属。乙设计单位注册建筑师王某被指派负责该工程设计，则该工程设计图纸许可使用权归( )享有。

A、甲建设单位

B、乙设计单位

C、注册建筑师王某

D、甲、乙两单位共同

【解析】委托作品的著作权，合同有约定的依约定；无约定的，由受托人（设计单位）享有。该设计图纸在设计单位内部又属于第二类职务作品，著作权分割享有：王某享有署名权，其他权利如许可使用权属于本单位所有。

著作权

著作权归属示例单位作品完全归单位招标文件、投标文件第一类职务作品归作者（作者所在单位有优先使用权）（1）主要利用了单位的

物质技术条件，（2）由单

位承担责任的，是第二类

职务作品。

第二类职务作品作者有署名权，其他权利归作者所在单位

委托作品通过合同约定，无约定，推定为归受托人勘察设计文件

8（2011-58）建设单位委托设计单位进行设计工作，双方没有约定著作权的归属，图纸由甲设计师完成，则图纸的著作权归（）

A建设单位和设计单位共同所有B设计单位和甲设计师共同所有

C建设单位和甲设计师共同所有D建设单位独自所有

【解析】详见上题解析。

9（模拟题）某住宅小区工程项目，甲招标人委托乙招标代理公司组织公开招标，乙招标代理公司指定工作人员王某编制招标文件。后乙招标代理公司依法向全体投标人出售招标文件，按每份500元价格收取了费用。则该招标文件的著作权归（）完全所有。

A、甲招标人

B、乙招标代理公司

C、全体投标人

D、王某

10（模拟题）★某培训机构在委托教师陈某授课时录制随堂课件，双方约定该音像作品著作权共同所有。后培训机构将该音像作品定价300元在网上销售，被黑客王某破解后定价150元私下销售。培训机构发现后及时委托律师制止该侵权行为，现已查实王某共销售课件300份，扣除制作成本和销售成本后共非法获利2万元。培训机构因此侵权行为实际损失6万元，支付的律师费用和其他必要开支1.8万元。则培训机构可以向王某主张赔偿（）。

A、3.8万元

B、7.8万元

C、10.8万元

D、50万元

【解析】知识产权侵权赔偿的确定：

第一步：首先应按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定;

第二步：实际损失难以计算的，按照侵权人的非法获利确定；

第三步：权利人损失或者侵权人所获得利益难以确定的，按该知识产权许可使用费的倍数确定；

第四步：以上方法均不能确定的，法院酌情判决（适用本情形的：著作权和商标权50万元以下，专利权案件100万元以下）。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权的合理开支。

【参考答案】

1、A

2、ABCD

3、ACE

4、D

5、ABE

6、CE

7、B

8、B

9、A 10、B

2Z201070 建设工程担保制度

2Z201071担保与担保合同的规定

1（2010II-48）★主债权债务合同无效，担保合同( )，但法律另有规定的除外。

A. 仍然有效

B. 无效

C. 在担保期间内有效

D. 效力待定

2Z201072建设工程保证担保的方式和责任

（一）保证合同

2（2008II-51）★甲施工单位向乙银行申请贷款200万元，甲提交了丙汽车制造厂为其出具的还款付息保证书。该保证合同主体是（）。

A．甲与乙 B.甲与丙 C.甲、乙与丙 D.乙与丙

【解析】保证合同由保证人与债权人订立。

（二）保证方式

3（2005-95）★甲企业与乙银行签订一份50万元的贷款合同，丙企业在贷款合同的担保人栏目中加盖了企业的印章。现甲企业逾期没有还款，对于该债务清偿的表述正确的有（）。

A 乙银行有权要求甲企业对50万元债务承担全部责任

B乙银行有权要求丙企业对50万元债务承担责任

C乙银行只能通过司法途径要求甲企业承担责任后，才可要求丙企业承担责任

D乙银行有权要求甲企业对30万元承担责任，丙企业对20万元债务承担责任

E乙银行有权要求甲企业与乙企业对50万元债务平均分摊责任

【解析】保证担保方式有两种，一是一般保证，二是连带保证。保证方式没有约定或约定不明确的，按连带保证承担保证责任。因此，本案按连带保证处理。

一般保证是指当事人在保证合同中约定，当债务人不履行债务时，由保证人承担保证责任的保证方式。一般保证的保证人在①主合同纠纷未经审判或仲裁，并②就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。

如果合同约定了保证方式为一般保证，则答案C正确，即乙银行只能通过司法途径要求甲企业承担责任后，才可以要求丙企业承担责任。

4（2007-47）★★甲发包人与乙承包人订立建设工程合同，并由丙公司为甲出具工程款支付担保，担保方式为一般保证。现甲到期未能支付工程款，则下列关于该工程款清偿的说法，正确的是（）

A、丙公司应代甲清偿

B、乙可要求甲或丙清偿

C、只能由甲先行清偿

D、不可能由甲或丙共同清偿

（三）保证人资格

5(2009-48)★按照《担保法》的规定，可以作为保证人的是（）。

A、厂矿的职能部门

B、有限责任公司

C、政府机关

D、高等学校

【解析】保证人是指具有代为清偿能力的单位或个人。国家机关；学校、幼儿园、医院等公益事业单位、社会团体；企业职能部门不可以担任保证人。企业分支机构要区别情况对待：有法人授权时可以做保证人，否则，保证无效。

【拓展】保证合同生效的条件不包括（C）

A、主合同生效

B、采用书面方式

C、明确约定保证方式

D、保证人为法律认可

（四）保证责任

6(2009-50)★按照《担保法》的规定，债权人依法将主债权转让给第三人，在通知债务人和保证人后，保证人（）。

A、可以在减少保证范围的前提下再承担保证责任

B、必须在原担保范围内继续承担保证责任

C、可以拒绝再承担保证责任

D、同意后，才继续承担保证责任

【解析】保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，（无需保证人同意）保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。

保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。

债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。

7（2004-59）★甲乙双方签订合同时，丙方向甲方提供合同担保。履行过程中，甲乙双方通过协商对合同作了重要变更，但甲方未将变更事项通知丙方。合同部分履行后，甲方的严重违约行为导致与乙方解除合同。则对变更事项中损失部分的处理原则是由于（）。A．甲方未将变更事项通知动，损失由甲乙双方承担

B．甲方未将变更事项通知丙方，丙方赔偿该部分损失的一半

C．丙方提供了合同担保，应承担全部赔偿责任

D．甲方未将变更事项通知丙方，丙方对该部分损失不承担保证责任

【解析】保证期间内债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人的书面同意。未经保证人书面同意的，保证人对变更后的事项不再承担保证责任。

8（2011-36）★甲企业向乙银行借款100万元，由丙企业做保证人。合同签订3个月后，甲与乙协商，将贷款金额增加到150万元，甲和乙通知了丙，丙未予答复。后甲到期不能偿还债务。关于该案中的保证责任承担的说法，正确的是（）

A、丙应承担150万元的保证责任，因为丙对甲和乙的通知未予答复，视为默认

B、丙不再承担担保责任，因为甲与乙变更合同条款未得到丙的同意

C、丙不再承担保证责任，保证合同因甲、乙变更了合同的金额条款而致合同无效

D、丙对100万应承担保证责任，增加的50万元不承担保证责任

【解析】本题超纲，易引起巨大争议。

根据?担保法?24条：“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定（教材P36第4行）。”本题貌似应选B或C。

但根据最高人民法院?关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释?（法释…2000?44号）30条：“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。”本题应选D。

这是极重要的知识点，要怪也许不该怪命题人，教材作者写担保法，不应该不参考相应的担保法解释。

9(2009-49)★甲乙双方签订买卖合同，丙为乙的债务提供保证金，但保证合同中未约定保证方式及保证期间，下列说法正确的是（）。

A、丙的保证方式为一般保证

B、保证期间与买卖合同的诉讼时效相同

C、如果甲在保证期间内未要求丙承担保证责任，则丙免除保证责任

D、如果甲在保证期间内未经丙书面同意将主债权转让给丁，则丙不再承担保证责任

【解析】本题非常经典，注意掌握。保证合同约定不明的，按下表处理：

有约定无约定或约定不明

保证方式

按约定按连带保证

保证期间按主合同履行期限届满之日起6个月

保证范围按全部债务（主债权+利息+违约金、损害赔偿金+实现债权的费用）

10（2006-53）下列关于担保的说法，正确的是（）。

A保证人须向债权人证明其有清偿能力

B保证方式没有约定的，保证人承担一般保证责任

C保证人可能是主合同的当事人

D保证期间债务人转让债务的，须取得保证人书面同意

【解析】本题是综合题，与保证有关的几个知识点概括得非常全。需要认真掌握。

二、建设工程施工中常见的保证种类

11（2007-94）某工地招标文件规定，“招标人应出具10万元的银行保函或等额汇票作为投标担保”，则该工程担保的方式包括（）

Ａ. 保证Ｂ. 抵押Ｃ. 动产质押Ｄ. 权利质押Ｅ. 定金

【解析】好题、难题。保函是保证，汇票是权利质押。人的担保保证第三人提供

物的担保抵押可能是债务人本人，

也可能是第三人提供

不转移占有

质押转移占有（欠A扣B）留臵

债务人本人提供

转移占有（欠A扣A）

金钱担保定金转移占有

12（2004-58）担保方式中，必须由第三人为一方当事人提供担保的是（）。

A．保证B．抵押C．留置D．定金

13（2004-95）在《担保法》规定的五种担保方式中，既允许债务人用自己的财产也可以用第三人财产向债权人提供担保的有（）。

A．保证B．抵押C．动产质押D．权利质押 E.定金

【参考答案】

1、B

2、D

3、ABDE

4、C

5、B

6、B

7、D

8、D

9、C

10、A 11、AD 12、A 13、BCD

2Z201073抵押权、质权、留置权和定金

一、抵押权

（一）抵押的法律概念

1（2009-51）★★在下列担保方式中，不转移对担保财产占有的是（）。

A. 定金

B. 质押

C. 抵押

D. 留置

【解析】详见上节第11题表格。

（二）抵押物

2（2011-87，2009-93）★根据有关担保的法律规定，属于不得抵押的财产有（）。A．土地所有权 B. 农村集体宅基地土地使用权

C. 学校游泳馆产权

D. 荒地承包经营权

E. 被扣押的房屋

【解析】记住原理：抵押是买卖的前奏，所以可以买卖的可以抵押；不能买卖的不能抵押。注意C。“（3）学校的教育设施不得抵押”，说明非教育设施可以抵押，这个点是司法考试常考的，但建造师是第一次考。通常认为学校游泳馆是体育课教学设施，故不得抵押。

3(2011-63,2010-11)★★下列抵押财产中，抵押权自登记时设立的有（）

A. 建筑物

B. 建设用地使用权

C. 生产设备、原材料

D. 在建工程

E. 在建的船舶

【解析】不动产抵押权，登记设立。CE属于特殊动产抵押权，自抵押合同生效时设立（可以不登记，但未经登记不得对抗善意第三人）。

4（2006-52）某企业以其办公楼作为抵押物向银行贷款，并办理了抵押登记。该抵押权设立的时间为（）之日。

A抵押合同签字、盖章 B房产行政主管部门登记

C到公证部门办理公证 D贷款合同生效