2019-2020年浅谈法律与自由的关系.doc

浅谈法律与自由的关系

人类对法律的认识是一个连续的、辩证的发展过程。从各种片面而深刻的观点中我们可以看出法学家们对法律的含义是一个不断追问着的过程。在这个过种中，法与自由的关系则是一个极其重要的问题。在解释法与自由关系之前，我们必须了解自由的内涵。

“自由”一词来源于拉丁文（Libertas），原意是从被束缚中被解放出来。自由是一个恒古而又令人心仪的法哲学的问题。它作为人们社会生活的一个理想，代表着一种高度的价值。然而，究竟什么是自由？历史上的思想家和法学家对这个问题作过深刻的思考后有过各种不同的回答。德国哲学家康德提出，自由“仅仅发生在理智的东西（作为原因）对现象（作为结果）之间的关系上”，即自由仅仅是超感性的理性活动所具有的能力。自由作为康德道德哲学的重要部分，是一个超验的，纯粹理性的概念。在积极方面是纯粹理性实现自己的能力；在消极方面是不受感官冲动或刺激的决定。自由意志是道德和法律存在的前提，在相当长的时间里，人们认为道德和法是不分割的。康德在《道德形而上学原理》的开头给了他自己的道德体系：道德法则作为有效的法则，仅仅在于衙门能够合乎理性的建立在先验的原则之上并被理解为必然的……

对自由内涵的阐释往往体现着不同的学派背景，与阐释者们的世界观和方法论紧密相连。黑格尔的《法哲学原理》中说自由是人类的目标，历史发展的最终目的是全人类的自由，这一普遍的自由必须有法律的保障。因此，黑格尔又写了《法哲学原理》一书，来阐述他对于法律和权力的理解。

法的本质就是自由，因为法律是人的意志的外在表达，是人的意志的具体化。所以，自由问题是该书论述的核心。就把自由看作人的本质而言，黑格尔对于自由的理解与近代大多数思想家的理解相同，但就他的法律思想是其哲学思想的一个运用而言，又是十分独特的。

法的意识经历了一个发展过程，而且也是三个阶段：抽象法、道德和伦理。在不同的阶段上，人们对于自由的理解是不同的，经历了一个由片面到全面、由肤浅到深刻的过程。

在抽象法阶段，自由意志忘身于外在世界，表现在物上，可以说抽象法是客观意志的法，人的自由表现为对于物的占有、使用和转让，这就是人对于财富的占有权。这说明人对于物具有自由处置的权利。这时的意志自由具有直接性、特殊性的特点，人与人之间的关系体现在物上，人的普遍自由的本性还没有表现出来。作为人类文明社会自由观念发展史的集大成者，马克思在《共产党宣言》中区分了两种意义上的自由：一是哲学意义上的自由；二是政治意义上的自由。对于哲学意义上的自由，马克思认为，自由不仅是对事物客观必然性的认识，更为重要的是对客观世界的改造；对于政治意义上的自由，马克思认为，自由的获得必须有赖于把个人融于“真实的集体”之中，在这个“真实的集体”中，个人能获取全面发展其才能的手段，能够获取真正的个人自由。进一步说，社会政治意义上的自由所代表的，是要求秩序化、规范化的社会组织与要求多元化、个性化的个体之间，社会、国家整体与个体组织之间的冲突和矛盾。总之，人的自由问题是随着人类作为主体的产生而产生的，在自然界、社会的客观规律和必然性面前，人能不能达到本性和本质的力量的自我实现，这就是自由问题。在分析自由概念时，我们既应看到自由的终极意义，也应看到它的现实的社会政治意义，并且将

这二者统一起来。

要求自由的欲望是人类根深蒂固的一种欲望，是人的本性使然。没有一种最低限度的自由，人就无法生存，这正如没有最低限度的安全、正义和食物，人便不能生存一样（从这种角度看，认为某种程度的自由是人的一种“自然权利”的观点，是有一定道理的）。人类活动的基本目的之一，便是为了满足自由需要，实现自由欲望，达成自由目的。作为人的行为规则的法律当然得要考虑人的需要，关注人的自由问题。因此，博登海默说：“整个法律和正义哲学就是以自由观念为核心而建立起来的。”法律的目的并不是废除和限制自由，而是保护和扩大自由；确认和保护自由恰恰是法律本身的特性。自由在法律价值中的地位主要表现为：首先，自由是法律产生和发展的前提和基础。法律发展的历史告诉我们，自由是推动法律发展的重要因素。自由属于人类，而人又是社会中的人；自由的社会性与人的本质在于“真实的社会联系”。随着生产范围和交往范围的扩大，社会关系变得越来越复杂，个体的自我意识逐步发展起来，个体意志的自觉性和自由度也逐步扩大。正是在此基础上，人类早期的习惯规则和习惯权利产生了。这些正是后来法律的基本元素，自由和责任的存在是法律产生的基本前提之一。可以这么说，没有人类自由意识的出现和对其规则化的肯定要求，法律就无从发端。其次，追求自由的真谛是法律的价值理想之一。康德区分了两种立法：伦理的立法和法律的立法。在《法的形而上学原理》中，康德把道德法则分为两种，如果仅仅涉及外在行为和它的合法性，就是“法律的法则”，如果它要求它本身成为决定我们行为的原则，就称之为“伦理的法则”。如果一个人的行为与法律的法则一致就是它的“合法性”，这种自由是外在的实践的自由；如果一个人的行为与伦理的法则一致就是它的“道德性”，而这种自由是内在的先验的自由。法律的立法具有强制性，而伦理的立法“不理会外在的强制动机，单是义务的观念自身就足够作为动机了”。康德在区分两种法律的时候，很顺理成章地引出了他的自然法观点：那些使外在立法成为可能的强制性法律，通常称为外在的法律。那些外在的法律即使没有外在立法，其强制性可以为先验理性所认识的话，都称之为自然法。此外，那些法律，若无真正的外在立法则无强制性时，就叫做实在法。可见，康德的自然法和实在法都是外在的立法，与涉及内在的义务动机的立法不一样。

从以上的诸观点，我们可以看出康德从自由意志出发，以实践理性和先验道德两个方面立法，他的法包含了我们说的实在法和道德，体现了他的人文主义精神。

法律的价值理想是指人格化了法律的终级关怀或最终目标追求。法律拒斥了自由的理念和价值追求，不可能成为“圣经”。因此，是否尊重和保障自由是评判法律优劣的一项重要标准。自由是一个制度性事实，也是种价值理想。自由是法律所必须和必然追求的。很难设想，一个不尊重和保障自由的法律是一个好法律，甚至它是否还是一个法律本身就存在问题。我们虽然没有必要像自然法学派那样把价值问题看得过于神圣，但是，我们也决不能同意纯粹分析法学派那样拒绝对法律作出价值判断。事实上，自由在法律的价值目标序列中处于非常重要的地位，以至于我们可以这样说，一个没有充分尊重和适当保障自由的法律，是一个非正义的法律。

尽管自由是法律的重要内容和价值追求，但法律本身并不是自由，它是保障自由的社会形式。柏拉图言：“法律是自由的保姆。”在民主的社会中，法的目的之一就是要保护和扩大人们的自由，使大多数人摆脱不合理的奴役和压迫，能够独立、

自主地从事一定的活动，选择自己的行为。正如马克思所说：“法律不是压制自由的手段，正如重力定律不是停止运动的手段是一样。……恰恰相反，法律是肯定的、明确的、普遍的规范，在这些规范中自由地存在具有普遍的、理论的、不取决于别人的任性的性质。法典就是人民自由的圣经。”法律是对自由的保障和维护，这种保障和维护是通过以下方式实现的：

首先，在立法上确立自由原则和规定自由权。自由原则的确立，在历史上经历了一个较长的发展过程。15世纪末，欧洲各地的习惯法已开始承认某些社会自由，但尚未形成“公民自由”的思想。直到17、18世纪，欧洲启蒙思想家才在“文艺复兴”运动的基础上，提出系统的以个性主义为特征的自由学说。在近现代资本主义国家建立之后，自由原则被规定为一项基本的法律原则。例如，美国宪法修正案第5条规定：“未经正当法律手续不得剥夺任何人的生命、自由或财产。”自由原则在法律上的确立，为行为自由的实现提供了一般保障。此外，各国又将一般的社会自由上升为法律上的自由权。自由权是指法律所规定的、人们能够按照自己的意志独立做出一定行为或不做出一定行为或者免受他人约束、干预的权利。自由权是一般社会自由的法律形式，它并不完全等同于一般的社会自由。一般的社会自由可能受法律的保护，也可能不受法律的保护。因此，只有那些由法律规定、受法律保护的自由，才是法律上的自由权。

其次，法律对国家权力的调整和限制，是法律保障和维护自由的重要方面。自由是强制的对立物，自由就其本性来说，就是免于外部强制。因此，为了免于一种强制，另一种强制在某些情况下又是必需的。这突出地表现在国家必须拥有足够的强制力量以防止个人实施强制。然而，我们不能忘记孟德斯鸠曾经告诫我们的那条万古不易的真理：为了保障权利、维护自由，应该对权力进行必要的限制和制衡。在现代民主法治社会，国家强制必须被严格限制，而且国家只有在制止更为严重的强制时才有理由使用强制。这是因为，相对于国家来说，公民个体总是处于弱势地位，很容易受到国家强权的侵犯。只有为国家强制确立一个合理的“度”的界限，才能保障国家这一“利维坦”性质的强制机器不被滥用，才能保障个体自由不在更深层次上遭到更广泛的侵害，从而切实实现自由价值的最大化。经验表明，宪政和法治是遏制国家强权无限膨胀的重要法宝。宪政的要义在于限制政府权力，保护公民自由和权利。在哈耶克看来，“法治意味着政府除非实施众所周知的规则之外不得对个人实施强制，所以它构成了对政府机构一切权力的限制，这当然也包括对立法机构的权力限制。”法治对于自由的保障，在于对政府权力的规定，对立法机构权力的限制，同时还在于法治之法这个根本性的基础。法治之法需要遵循一定的原则，以保证这样的法是“实质意义上的法律，”而不是那种仅具形式的法律。黑格尔提出了一些很有价值的思想：

自由与必然是统一的。自由并不存在于必然性之外，相反，恰恰是对必然性的认识和把握。那种不包含必然性的自由是没有根据，因而无法实现。在一开始，必然性看起来是外在的力量，它本身还不是自由；只有当我们把握了它的时候，必然性才变成了自由的力量。这时，那些外在的必然性的力量就成为实现我的意志的力量，也就成为我的意志的一个构成部分。这时必然性与自由就统一了。这种统一的根据在于：自由就是自己决定自己的力量，而只有必然的东西才能够自己决定自己，所以人要实现自由意志，就必须把握这种必然的力量，只有这样，人才能够实现自己的目的，否则便不能实现。因此可以说，必然是潜在的自由，而自由是必然的高级发展阶段，是自觉了的必然性的力量。

因此，自由不是一种任性。通常人们认为，自由就是想干什么就干什么，比如我现在既可以向东走，也可以向西走。黑格尔认为，任性恰好表明你是不自由的，因为你没有要实现的意志，不知道要干什么。在这种任性行为中，由于没有内在的意志要实现，人反而是受制于外在的事物，为所追求的事物所主宰。所以任性只是一种偶然的东西，与自由无关，甚至相反。

然而，自由从来不是绝对的、不受限制的。一如博登海默所总结的那样：“如果我们从正义的角度出发，决定承认对自由权利的要求乃是根植于人类自然倾向之中的，那么即使如此，我们也不能把权利看做是一种绝对的和无限制的权利。任何自由都容易为肆无忌惮的个人和群体所滥用，因此为了社会福利，自由必须受到某些限制，而这就是自由社会的经验。如果自由不加限制，那么任何人都会成为滥用自由的潜在受害者。”17、18世纪的启蒙思想家几乎都是自由主义的拥护者，但是，没有一个启蒙思想家把自由解释为“为所欲为”或“想干什么就干什么，”从霍布斯到洛克，从卢梭到孟德斯鸠都严格遵循着这一思维模式。自由必须有一个合理的限度；超过了这个限度，就不再是国家法律许可和保障的行为。相反，它要受到法律的禁止和限制。法律对自由的限制，严格说来，就是法律为人们行使自由权确立技术上和程度上的活动方式和活动界限。法律上采取的自由自身限制标准大致有三点：（1）促进自由权利人的利益，禁止其利用自由进行自我伤害。例如，法律禁止赌博、决斗，等等。（2）禁止在行使自由时侵犯他人相同自由和其他权利。（3）自由的行使必须体现个人利益与社会利益、国家利益的统一，应当有利于或至少无害于社会、集体和国家。例如，我国现行宪法第51条规定，中华人民共和国公民行使自由和权利时，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。

在法律与自由关系问题上，孟德斯鸠为我们做了一个经典性的总结：“政治自由并不是愿意做什么就做什么。在一个国家里，也就是说，在一个有法律的社会里，自由仅仅是：一个人能够做他应该做的事情，而不被强迫去做不应该做的事情。……自由是做法律所许可的一切事情的权利；如果一个公民能够做法律所禁止的事情，他就不再有自由了，因为其他的人同样也会有这个权利。”