经济法案例2

?甲要出售自己拥有的一栋商品房。乙得知此消息后，与甲联系，双方谈妥了条件后以100万成交，并进行了过户登记。就在登记后第二天，丙也联系了甲，希望以120万的价格买下此楼。出于价格的诱惑，甲又将楼卖与丙。问：请根据丙是善意与非善意两种情况，用物权的公示公信原则来分析此案例。

?甲与乙的合同生效,房屋所有权在过户登记后归乙所有. 丙如果明知甲已与丙成交并办理过户,丙与甲的合同无效,丙不是善意。

?丙如果不知甲与丙的买卖关系,丙是善意,可向甲请求返还价款和赔偿损失,但房屋所有权归乙所有,(物权变动的公信原则)

?根据《物权法》的规定，利害关系人认为不动产登记簿的事项错误的，在更正登记不能获得权利人同意后，有权提出异议并记入登记簿。异议登记申请人在法定期限内不起诉的.则异议登记失效。异议登记申请人起诉的法定期限为( )。

A.提出异议申请之日起l5日内

B提出异议申请之日起30日内

C.异议登记之日起l5日内

D.异议登记之日起30日内

?【答案】C

?【解析】变更登记和异议登记。在不动产登记簿记载的权利人不同意变更时，利害关系人可以申请异议登记，异议登记有阻断登记公信力的作用。申请人在异议登记之日起l5日内

不起诉的，异议登记失效。

?甲公司在离海不远的地方建了一座酒店，在酒店上端的旋转餐厅就餐可以很好的欣赏海景。乙公司取得了酒店与大海之间的土地的建设用地使用权，甲公司担心乙公司修建高层建筑，会妨害在旋转餐厅的客人的视野，遂与乙公司约定，乙公司10年内不修建20米以上的建筑，甲公司每年向乙公司支付20万元，双方签订了书面形式的合同，但未进行登记。如果乙公司将该土地的建设用地使用权转让给丙公司。则甲公司是否有权要求丙公司履行地役权合同的义务

?地役权：为增加增加土地（需役地）的利用价值，而在他人土地（共役地）上设置的某种权利。

?根据《物权法》第158条的规定，地役权自地役权合同生效时设立。

?当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记；未经登记，不得对抗善意第三人。甲公司的地役权没有登记，不具有对抗效力。因此如果丙公司对地役权的设立不知情，是善意第三人，甲公司就无权要求丙公司履行地役权合同的义务。

1、物权优于债权及其例外

?例如甲同意将10吨水泥出卖给乙，乙就取得了请求甲交付该10吨水泥的债权。后来甲又将这10吨水泥出卖给丙，并交付给丙，丙就取得了已交付的10吨水泥的所有权，而乙只能请求甲承担债务不履行的责任。再如甲将其房屋借给乙使用，又为丙设定了典权；此时丙的典权优先，他可以优先于乙对房屋进行使用、收益。这是因为物权是直接支配物的权利；而债权的实现则要依靠债务人的行为，债权人不能对物进行直接支配。基于两者在性质上的不同，物权具有这种优先效力。

?.1996年6月23日，某甲向当地工商银行申请贷款，工商银行要求其提供担保，某甲即同意以其所有的一套住房作为抵押物。双方签订了借款合同及抵押合同。由于银行工作人员的疏忽，双方并未到有关登记部门办理登记手续。

[问题]

1．房屋抵押权是否已生效?为什么?

2、如果房屋抵押权尚未生效，工商银行应采取什么补救措施?

?1．房屋抵押权尚未生效。根据《担保法》第42条的规定，以下列财产抵押的应当进行登记：

(1)以无地上定着物的土地使用权抵押的；

(2)以城市房地产或者乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的；

(3)以林木抵押的；

(4)以航空器、船舶、车辆抵押的；

(5)以企业的设备和其他动产抵押的。

以上均应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。这一规定表明，以房屋进行抵押的，必须履行登记手续才能设定抵押权，未经登记，抵押权不能产生。因此，本案中；某甲未办理抵押物登记，抵押权不产生。

2．工商银行可要求某甲补办抵押登记。虽然抵押权并未产生，但工商银行与某甲之间的抵押合同是成立的，工商银行可以基于合同要求某甲补办抵押登记手续。

?小陈为向建设银行申请个人消费贷款，用其一辆夏利轿车作抵押，该车价值15万元。借款合同签订当日，双方就该车办理了抵押登记手续。后小陈在驾车外出途中，被一辆货车由后面追尾，造成夏利车严重损坏，价值减至9万元。经查，造成该起交通事故的全部责任在货车司机。此外，货车司机已准备赔偿小陈经济损失5万元。

[问题]

1．如果建设银行要求小陈另外提供担保，以确保其到期还本付息，这种要求是否合理?

2．对于赔偿费5万元，建设银行能否用其作为担保?为什么?

?1．这种要求并不合理。《担保法》第51条规定：“抵押人对抵押物价值减少无过错的，抵押权人只能在抵押人因损害而得到的赔偿范围内要求提供担保。抵押物价值未减少的部分，仍作为债权的担保。”本案中，既然造成抵押物损失的全部责任在货车司机，小陈并无可归责的过错，因此，银行无权要求小陈提供新的担保。

2．银行可用该赔偿金作为担保。本案涉及抵押权的物上代位权，即抵押权的效力及于抵押物的代位物。抵押权是把握抵押物的交换价值的权利，属于一种价值权，因此，抵押物的形态或性质上发生变化时，只要仍能维持其交换价值，抵押权的效力也就及于抵押物的代位物。银行可就汽车价值减少部分的赔偿金行使担保权。

（八)特殊抵押权

1、共同抵押

例如，甲公司从乙银行借款1000万元，甲公司以其价值800万元的房产抵押给乙担保其中600万之债权的清偿，丙企业以价值600万元的土地使用权担保其中400万元之债权的清偿。乙在行使抵押权时，必须就甲的房产及丙的土地使用权同时为拍卖，假设房产卖得800万元，土地使用权卖得500万元，对房产的卖得价金，乙在600万元范围内有优先受偿权，对土地使用权的卖得价金乙在400 万元范围内有优先受偿权。此时，乙银行无选择权。

3、财团抵押

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2、最高额抵押

?黑龙江天鹅土地开发有限公司（下称“天鹅公司”）与中国农业银行黑龙江省分行宏博支行（下称“宏博支行”）签定了一份《最高额抵押担保借款合同》。约定：自1999年12月1日至2000年12月1日共计12个月的期间里，宏博支行向天鹅公司提供最高不超过1500万元的贷款；每笔贷款的金额、期限、利率、用途、还款方式以借款借据为准，借款借据是本合同的组成部分，有同等法律效力。同日，双方又签订了一份《房地产抵押合同》，约定：为确保前述《最高额抵押担保借款合同》（主合同）的履行，由天鹅公司以哈尔滨市光华小区第104号楼作为抵押担保，后双方办理了抵押登记手续并由宏博支行取得了他项权证。

?抵押权

?案例1.某县水泥厂和服装厂达成一份联营协议，约定由服装厂向水泥厂注入资金200万元，水泥厂每年支付给服装厂利润20万元，两年后归还服装厂的出资，并且服装厂的利润分配不受水泥厂盈亏的影响。协议达成后，为保证水泥厂能正常履行协议，水泥厂请当地化肥厂以其自有厂房向服装厂提供抵押担保，并就抵押事宜到有关登记机构办理了抵押登记。

?[问题]

1．抵押权是否已成立?为什么?

2．如果化肥厂明知联营协议有问题仍提供抵押担保，应承担什么责任?

?分析：抵押权的从属性

1．抵押权并未成立。《担保法》第5条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。”本案中，由于水泥厂与服装厂之间的协议明为联营，实际上是借贷合同。根据我国法律规定，企业之间借贷是非法的，属无效行为，因此主合同实际上是无效合同，抵押合同作为从合同自然也无效，抵押权不成立。

2．化肥厂应承担过错赔偿责任。《担保法》第5条规定：“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”如果化肥厂明知主合同有问题仍提供担保，应认定其主观上有过错，并应根据其过错程度承担过错赔偿责任。

2007年4月2日，王某与丁某约定：王某将一栋房屋出售给丁某，房价20万元。丁某支付房屋价款后，王某交付了房屋，但没有办理产权移转登记。丁某接收房屋作了装修，于2007年5月20日出租给叶某，租期为2年。2007年5月29日，王某因病去世，全部遗产由其子小王继承。小王于2007年6月将该房屋卖给杜某，并办理了所有权移转登记。

? 1.王某为所有权人，基于房屋出售合同将房屋交付给丁某，丁某基于债权而占有，丁某是有权占有，交付即风险转移，此时房屋的毁损灭失由丁某来承担，基于法律行为的不动产变得规则，没有办理产权移转登记，丁某不能取得房屋所有权，不得对抗善意第三人，但并不影响王某与丁某之间买卖合同的效力，另外，此时房屋所有人王某没有向有权占有人丁某要求原物返还的请求权，而丁某有向王某要求转移登记的请求权

? 2.丁某是有权占有，基于占有连续，承租人叶某的占有为有权占有，所有人王某不得向叶某要求原物返还

?

? 3.王某去世，动产不动产所有权都转移，动产不需交付，不动产不需登记，非基于法律行为的物权变动规则，其子小王继承房屋所有权，基于继承占有，有权占有，虽然此时不登记也转移所有权，小王享有所有权，但是小王的权利是不完整的，小王在处分改房屋的时候，未经登记不发生物权效力，没有进行宣示登记，没有处分的权能，需要注意的是，这里的未经登记是小王将房屋先要登记在自己的名下，若小王基于不完整的所有权有权占有将房屋卖给了杜某，并办理了所有

权转移登记，但此时物权转移不发生效力，杜某不拥有房屋所有权，只有在小王将房屋先登记在自己的名下再移转给杜某，杜某才拥有房屋的所有权

? 6.买卖不破租赁，杜某不能向叶某要求原物返还

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?7.丁某基于合同之债，可向合同相对人小王要求损害赔偿，丁某对于王某和小王是基于债权的有权占有，合同具有相对性，因此丁某对于所有人杜某是无权占有，另外，这里要说的是，丁某将房屋租赁给叶某后，丁某对房屋并不丧失占有，占有为间接占有，

? 4.小王继承了王某的房屋，必须以其遗产为限清偿王某的债务，小王替代王某成为房屋买卖合同的当事人，此时小王的权利义务跟王某的一样，没有向有权占有人丁某要求原物返还的请求权，丁某的也是?

? 5.若将该题理解为小王将房屋先登记在自己的名下再移转给杜某，杜某拥有房屋的所有权，小王基于所有与杜某签订的合同有效