2017法硕(非法学)考研：专业综合课真题及解析(3)法理学部分

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2017法硕（非法学）考研：专业综合课真题及解析（3）法理学部分

一、名词解释(本题共2小题，每小题3分，共6分)

1.公法;

【答案】公法是在民法法系中和私法相对的一种法的分类.古罗马法学家将公法定义为有关国家利益的法律;现代法学一般认为凡是涉及到公共权利，公共关系，公共利益和上下服从关系，管理关系，强制关系的法就是公法.包括行政法，刑法和组织法等.

2.法系;

【答案】法系的含义和划分标准并没有完全一致的共识.一般认为，法系是根据若干国家和地区基于历史传统原因和由此表现出的不同的外部特征对法律进行的一种分类;凡是具有共同历史传统和相似外部特征的法就构成一个法系，法系是某些国家和地区的法的总称.西方社会最主要存在两大法系，即大陆法系(民法法系)和英美法系(普通法法系).

二、判断题(本题共19小题，每小题1分，共19分;)

原始社会的习惯就是习惯法。

【答案】错误。

本题考查的知识点是：本题主要考察古代法律的产生形态;重点区别原始社会习惯和习惯法的关系;

【考点分析】法律的产生是一个长期渐进的由习惯到习惯法再到成文法的漫长过程。主要表现在两个方面：一方面，法经历了从个别调整到一般调整的过程.社会关系的调整总是从个别调整再发展到一般调整.个别调整数量的增多，就需要形成一个一般的行为规则，以便对社会关系进行调整.另一方面，法又经历了从自发调整到自觉调整的过程.习惯法是国家有关机关认可的并由国家强制力保障实施的习惯，属于法律的正式渊源，它和习惯相比已经有了质的变化.因此说原始社会的习惯并不就是习惯法。故本题选错。

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2.非规范性法律文件也具有法律效力。

【答案】正确。

本题考查的知识点是：非规范性法律文件的效力

【考点分析】国家机关制定的具有法律效力的文件，可以分为规范性法律文件和非规范性法律文件;前者针对一般的情况、一般的主体发布，可以反复适用，属于法的范围。后者针对特定情况，特定主体发布，并且一次性适用。规范性法律文件的实质就是法的载体，法的具体的表现形式。在当代中国法的正式渊源中提及的文件，例如：宪法.民法和行政法等都是规范性法律文件，其目的就是体现法的权利义务的内容。而非规范法律文件主要指法院的判决书、裁定书、调节书、逮捕证等。虽然具有法律效力，但不属于正式的法的范围，它只是法的适用等结果，没有普遍的约束力，但其针对特定主体、事件或场合具有具体的法律效力.

3.法律效力的一般原则是不溯及既往。

【答案】正确。

本题考查的知识点是：法律的溯及力

【考点分析】法律的溯及力又称法的溯及既往的效力，是指新的法律颁布后，对其生效前的事件和行为是否适用的问题，如果适用，则具有溯及力;如果不适用，则不具有溯及力。法律是否具有溯及力，一般由具体的历史条件决定并由法律本身明确规定，在不同的国家或同一国家的不同时期有不同的处理原则.在当代中国，一般情况下，我国法律坚持法律不溯及既往的原则，这一原则也是各法治国家通行的法律原则。但是，法律不溯及既往并非是一项绝对化的原则，现代国家立法规范，尤其在刑法中，各国采用的通例是从旧兼从轻原则，即新法原则上不溯及既往，不能适用它生效以前的事件和行为，应以旧法为准;但新法不认为犯罪或罪轻的，可以适用新法，即新法此时具有溯及力.我国现行刑法就是采用从旧兼从轻的原则。

4.侵犯人权的法是恶法。

【答案】正确

本题考查的知识点是：人权保护以及善法与恶法的观念

【考点分析】人权是人之为人所应当享有的的权利，人之为人是一种道德判断，人权本质上就是一种道德权利.人权为国家实定法提供一种基础的应然的判断依据，违背人权的国家法是恶法，自然法学派一贯主张恶法非法.

5.司法人员首要的伦理规范是忠诚于法律，只服从于法律。

【答案】正确

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本题考查的知识点是：司法活动的职业伦理

【考点分析】司法的过程就是司法权的运用过程，司法人员在行使司法权的过程中应当严格恪守司法职业伦理规范和伦理原则.忠诚于法律，只服从法律，这是司法活动的首要职业伦理规范。具体表现在：(1)司法权一项独立性权力，在其之上的只有法律;(2)司法权只服从法的引导，而不接受任何命令;(3)对司法权只能实行监督制约而不能实行领导;(4)司法权只服从理性，而不服从任何权势和情感的压迫。

6.只有法才规定人们的权利和义务。

【答案】错误。

(考点)考察法律和其他一般社会规范的内容的区别和联系

【考点分析】法律是社会规范的一种，是由国家制定或认可的由国家强制力保证实施的具有普遍效力的行为规范体系.法律的主要内容是法律权利和法律义务.法律是调整社会关系的重要手段，但并非是唯一的手段.社会关系是人与人之间的关系，除了法律手段之外，道德.纪律.宗教和习惯等都会作用并调整社会关系.在国家法律之外的其他社会规范的也以权利义务为内容，只是不在法律的范畴中而已.

7.调解书、逮捕证是规范性法律文件。

【答案】错误。

本题考查的知识点是：规范性法律文件与非规范性法律文件的区别

【考点分析】规范性法律文件简称规范性文件，是指有权创制法律规范的国家机关，依照法定的权限和程序制定颁布的法律文件，属于法的渊源.规范性法律文件有以下基本特点：(1)规范性文件只能由国家机关或国家机关授权的组织制定发布，它体现的是国家意志;(2)规范性法律文件中必须含有一定的行为规则或行为模式;(3)规范性法律文件具有普遍约束力，是国家机关进行个别性调整，适用法律的依据。与规范性法律文件相对应的是非规范性法律文件，通常指国家机关在适用法的过程中发布的具有法律效力的个别性文件，如判决书、裁定书、行政命令等。这类文件的效力仅仅适用特定案件或具体的相关主体，客体或行为，不具有普遍的一般的约束力。

8.古罗马法中已经规定了公开审判的原则。

【答案】正确。

本题考查的知识点是：西方司法体制的传统

【考点分析】西方的司法与行政有其分权制衡，独立行使职权的传统。在古罗马，其司法权虽然最初也由行政机关行使，但法院组织出现较早，且实行民事法院与刑事法院分开设置的

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体制。此外，古罗马法很早就有了关于诉讼原则和程序的规定，如公开审判、两造审理等.

9.英美法系中的普通法实际上是判例法。

【答案】正确。

本题考查的知识点是：英美法系中的普通法概念

【考点分析】英美法系的基本结构是在普通法和衡平法的分类基础上建立的，普通法与衡平法是英美法系国家的一种特有的法的分类形式。公元1066年，位于法国北部的诺曼人从海上入侵，征服英国本土。Noman受大陆法系影响并且文化水平较高。但当其统治英国之前，英国本土先后曾受到丹麦、盎格鲁人、撒克逊等人的统治。风俗习惯、法律制度、规定都非常不同。Noman人无法短期消除这种分歧，必须考虑当时英国各地的习惯及法律制度。Noman 人征服英国后，英皇指派自己的法官到各个领主的管辖区域审理案件，根据当地的习惯加以noman人自己的法律标准，做出判决。判决的内容被作成判决书的形式，作为日后判决的标准。判决书不是以条文的形式出现的，故称为不成文法。又因不成文法是由各地习惯积累而成的，也称习惯法。(common-law)――在中文语境中被译为普通法。Common law是在特殊背景下、在英国法律统一的形成早期出现的一种法律形式。本身难免存在不合时宜、有失公正的地方，由此衡平法院和衡平法出现了，它纠正了普通法院的各项不适当的规定，比后者更加灵活、更加符合公正的精神。衡平――equity ，有修正的正义的含义。从历史上看，衡平法以普通法为前提，为填补普通法的缺陷而产生的一套法律规则。两者相互独立又相互冲突。为当事人选择的方便和效率考虑，19世纪，英国进行法律改革，两种体系得到了平衡，已经消除了历史上的种种区别，获得了统一。普通法和以后形成的衡平法都由判例组成，所以又统称为判例法。

10.违法行为也是违反道德的行为。

【答案】错误。

本题考查的知识点是：法律与道德的关系

(解析) 道德是一种社会现象，是由经济关系最终决定，按照善恶标准来评价，依靠社会舆论、内心信念和传统习惯加以维持的规范、原则和意识的总称。法律与道德是两种不同的调整社会关系的方式，它们在形成、表现形式、调整对象、调整机制、评价行为的标准等方面都有不同、一般来说，道德调整的范围比法律调整的范围更广，法律调整的是那些要求并可能由国家评价和保证的社会关系，而道德调整的领域却几乎囊括一切社会关系。需要法律调整的社会关系，大都需要道德调整。凡是违反社会主义法律的行为，大都同时受到社会主义道德的谴责。但违反社会主义道德的行为，却并非都是违法行为。

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11.法律的调整对象是我国法律部门划分的主要标准。

【答案】正确。

本题考查的知识点是：法律部门划分的标准

【考点分析】法律部门又称部门法，法的部门。是根据一定标准和原则所划定的同类法律规范的总称。所谓法律部门的划分标准，是指具有哪些共同特点的法律规范可以结合为一个法律部门。在不同的国家或不同的时代，法律部门划分的标准不完全相同;我国现行的法律部门划分标准包括以下两个方面：(1)法律调整的对象，即社会关系是划分法律部门划分的首要标准。法律调整领域十分广泛，包括经济、政治、文化、民族、家庭等方面。例如，民法部门法是调整平等主体间财产与人身关系的法律，据此把所有调整这种社会关系的同类法律规范组合在一起成为民法部门。行政法部门虽然也涉及财产关系与人身关系，但是它不属于平等主体之间的社会关系，所以行政法部门与民法部门区分开来了。法律的调整对象主要涉及人身关系、财产关系(平等主体和纵向隶属关系的主体)、国家机构组织关系、国家活动、国家和公民的关系、劳资双方的关系、环境和社会进步的关系等等。

(2)法律调整的方式。有时针对同类社会关系法律采用不同的调整方式，常常体现在法律规范中的法律后果部分。这些方式主要包括自行性调节、强制性干预和政策性平衡三种。这些方式也是划分法律部门时要考虑的标准。在这两项标准中，前者是主要的，后者是辅助和补充的。需要说明的是，法律部门划分的标准不是绝对的，而是相对的。各法律部门之间存在相互联系、衔接和配套关系，所以，在有的情况下根据这两项标准还不足以进行法律部门的完全划分。因此，我们还应当注意法律部门划分的若干指导原则。

12.在我国，广义的立法主体包括最高权力机关。

【答案】正确。

[考点)广义的立法主体

[解析)在法学上，立法一词有广义和狭义两种解释。广义的立法泛指有关国家机关，按照法定的职权和程序制定具有法律效力的各种规范性文件的活动。其立法主体既包括最高权力机关和它的常设机关，也包括经授权的地方各级权力机关，以及各级行政机关。狭义的立法，专指国家最高权力机关和它的常设机关，依照法定的权限和程序制定规范性法律文件的活动。因此，不管是广义的立法还是狭义的立法，立法主体都包括最高权力机关。

13.法律渊源就是法律的来源、源流。

【答案】正确。

[考点)法律渊源的概念

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【考点分析】在中外法学中，法律渊源是个含义丰富的概念。从法律思维方式的角

度看，法律渊源实际上指法官等职业群体对什么样的法律性资料具有法律效力的认定。成文法国家或判例法国家的权威机构的法律规范法院的判例所形成的依据就是我们所说的法的渊源。法的渊源分为法的正式渊源和法的非正式渊源。法律的正式渊源是指可以从官方法律文件中的明确条文形式中得到的渊源，即宪法、法规、行政规章、司法先例等。而法律的非正式渊源，是指那些具有法律意义，但尚未在正式法律文件中明文阐述或体现的资料和措施，如正义、原则、平等、道德信念、社会倾向等等。法的正式渊源具有法的正式约束力，法的非正式渊源没有法的正式约束力只有影响力。在一般陈述中，法的渊源可以概括解释为法律的来源、源流。

14.司法权是执行立法机关法律的一种权力，主要指审判权。

【答案】正确。

本题考查的知识点是：司法权的性质

【考点分析】司法权是执行立法机关法律的一种权力，主要是指审判权。它是国家权力体系中的重要组成部分。又称法的适用，是指国家机关依据法定的职权和程序，具体应用法律处理案件的活动。属于法的实施的重要方式。司法权有以下几个含义含义：司法权的专属性。司法权是现代国家权利体系中一项极为重要的权力，在宪政国家中，此权力由司法机关独掌，其它任何国家机关和强力组织不得分享。

司法机关的专门性。依据世界通例，司法机关是指人民法院。但有例外，如中国。司法机关主要是人民法院;人民检察院也在理论意义上包含在内。司法机关适用法律具有特定的含义。它特指，在国家法律保护的法律关系受到阻滞、侵害时，由司法机关依法裁判，使遭受侵害的权利义务关系恢复到合法状态。司法权是独立性权力，在其之上的只有法律。

15.行政处分包括行政制裁、行政处罚和劳动教养。

【答案】错误。

本题考查的知识点是：〕行政制裁的内涵

【考点分析】行政制裁是指依法对违反行政法律义务的责任主体实施的惩罚性措施。分为：行政处罚和行政处分。行政处罚――对违反行政法的责任主体予以警告、罚款、没收、行政拘留等惩罚措施;行政处分――对违法失职的国家机关公务人员及其所属人员予以警告、记过、记大过、降级、降职、留用察看、开除等惩罚性措施。劳动教养是由公安行政机关对违反行政法规、危害社会秩序和他人人身安全尚不构成犯罪的违法行为者所实施的惩罚措施。本题混淆了行政责任的分类。

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16.法律意识是人们关于法律和法律现象的思想、观点、知识和心理的总称。

【答案】正确。

本题考查的知识点是：法律意识的概念

【考点分析】法律意识是社会意识的一种特殊形式，是人们关于法制和法律现象的思想、观点、知识和心理的总称。法律意识属于历史的范畴，它是阶级社会的产物，随着法的产生而产生，随着法的发展变化而变化;同时，它也属于法律文件的范畴，是人类法律实践活动的精神成果，包含着人类在认识法律现象方面的世界观、方法论、思维方式、观念模式、情感、理想和期望，蕴涵着个人及群体的法律认知、法律情感、法律评价。

17.法律关系客体是法律关系主体权利和义务所指向的对象。

【答案】正确。

本题考查的知识点是：法律关系的构成要素

【考点分析】法律关系是由主体、客体和内容三个要素构成的。其中法律关系主体是指法律关系的参加者，即在法律关系中享有权利或承担义务的自然人或法人，通常又称为权利主体、义务主体或权义主体;法律关系客体是指权利和义务所指向的对象，又称权利客体、义务客体或权义客体;法律关系的内容是指法律关系主体间在一定条件下依照法律或约定所享有的权利和承担的义务，是人们之间利益的获取或付出的状态。故本题选对。

18.义务性规范是禁止人们作出某种行为的法律规范。

【答案】错误。

本题考查的知识点是：义务性规范和禁止性规范的区分

【考点分析】按照法律规范调整方式的不同，法律规范可以分为授权性规范、义务性规范和禁止性规范.其中授权性规范是指规定人们可以为或不为一定的行为或者要求他人为或不为一定的行为的规则;义务性规范是指规定人们必须依法做出一定行为的法律规范;禁止规范

是指禁止人们做出某种行为或者必须抑制一定行为的法律规范。本题混淆了禁止性规范和义务性规范的内容差异.

19.法的历史类型是依据法的历史传统和外部表现形式的不同，对古往今来的法律所作的分类。

【答案】错误。

本题考查的知识点是：法的分类中，法的历史类型和法系的类别区分.

【考点分析】法的历史类型是指：根据法律经济基础和意志内容两个标准，对历史上存在过法做出的类别划分，分为奴隶制法、封建制法、资本主义法和社会主义法四种历史类型。法

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系是根据法的历史传统和外部特征对法做出的划分.法的历史类型和法系都涉及法的分类但是分类标准和分类类别截然不同.

三、论述题(本题15分)

试从法的形式特征论述法的主要特点。

[答案要点]法的形式特征是法律本质的外化，是法律区别于其他事物和现象的征象和标志所在。法的特征是法律固有的、确定的东西，人们不能主观臆想，只能科学地予以认识和分析。法的基本特征主要表现在四个方面：

调整行为关系的规范;

法律通过对行为的作用来调整社会关系，法律是针对行为而设立的，它首先对行为起调控作用。对于法律来说，不通过行为调控就无法调整和控制社会关系。这是法律区别于其他社会规范的重要特征之一。例如：道德规范主要是通过思想和社会舆论控制来调整社会关系，政治规范则是通过组织控制来完成社会调整。

由国家专门机关制定或认可;

法律出自于国家，具有国家性。法律在全国范围的实施，要求以国家名义来制定和颁布。制定和认可是法律创制的两种基本方式：制定是享有立法权的国家机关通过一定的程序产生新规范的活动;认可是国家对既存的行为规范予以确认和承认，赋予法律效力。

以权利义务双向规定为调整机制;

法律的构成要素以法律规则为主，法律规则的内容是对法律权利和法律义务的规定。法律规则中的行为模式以授权、禁止和命令的形式规定了权利和义务，法律规则中的法律后果是对权利义务的再分配。

由国家强制力保证实施。

法律的实施由国家强制力为保证。国家强制力是指国家的军队、警察、法庭和监狱等有组织的国家暴力。尽管其他社会规范也有强制力，但是其他社会规范的强制力不具有国家强制的性能。

这种形式特征导致法律具有如下优点：

1.法律具有规范性;法律具有概括性，它是一般的、概括的规范，不针对具体的人和事，可以被反复适用;法律具有效率性，作用是高效率的。法律的规范性决定了它的效率性。法律通过规范性调整，可以对一切同类主体和同类行为起作用，每个人只需根据法律而行为，不必事先经过任何人的批准，因此是高效率的。

2.法律具有普遍性。法律是国家制定和认可的，在一国全部地域范围内对一切人和组织发生

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效力。法律的普遍性的程度不是一致的而是有差异的。

3.法律具有利导性。法律通过规定人们的权利和义务来分配利益，影响人们的动机和行为，进而影响社会关系。法律的利导性取决于法律上的权利和义务的规定是双向的。权利和义务互为范围和界限。权利以其特有的利益导向和激励机制作用于人的行为;义务则以其特有的约束机制和强制机制作用于人的行为。

4.法律具有强制性。法律以国家强制力保证实施。国家的强制力决定了法的强制性，强制性是强制的反映。

5.法律具有程序性。法律的强制实施都是通过法定时间和法定空间上的步骤和方法而得以实现的，都是由专门的机关依照法定的程序进行的。法律是强调程序、规定程序和实行程序的规范。

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