当代美国法律思想的演进谱系

冯玉军

作者简介】冯玉军，中国人民大学法学院副教授、法学博士。

一、引言我们所处的时代，是一个全球化的时代。无论是从物质、技术方面，还是精神、文化方面，世界各国都彼此影响、相互作用，以一种复杂的“重叠网络结构”方式发展演进。在这场声势浩大的发展潮流与客观趋势当中，最引人瞩目的就是美国的战略地位和国际影响力。很多人都说，二十世纪是美国的世纪——美国在二十世纪中成为世界上最富裕、掌握最大权力并对世界事务最有影响力的国家。美国的选择和美国发生的故事，（不管是否情愿）都必定会引起最多人的关注。美国法律系统乃至于法学研究中的细微变化，都会引起最多国家法律系统的模仿、借鉴和关注。从具体规范的移植借鉴，到部门法律制度的复制式引进，再到法律思想的深层渗透，概莫能外。与之相反，其他一些第三世界穷国甚或第二世界小国的法律故事，则没有如此强大的吸引力，也不会成为我们思考法律问题、观察法律现象的新背景和新的视角框架。因此，深入了解当代美国法律思想发展演进的故事，不仅对美国人是重要的，对于在美国以外的我们也有很重要的意义，甚至更为重要的意义。

然而，对中国古代法律思想史和欧洲大陆法律思想史有所了解的比较法学者普遍有个体会，即和这两种历时性法律思维传统的相对统一性不同，当代美国法律思想源流众多、思想繁杂、百家争鸣，不仅缺乏一致公认的法学知识体系，而且很难形成扬弃分歧、综采百家的主流学术传统。诸如复兴自然法学（新康德主义法学）、分析法学、社会法学、现实主义法学、历史法学、综合法学、新自由主义法学、法律与经济学、法律与文学、法律与全球化，女权主义法学、种族批判法学以及其他种种后现代主义法学等诸多思想流派。“你方唱罢我登场，各领风骚没几年” ，就像一个五彩斑斓但却令人眼花缭乱的“万花筒”。申而言之，遑论美国法诸子百家之间的观点歧异，即便是同一位法学家，其隐藏在众多学术产出背后的研究立场与不同时期的研究结论，也可能是变化多端、前后不一的。①这一切，不仅给外部观察者

带来很大的认识障碍，而且使美国法律学术始终处在一种不断变动的格局当中：主题不确定、立场不确定、价值不确定、方法不确定，最后，法律实践的应用方式和评价标准也不确定。

本文借助于对美国1978 年以来美国法学论文（著作）的“引证率”排行榜，对美国当代最重要的法学论文、法学著作、法学教材进行内容上的权重分析，概括介绍当代美国法律思想家在时代海洋中勇敢航行的轨迹，进而发现法学思想的发展线索，总结其谱系演进的基本特点。

二、美国法学理论名著名篇引证率排行榜

众所周知，引证率是评价学者科研水平和学术文献影响力的重要指标。②

即哪一种成

果被其他相同学科文献的引证率高，其学术水准就高、影响力就大并被大家公认为优秀。作为一种客观的评价指标，它能较好地反映出一项研究成果和理论观点的学术地位和受重视程度。与那些指定的或组织的成果评价活动相比，引证率的最大优点是可以在很大程度上避免人为干扰，从而使之能够在一种“公众选择”

下保持客观性。③

美国法学界经过百多年的发展，已然建立了共同的学术规范，有很完善的引证统计机制，从而使之判断学术著作之影响力的渠道较为公开和透明。对此耶鲁法学院图书馆副馆长Fred R.Shapiro 先后发表了美国“引证率最高的法学论文” (The Most Cited Law Review Articles Revisited.Chicago-Kent Law Review( 1 9 96) ，“引证率最高的法律学者” (The Most-citedl Legal Scholars,The Journal of Legal Studies, vol.29(pt.2),2000,pp.424 —425.) ，“引证率最高前五十名法学著作” (The Fifty Most Cited Legal Books(1978—1999))等多篇文章。此外，还有James E.Krier and Stewart J.Sehwaib 撰写的“ 二十五部经典作品” (The Cathedral at Twenty-Five:Citation and Imppression,Yale Law Journal (1997)) 均较全面地介绍和分析了影响美国法治发展进程的学术力作和著名学者。如今这些成果已经成为了解美国法当代发展动向的必备资料。下面，笔者结合2005.8—2006.5 在哥伦比亚大学法学院访问研究期间，由著名法学家、卡多佐讲座教授

George PFIetcher。在讲授“美国法导论”课时予以补充、完善的“1978—2004 年引证率最高的法学著作、法学论文和法学教材”数据表，简述这三类排行榜的前二十五名(Top 25)以内的法理学名作名篇(排除了部门法的作品)。

(一)引证率最高法学著作前二十五名(Most Cited Law Books Top 25,2004)中的法理学文

献：

排名第一的约翰?哈特?伊利是美国当代宪法学家，1968与1973年先后在哈佛法学院

和耶鲁法学院任教授，1982年成为斯坦福大学法学院院长，1987年卸任，2003年去世前他在迈阿密法学院任教。约翰的这部著作是关于宪法学司法审查理论新领域的开山之作，被认

为是过去五十年里最重要的宪法学著作，他倡导一种“参与导向、强化代议制”的程序主义司法审查路径，从而为从宪法文本出发进行法律解释和司法审察提供了卓有见地的思路。

排名第二的德沃金，是美国著名法理学家，20世纪70 年代新自然法学派主要代表之一。毕业于哈佛法学院，从1962 年开始，先后在耶鲁大学、纽约大学等任法理学教授，现为英国牛津大学和美国纽约大学合聘教授，主持“法哲学前沿”系列讲座。在《法律帝国》一书中，德沃金基于对法律惯例主义与法律实用主义的批判，提出了法律是什么的超脱于惯例主义(教条主义)和实用主义(功利主义)之外的第三种理论——即作为整体的法律，必须通过法官的不断解释才能揭示其真实意蕴。换言之，德沃金把法律看成是不断解释性的、整体性的和建构性的概念，法律是什么的理解和确切地把握，只有在整体性法律解释中，以建构性的解释态度，使法律更加趋于完美，因为法律是随着社会不断发展的概念。尽管法官的最终判决不是最佳的，但对法律的态度却是建构性的：以解释精神，把原则置于实践之上，从而，既保持了对过去正确的忠实，又同时为更美好的未来指明了最佳之路。这就是德沃金的结论和他要告诉人们法律是什么的解答。

排名第四是著名的女权主义法学家麦金侬，在《正宗女性主义：关于生命与法律的演说》一书中，她认为，国家权力和法律不是中立的，而是男权主义的体现，以所谓“理性”为前提构筑的法律和法学是完全排斥妇女的，因为男性是规则导向的，而女性是感情导向的，以男性为中心建立的现代法治必然是压抑妇女的。法律中的性别不平等不是不合理的歧视的结果，而是妇女系统性的社会从属地位的结果。性问题在本质上，是一个权力问题，特别是男人的统治地位和女人的从属地位问题。例如：就强奸案中的女性“同意”问题。麦金侬就猛

烈批判现代法律只是在形式上保护妇女，实质上却以男性的利益为导向。她指出，对于妇女在恐惧中未能对于强奸行为做出反应，任何善解人意的法庭都会认为这是合理的不能再合理的现象，女权主义坚决不同意在犯罪行为要素认定中存在被害人的反应为证据基础的

“不同

意” （消极）要素，主张根本就不需要判断妇女是否表达了“不要”就应该追究其严格责任。排名第五是波斯纳的名作《正义／司法的经济学》，全书共有四编。第一编集中讨论正义与效率的问题。它实际上是波斯纳试图为此前他建立的法律经济分析奠定一个哲学伦理学的基础，试图从财富最大化出发建立一种总体化的社会理论。第二编以经济学为武器从总体上相当全面地解说了初民社会（前国家社会）以及农业社会基本结构以及治理制度和实践的

主要方面。第三编比较细致地讨论了隐私问题，并对美国联邦最高法院的 20 世纪 60— 70 年代的一系列重要隐私判决中的法理进行了辨析。第四编则从信息经济学的进路切入，集中分析的是美国社会中种族歧视问题。

（二）引证率最高法学论文前二十五名（Most Cited Law Review Artieles,Top25,2004）中的法

理学名篇：

科斯的《社会成本问题》排名第一。这篇文章研究了现实生活中的

“侵害” （侵权）问题，他结合养牛者走失的牛损害相邻农夫谷物的案例，揭示出外部性问题对于双方具有侵害相互性的本质，即侵害总是存在的，问题的关键不是避免一切损害，而是如何避免较大的损害。现实生活中 “侵权”的本质是产权不清，如果物品的产权界定清楚，政府的干预或者采取 “补偿”原则就是多此一举。科斯指出，只要交易成本为零，那么无论产权归谁，都可以通过市场自由交易达到资源的最佳配置。他同时强调， “在市场交易成本为零时，法院关于损害责任的判决对资源的配置没有影响” ，法院面临的迫

切问题不是谁做什么，通过市场交易修改最初的合法界定通常是可能的。这些观点见解独到，经济学研究都具有巨大的启发意义，成为法经济学诞生的里程碑式文

献。

时任马萨诸塞州最高法院法官的奥利弗-霍姆斯在纪念波士顿大学法学院新讲堂落成

大会上的讲演。全文篇幅不长，霍氏以一个法官的博识阐发了四种相互联系的观点：注重现实（和现世）结果的实用主义、主张法律应独立并区别于道德的中立主义、把外在行为视作对象的客观主义、以经验探索为基础的实证主义。霍姆斯在这篇文章一开始就强调了法律的预测功能，倡导法律的经验实证研究，这一点无疑已被美国法学的后世发展所验证。

塞缪尔?沃伦和路易斯-布兰代斯都担任过美国最高法院法官，他们在这篇著名的文章

中认为，隐私是一种秘密，这种秘密首先是一种客观存在，具有物质性。隐私权是个人在通常情况下决定他的思想、观点和情感在多大程度上与别人交流的权利。时至今日，隐私权已为人所共知。而威克斯勒教授则在这篇《走向宪法的中立原则》中令人信服地证明，虽然宪法没有明确提到司法审查，但是从宪法规定的结构上能逻辑地读出这项内在权力。但这种司法审查必须依照某种“中立原则” 。宪法授权法院进行司法审查，但这并不表明法院可以任意行使这项权力，随便将自己的价值、理念和政治主张掺和到宪法文本中去；假如这样做，法官就“越界”了，且威克斯勒举出了美国法官在判决过程中“越界”的许多实例，包括像 “校区种族隔离案” （Brown v.Board of Education ）这样的社会影响巨大且至今为民众所称颂的判例。可以不夸张地说，这是一篇迄今为止讨论这个主题的最具建设性的论文，

也是这个领域的难以逾越的里程碑。查理斯?劳伦斯的《本我、自我和平等保护：无意识种族主义的衡量》从对法院判决的检讨出发，研究如何处理美国法上种族仇恨性言论之问题。这个问题在二十世纪初便已开始讨论，但随着新的历史事件、新的学说发展，至今也未有定论。其理论上的难题在于自由与平等两个价值的冲突。而观察美国法院的判决，大抵上是倾向保障种族而是谁有权做什么。发人深省，对法学和《法律的道路》是

仇恨性言论。该文认为法院这样的态度固有其历史的背景以及理论上的支持，值也不应忽视。主张对于在私领域的种族骚扰、恐吓等行为，是可以禁止的。或者是针对不特定人的情况，若系争言论具有任何政治、文学、艺术、科学的价值，到言论自由的保障，若无，同样也在禁止之列。

(三)大英社会科学引证索引中引证率最高十部法学著作

(British Legal Books Most Cited

in Soeial Seienees Citation Index (1978— 1999) ④ 之法理学名著：

三、当代美国法律思想的流派及其发展阶段

“横看成岭侧成峰，远近高低各不同” 。结合前述引证率法理名著、名篇，下面我们按照学术传统和学派的不同，对 20 世纪以来美国法律思想的发展历程 (学术史 )进行深入辨析。

(一)按照法学研究核心主题的不同，分为社会学法学、新自然法学和新分析法学三方面

1.社会学法学

这主要肇源于罗斯科-庞德的社会法学思想和以卢埃林和弗兰克为代表的现实主义法学

运动。 ⑤不同时代总有新的人物和理论出来，体现了美国实用主义哲学精神，并在总体上根据社会和时代需要在研究内容和研究范式上不断创新的一种学术潮流。法律现实主义对以后的其他法律学派，如法经济学、批判法学运动等影响深远。

以现实主义法学运动 (Legal Realism Movement) 为例，它是美国兴起于 20 世纪二、三十年代的一场反法律形式主义的批判改革法律运动。 1930 年，卢埃林公开发表的《现实主义法理学——引领未来》为标志，一直持续到 60 年代。第一次提出 “现实主义法理学” (A Realistic Juris prude nee)的概念，阐释了现实主义法学的观点。该运动分为四个阶段：第一个阶段：霍姆斯的奠基阶段 (1897—1910)；第二个阶段：学院派的高潮阶段 (1910—1933)；第三个阶段：罗斯福新政主导阶段 (1933—1945)；第四个阶段：二战以后的发展阶段其中杰罗姆-弗兰克、瓦特? W ?库克、昂德海尔-穆尔、赫尔曼-奥利芬特、约瑟夫-C ?哈钦森、威廉姆-0?道格拉斯等20多位现实主义法学家直接参与“罗斯福新政” ，制定一系列的法律法令，保证了“新政” 的完成，加速美国摆脱经济危机，实现了美国的复兴与崛起。现实主义法学运动，扩大了现实主义法学思想的影响，提高了现实主义的地位，使之成为美国继庞德的社会法学之后占据主导地位的法学思想，并影响到世界许多地方。

主要观点：

(1) 法律是不确定的，它受到多种社会、文化和具体行为环境的影响，书本上的法律

(如制定法、判例等)并不能决定法律争议的结果，因此杰罗姆?弗兰克的名言是：

“法官早上吃

了些什么，都能决定司法判决的结果。 ” (2) 法律是人制定的，因此受制于人的弱点和缺陷，它并不完美。

(3) 法律应该作为一种社会控制的工具，实现社会目标，平衡各种竞争的社会利益。

(4) 采用跨学科的方法，特别是社会学和人类学的实证方法研究法律具有非常重要的意

义。

(5) 法律系统合理化和合法化的基础在于社会过程当中。

(6) 一些传统学说，特别是分析实证主义的逻辑教条对于实践来说，是一种脱离实际情况的理论扭曲和“基本法律神话” 。

第一阶段代表性文献 (二十世纪初叶 )：

但是平等的价而在公开场合，则可受

(1945—1960)。

霍姆斯：《法律的道路》Holmes,“The Path ofthe Law”(1897)

杜威：《逻辑方法和法律》。John Dewey, “ Logical Method and Law ”(1923)

卢埃林：《现实主义法理学——引领未来》Liewellyn,“A Realistic Jurisprudence-The Next

Stop”(1930)

弗兰克：《法律与现代精神》(J.Frank,Law and the Modem Mind,Garden

City,N.Y.1963,first Published 1930)

第二阶段代表性文献(二十世纪六七十年代“法律和社会” 思潮)：

麦考利：《法律和权力的平衡》(Stewart Macaulay,Law and Balance of Power,1966)

弗里德曼：《法律文化和社会发展》(Frieman, Legal Culture and Social

Development,1969)

格兰特：《为什么“强势者” 优先：法律变革限度的推测》(Marc Galanter,Why the“Haves”Come Out Ahead:Speculations on the Limits of Legal Change, 9 Law&Soc'y Rev.95(1974))

2.新自然法学和康德自由主义法学(KantianLiberalism)

自然法学在20 世纪得以复兴，主要是基于两方面的原因：( 1 )从现实层面看，它是人类

反思两次世界大战的必然回应。即战后人们在清算纳粹反人类暴行、进行正义审判的过程中，必然呼唤提倡价值的自然法学的复兴；(2)自然法从其内在机理看，主张的是正义之法、道

德之法、理性之法，能提出鲜明的价值主张和价值内核。经过马里旦、富勒以及后来的法哲学家罗尔斯、德沃金等人的持续努力，大致赞同法律正义和价值选择的法学家们激浊扬清，将自然法学和康德自由主义法学推进到一个新高度。这个学派的基本学术传统来源于欧洲大陆。其基本思想是强调法律价值，特别是自由和权利价值的优先性，主张尊重个人道德自治和罗尔斯式的分配正义，反对公权力对私人行为的过分干预，

通过对以宪法为主的整体法律进行谨慎的司法解释，国家将保证给全体公民一个权利和自由的基本框架，但不确保和干预其生活方式等。

代表性文献：

富勒：《约因与形式》(Lon Fuller,Consideration and Fortn ，1 941 ) 。在这篇文章中，

富勒研究了强制执行允诺的形式和实质理由，指出涉及作出可强制执行允诺的方式的法律手续，构成了决定可强制执行允诺的一系列理由。例如，约因的正式条件证明了允诺的存在，告诫要约人允诺的严肃性，并指导当事人如何作出或者避免作出可强制执行的允诺。此外，富勒还强调了强制执行允诺的实质理由，认为意思自治原则是构成合同责任的一个实质性理由。

赫伯特-威克斯勒：《走向宪法的中立原则》(Herbert Wechsler,Toward Neutral

Principles,1959)

戈瑞斯?沃尔德：《时间与态度》(Griswold, Time and Attitudes,1960)

米歇尔曼：《保护穷人》(Michelma n,P rotecti ng the, Poor,1969)和《法律的共和》(Law's Republic,1988)

约翰．哈特．伊利：《民主和不信任：一个司法审查的理论》(Ely,Democracy and

Distmst,1980)

德沃金：《认真对待权利》(Dworkin,Taking Rights Setiously,1 977)，《法律帝国》

(1986)

埃克曼：《自由国家中的社会正义》 (Ackerman,Social Justice in the Liberal State,1980) 理查兹：《个人，家庭和宪法》 (Richards,lndividual,Family,and Constitution,1980) 卡弗：《暴力和语词》 (Robert Cover,Violence and the Word,1986) 埃斯克瑞奇：《法律解释的动力学》 (Eskridge, Dynamic Statutory Interpretation,1994)

3.新分析法学

新分析法学是 20 世纪 60 年代形成的现代西方法学派别之一。其首创人是英国牛津大学法理学教授赫伯特?哈特 (Herbelt L.Hart,1907 —1993年)。他的主要著作是：《法律的概念》 (1961)。其他有《法律?自由和道德》

(1963)和《惩罚与责任》(1968)等。他是第二次世界大战后西方法学界最有影响的人物之一。

新分析法学派的形成和发展，是同从 50 年代后期开始，以哈特和富勒为主要代表的长期论战不可分的。这一论战的实质是西方法律哲学传统中自然法学说和法律实证主义两大派之争。哈特的新分析法学是在奥斯丁 (John Austin ，1790 年—1859 年)的老分析法学的基础上

发展起来的，尽管哈特的学说以法律实证主义为基础，并被公认是战后这一派的主要代表人物，但他的学说又具有向自然法学说靠拢的特征 (即在鼓吹“国家主义”的新黑格尔主义法

学趋于衰落，对法律的价值准则采取不同程度否定或怀疑态度的实证主义法学亦有所动摇的大背景下，向自然法学吸取学术资源

)。此外，哈特还将逻辑实证主义的概念与语言分析法运用到法学中来，反对法律概念传统的下定义的方法，主张采用根据具体情况进行逻辑分析的方法。⑥

拉兹是哈特以后新分析法学的主将。他一方面力图继承分析法学的传统，对奥斯丁、凯尔森、哈特的理论进行了客观的分析；另一方面，又尝试在新形势下建立自己的分析法学框架。他把研究范围扩展到自然法学和社会学法学的传统领域，如法治问题、法律的作用问题、法官的地位问题等等。

代表性文献：

霍菲尔德：《论应用于司法推理的某些基本法学概念》 (Wesley Hohfeld, “Some

Fundamental Legal Coneeptions as Applied Judicial Resoning ”,1913)。霍菲尔德是美国“法律实证主义” 的代表人物。他在文章中试图厘清各个法律概念的内涵及其不同，对不同法律关系逐一分析，进而寻找法律概念的最小公分母。⑦

［英］哈特：《法律的概念》 (Hart,H.L.A.The Coneept of Law,2nd ed,p239. Oxford:

Clarendon Press1994.)

哈特和萨克斯：《法律过程：法律制定和应用中的基本问题》 Process: Basic Problems in the Making and Application of Law,

1958)

威灵顿：《普通法规则与宪法双重标准》 (Wellington,Common Law Rules and Constitutional Double Stardards,1973)

拉兹：《法律的权威：法律与道德散记》 Morality,Oxford University Press,1979)

拉兹：《自由的德性》 (The Morality Of Freedom, Oxford:Clarendon Press,1986)

(Han & Sacks,The Legal (The Authority of Law:Essays on Law and (二)按照法学与其他学科工具交叉渗透的不同，学、法文学、行为主义法学等

我们以法经济学为例，简述一下这个源于

济学运动——就其整体而言——可以说是学派林立，可以分为法经济学、法社会学、法统计

20 世纪 60 年代的新潮流： 40 年多年来法经思想杂多。从根本上说，法经济学“并

国内外安全法律发展现状对比

国内外安全法律发展现状对比姓名：李阳学号：2015443713 成绩：老师签名一．安全法律法规概述安全生产立法（Legislation of safety production）泛指国家立法机关和行政机关依照法定职权和法定程序制定、修订有关安全生产方面的法律、法规、规章的活动：二是专指国家制定的现行有效的安全生产法律、行政法规、地方性法规和部门规章、地方政府规章等安全生产规范性文件：安全生产立法在实践中通常特指后者。如：《危险化学品管理条例》、《天津市安全生产管理规定》等安全生产法规（Safety production regulations）是指调整在生产过程中产生的同劳动者或生产人员的安全与健康，以及生产资料和社会财富安全保障有关的各种社会关系的法律规范的总和。安全生产法规是国家法律体系中的重要组成部分。我们通常说的安全生产法规是对有关安全生产的法律、规程、条例、规范的总称。例如全国人大和国务院及有关部委、地方政府颁发的有关安全生产、职业安全卫生、劳动保护等方面的法律、规程、决定、条例、规定、规则及标准等，都属于安全生产法规范畴。如：《安全生产法》、《消防法》、《职业病防治法》等。我国社会主义市场经济体制的建立和完善的过程,实质上是经济法制化的过程。市场经济是法制经济,依法治国是我国的基本方略,安全监管作为市场经济监管体系的一个子系统,是建立正常的市场经济秩序的重要环节。必须依靠全面加强安全生产法制建设,构建一套完备的安全生产法律法规体系,做到有法可依,依法行政,有章可循,规范执法,把安全生产监管与监察工作法制化、制度化、规范化,依法建立稳定持久的长效工作机制,提高企业本质安全水平,实现安全生产的长治久安,使安全生产有可靠的法律保障。因为,法律最具稳定性、连续性、权威性、科学性,它规范明确,具有普遍约束力。 We must rely on the comprehensive strengthen production safety legal system, build a complete set of production safety laws and regulations system, according to the law, administrative law, rules, norms of law

论法律原则的适用.

摘要适用法律规则处理个案是法律适用的常态，法律原则只有在极其特殊的情况下才直接适用于个案。相对于法律规则而言，法律原则作为法律规范的一种，与法律规则一样具有适用的必要性与价值，其在克服法律规则的僵硬性缺陷，补充法律规则的漏洞、解决法律规则的冲突中起着非常重要的作用，其意义还体现在指导法官审理案件、实现个案正义等方面。在一定程度上缓解规范与事实之间的缝隙，从而能够使法律更好地与社会相协调一致。但另一方面，法律原则也有其明显的缺陷：由于内涵高度抽象，外延宽泛，不像法律规则那样对假定条件，行为模式和法律后果有具体明确的规定，所以当法律原则直接作为裁判案件的标准发挥作用时，会赋予法官较大的自由裁量权，从而不能完全保证法律的确定性和可预测性。同为法律规范，法律原则的适用条件和方法却不同于法律规则。在法律实务中，为保证法律原则被援引的合法性不被质疑，援引必须遵循严格的条件和方法。此外，在发挥法律原则重要作用的同时，也要防止法律原则的滥用，只有在一定范围和界限内适用才能使法律原则的作用发挥得恰到好处，超过这个度只能适得其反。关键词法律原则；必要性；条件；方法；限制；范围 Abstract Applicable law rule processing of legal application case is the norm, legal principle only in very special circumstances are directly applicable to case. Relative legal rule, legal principle as a kind of legal norms, and the rule of law are as the necessity and value, its in overcoming the rule of law stiff disfigurement, and added the rule of law loophole, solve the conflict rules of law plays a very important role, its significance in guiding the judge which case, realize case etc. Justice。Relieves the gaps between the standard and the facts, which can make laws

论美国宪法上的正当法律程序原则

论美国宪法上的正当法律程序原则【摘要】正当法律程序（dueprocessoflaw），通常又被称为法律的正当程序（DueProcessofClause）或者正当程序条款。美国宪法上的正当法律程序可分为程序性的正当程序和实质性的正当程序。从戈德博格诉凯利案开始一直发展到马修斯诉埃尔德里奇案，美国联邦法院基本上确立了如何衡量正当程序标准的方法。这种功能主义的利益衡量，具有适用上和功能上的灵活性，已成为今天处理程序性正当程序的主导模式，并在美国宪法解释中发挥着重要作用。【关键词】正当程序；美国宪法；利益衡量；程序标准一、正当法律程序的概述（一）正当法律程序之辩思正当法律程序（dueprocessoflaw），通常又被称为法律的正当程序（DueProcessofClause）或者正当程序条款。从美国法律辞典对其界定来看，正当法律程序的概念至少包含以下的内容：一是正当程序

的目的是保障个人权利，这种权利在美国宪法中被概括抽象为“生命、自由和财产”。二是正当程序的限制是针对政府行为和政府权力。三是限制的方式是通过法律确立的原则和程序。[i] （二）正当法律程序类型之嬗变正当法律程序最初的含义仅指程序性正当法律程序，其最初来源于英国的《大宪章》和普通法。程序性正当法律程序原来适用于司法领域，是指为了保持日常司法工作的纯洁性而采取的促使审判和调查公正进行的措施或手段。后来其扩展到行政领域，开始专注于政府政策执行的方法和程序，保证政府施加管制或惩罚的过程的公正性。行政法学上所讨论的正当法律程序，是就宪法上的程序性正当法律程序而言。[ii]后来在美国最高法院的司法实践中，正当程序又发展了另外一种含义即实质性正当程序。实质性正当程序着眼于法律本身是否公正、理性并具有充分的正当理由，而不考虑实施该法律的程序是否公正或充分。在程序性正当程序的语境下，法院只审查执行法律的过程和方法是否合宪。而实质性正当程序则检验据以执行的法律本身的合理性和正当性。

一句话点评美国50大名校太犀利了

一句话点评美国50大名校太犀利了你对于名校的印象是什么，来看看校友们对美国50大名校的犀利点评吧。 1.哈佛大学 Harvard University 先有哈佛，后有美国！哈佛大学是一所在世界上享有顶尖大学声誉、财富和影响力的学校，被誉为美国政府的思想库，其商学院案例教学也盛名远播。在世界各研究机构的排行榜中，经常名列全球大学第一位。 2.普林斯顿大学 Princeton Universit “她因上帝的力量而繁荣” 浓厚的学术氛围和独特的贵族气质在世界范围内都是独一无二的。美国八所常春藤盟校之一。 3.耶鲁大学 Yale University 企业家和政治家的摇篮。研究生教育与本科生教育都非常著名，在世界大学排名中名列前茅。耶鲁校园的260座建筑物涵盖了各个历史时期的设计风格，曾被一名建筑评论师誉为“美国最美丽的城市校园”。 4.哥伦比亚大学 Columbia University 地处曼哈顿，诺贝尔奖得主数量最多的大学。私立的常春藤盟校，该校的医学、法学、商学和新闻学院都名列前茅，其新闻学院颁发的普利策奖是美国新闻界的最高荣誉。 5.芝加哥大学 University of Chicago 石油大王洛克菲勒创建，诺贝尔奖获得者数量美国第二。芝加哥大学是美国最富盛名的私立大学之一，全美大学排名榜中学术声誉排名第4。芝加哥大学有81位校友曾获诺贝尔奖，其中包括华裔物理学家李政道、杨振宁、崔琦。 6.麻省理工学院 Massachusetts Institute of Technology 世界理工学院之最，是全球高科技和高等研究的先驱领导大学。MIT的自然及工程科学在世界上享有极佳的声誉，其管理学、经济学、哲学、政治学、语言学也同样优秀。 7.斯坦福大学 Stanford University 斯坦福大学造就了硅谷(2000年硅谷的GDP相当于中国的54%)。是美国的一所私立大学，被公认为世界上最杰出的大学之一。斯坦福大学拥有的资产属于世界大学中最大的之一，它占地35平方公里，是美国面积第二大的大学。 8.杜克大学 Duke University “南方哈佛”之首，美国南方最好的大学。杜克大学在美国社会和高等教育系统中具有极其重要的地位，有着世界性的影响力，而且还是美国南方最好的大学。杜克大学的体育，尤其是篮球十分有名，是美国最好的篮球名校。 9.宾夕法尼亚大学 University of Pennsylvania 独立宣言起草人富兰克林创建的大学。美国著名的私立研究型大学，八所常青藤盟校之一。是美国第四古老的高等教育机构以及美国第一所现代意义上的大学。 10.加州理工大学 California Institute of Technology 最纯粹、最顶尖的理工学院。在物理、行星科学、地理学领域公认为全美第一、世界第一。美国Princeton Review在2006把加州理工学院在全美“最难申请上的大学”里排名第六。

美国法律的演进及现状概要

美国法律的演进及现状一个完整与现代化法治国家的形成及建立，不是一蹴即就的，它必须经过漫长的演进、酝酿与成长而逐渐形成。特别重要一点是在法治建立的过程中，必须有不同时代的明理人士及法律_丁作维护者对法治重要的坚持，同时也具有前瞻性的眼光，预见国家经济及社会未来发展需要而作未雨绸缪前瞻l生的因应法律案件的判决，或因应经济、社会及人口增加的需要而制定不同时期的法规加以规范。从余年的美国法律演进历史中，我们看到一个现代化法治国家其法治建立的种种演变情形，其中很多法律的演变具有重大启发性，也对一些追求现代化法治国家具有某种程度的示范作用。在数年前阅读.Friedman教授于2002年所着一本小书Laws in/Mnerica后即想写一篇介绍文章，笔者在写作这一篇文章过程中，从该书中看到一些美国法院对某一案件的判决而引导国家社会走向进步繁荣的情怀深为动容，因而得到解惑的答案，何以美国今会成为一个现代化法治国家的理由。本文的目的，即在鉴古知今，从美国的法律演进过程中得到启发或借鉴，从而在追求现代法治化国家的过程中有所依循。同时从美国过去法律演进变化过程中，预见美国法律在21世纪的可能发展方向，在这一方面，我们又可扮演什么角色?此事值得吾人一思。导引法律乃集体透过一个政府的运作行为。美国法是继受英国而来，也就是继受英围普通法(Conmlon Law)。经过一二百年的演变及运作，目前的美国法律制度与英国目前的法律制度已有若干不同之处，本文不拟讨论英、美法律的差异性，主要在介绍及讨论美国法律制度过去的演进及发展情况，以及目前的现状。特别是美国法制文化(American Legal Culture)的特质。大陆法乃以法典及其条文为主，英、美国家的普通法是以案例(cases)及法官判决为主的造法活动而形成的判例法，大陆法与普通法的差异极大，但由于世界趋向全球化，两大法系的互相观摩

论法律原则的意义——以法学方法论为视角

论法律原则的意义 ——以法学方法论为视角摘要：法律体系是指由法律原则和法律规则构成的规范体系，其中，法律规则占绝大多数，而法律原则的数量较少，但是并不是说法律原则就无足轻重，在某种程度上，法律原则的意义要远远大于法律规则的意义。目前我国理论界学者多集中于法律原则的概念、性质、适用方式、原则与规则的区别等方面。然而，笔者认为，应从法律体系及法律实践的整体角度出发，来分析法律原则的意义。这样能帮助我们更清楚地认识法律原则的地位、本质；同时，也对我国立法者制定法律原则、完善法律体系和司法者更好地运用法律原则进行裁判有一定借鉴意义。法律原则究竟是什么？这一抽象性的概念有没有实际发挥作用？或者仅仅只具有一种法律上的象征性意义和政治上的宣誓性意义？1笔者认为，答案显然是否定的。下面笔者以方法论的角度，从理论意义和实践两方面来论述法律原则的意义：第一部分，先对法律原则的概念作一个简要的界定，以及其包括的内容；第二部分，将从理论层面对法律原则的意义作详尽分析，具体从将从法律规则与法律原则、法律体系的联系这个角度来分析；第三部分，将从实践层面对法律原则的意义进行分析，主要从法官的自由裁量权运用的角度来阐述、；第四部分，将从中国的法律现状入手，简要分析我国法律原则的制定实施情况，以及相关的完善建议。一、什么是法律原则对于法律原则的定义不同的学者有不同的见解，他们分别从不同的视角来揭示法律原则的本质和特征。例如，德国学者拉伦茨认为：法律原则并不是一种——一般性的案件事实可以涵摄其下的，同样——非常一般的规则。最高层次的原则根本上不区分构成要件及法效果，其毋宁只是——作为进一步具体化工作指标的——“一般法律思想”。如法治国原则、社会国原则、最终人性尊严原则…区分构成要件及法效果的第一步，同时也是构建规则的开始则是：相同案件事实在法律上应予以相同处置的命令以及各种不同方向的信赖原则…是此等“下位原则”。2由此可见，拉伦茨将法律原则分为两个层次：一是一般原则，即作为人类对于法的正义的追求的一种体现，在长期的历史中形成的，如自由平等人权原则；二是具体原则，即各部门法中的具体原则如民法中的诚实信用原则、刑法中的罪刑法定原则、行政法中的比例原则等，这也是本文所要讨论的原则的范围。美国的德沃金则是从原则与规则在适用方式上不同的角度来描述原则，即原则是以一种全有或全无的方式来适用，并且具有价值维度。3我国著名学者张文显教授认为：法律原则是指可以作为规则的基础或本源的综合性、稳定性原理和准则。4 由此可见,虽然各个学者从不同的角度来定义法律原则，但是总体上还是有一些共同之处是被大家所认可的。即法律原则具有不确定性，它没有规定具体的权利义务和法律后果；它承载了一定的价值，赋予了法官一定自由裁量权，具有普遍性，可适用的范围较广泛。二、法律原则的理论意义（一）从与规则的关系的角度来分析 1葛洪义：《法律原则在法律推理中的地位和作用》，载《法学研究》，2002年第6期 2[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第348页 3[美]德沃金:《认真对待权利》,信春鹰、吴玉章译,中国大百科全书出版社1998 年版，第40页 4张文显：:《法理学》，法律出版社1997 年版，第60页

何海波：晨光初现的正当程序原则

何海波：晨光初现的正当程序原则作者：何海波（清华大学法学院副教授，法学博士）转自：北大法律信息网原载：《法学研究》2009年第1期，原标题：“司法判决中的正当程序原则”【摘要】虽然《行政诉讼法》规定行政行为“违反法定程序”应予撤销，但是，在法律、法规和规章对行政机关应当遵循的程序没有明文规定的情况下，法院能否根据正当程序原则去审查行政行为的合法性，仍然是一个不确定的问题。文章通过统计《人民法院案例选》上行政判决所用的法律依据，分析田永案件、刘燕文案件、张成银案件等十余个有关行政程序的代表性案例，结合对法官所做的访谈，勾勒了一幅正当程序原则在司法实践中的发展图景。在过去十多年中，《行政诉讼法》所规定的“违反法定程序”已经成为行政行为司法审查的重要根据，法官在法律缺乏明文规定时运用正当程序原则判案的意识和信心也不断增强。通过个案判决的“涟漪效应”，正当程序原则在司法审查中获得了比较广泛的认可，开始成为中国法律的一部分。这一事实显示了中国法院在相对局促的空间里的能动主义立场，以及由个案判决所推动的一种法律发展的特殊路径。文章也指出了这种立场和路径的局限。关键词：行政诉讼正当程序原则司法能动主义法律发展导言半个多世纪以前，正值英国一场法律变革的前夜，年轻

的公法学者韦德写下了“自然正义的黄昏”，作者忧心忡忡地注视着英国法院在行政程序司法审查上的倒退。[1] 而几年后彻底刷新英国司法审查面貌的的那场变革，恰恰是以程序正义原则的勃兴为开端的。[2] 再过几年，美国联邦最高法院也发动了“正当程序革命”[3]，不但扩张了正当程序原则的适用范围，也推动了行政法的整体发展。此后，随着最高法院整体上变得保守，行政程序的扩张似乎也出现了逆流。[4] 而在大陆法传统的日本，行政程序也成为行政法日益重要的一部分。[5] 不同的故事讲述同一个主题：正当程序是法律发展的一部分，也是法律发展的一面镜子。今天，在一个相当不同的法律传统中，我们将看到一个精神相似的原则——我们称之为正当程序原则——正在中国蓬勃生长。在涉及正当程序的多个司法判决中，江苏省高级法院2004年的一份判决尤其值得注意。该判决声称：“《行政复议法》虽然没有明确规定行政复议机关必须通知第三人参加复议，但根据正当程序的要求，行政机关在可能作出对他人不利的行政决定时，应当专门听取利害关系人的意见……”[6] 在中国法律发展喧闹杂乱的背景中，这是一个微小却鲜亮的举动：在没有制定法依据的情况下，法院公然引入了正当程序原则。它昭示正当程序原则在中国的司法实践中获得了明确的身份，也暗示法院在行政诉讼实践中能动主义的姿态。在中国的法律传统中，程序观念的稀薄、程序制度的简陋几乎

美国大学法学院排名

1 Yale University耶鲁大学 2 Harvard University哈佛大学 3 Stanford University斯坦福大学 4 Columbia University哥伦比亚大学 5 The University of Chicago芝加哥大学 6 New York University纽约大学 7 University of Michigan Ann Arbor密西根大学-安娜堡分校 7 University of Pennsylvania宾夕法尼亚大学 9 University of California Berkeley加州大学伯克利分校 9 University of Virginia弗吉尼亚大学 11 Duke University杜克大学 12 Northwestern University西北大学 13 Cornell University康乃尔大学 14 Georgetown University乔治城大学 14 The University of Texas at Austin德克萨斯大学奥斯汀分校 16 University of California Los Angeles加州大学洛杉机分校 16 Vanderbilt University范德堡大学 18 University of Southern California南加州大学 (Gould) 18 Washington University in St Louis圣路易斯华盛顿大学 20 The George Washington University乔治华盛顿大学 20 University of Minnesota Twin Cities明尼苏达大学Twin Cities分校 22 BOSTON University波士顿大学 23 Indiana University,Bloomington印地安那大学伯明顿分校 (Maurer) 23 University of California Davis加州大学戴维斯分校 23 University of Illinois Urbana Champaign伊利诺伊大学厄本那―香槟分校23 University of Notre Dame圣母大学 27 Boston College波士顿学院

当代美国法律思想的演进谱系_冯玉军

法学家 2007年第6期 [域外法与国际法] 当代美国法律思想的演进谱系 * 冯玉军 ** [摘要] 纷繁复杂、波澜起伏的当代美国法律思想是比较法学者眼中永恒的风景。透过诸般学术现象发现、总结其基本线索和演进规律,并以此作为研究全球化背景下中国法治发展的重要参照系,更是西方法学思想史研究的主要课题。本文借助于既有的法学论文(著作)的/引证率0排行榜,对美国当代最重要的法学论文、著作和教材进行内容上的权重分析,揭示了法律思想发展和法律运行的状况,进而对当代美国法律思想的演进谱系加以总结,并提出若干研究结论。 [关键词] 美国法律思想演进谱系比较法研究 [Abstract] The contemporary American legal thoughts are very complicated and change constantly 1It always was regard as the eternal landscape by the comparative law scholar,and the main projec t of the history of western legal thoughts research,that means through all sorts of academic phenomenon to found and summarized that the basic clues and evolution discipline of the contemporary American legal thoughts,and act it as a important frame of reference of the de -velopment of the rule of la w in China under globalization 1In this paper,the author firstly give a value weight to the con -tents by using the /cited rate 0list of the c onte mporary American la w revie w articles,la w book and la w textbook,secondly elucidate the development of le gal thoughts and la w action,thirdly summarize the pedigree evolution of the contemporary American legal thoughts,and then reached some valuable c onclusion 1 [Keywords] The United States;Legal Thoughts;Pedigree Evolution;Comparative law 一、引言我们所处的时代,是一个全球化的时代。无论是从物质、技术方面,还是精神、文化方面,世界各国都彼此影响、相互作用,以一种复杂的/重叠网络结构0方式发展演进。在这场声势浩大的发展潮流与客观趋势当中,最引人瞩目的就是美国的战略地位和国际影响力。很多人都说,二十世纪是美国的世纪)))美国在二十世纪中成为世界上最富裕、掌握最大权力并对世界事务最有影响力的国家。美国的选择和美国发生的故事,(不管是否情愿)都必定会引起最多人的关注。美国法律系统乃至于法学研究中的细微变化,都会引起最多国家法律系统的模仿、借鉴和关注。从具体规范的移植借鉴,到部门法律制度的复制式引进,再到法律思想的深层渗透,概莫能外。与之相反,其他一些第三世界穷国甚或第二世界小国的法律故事,则没有如此强大的吸引力,也不会成为我们思考法律问题、观察法律现象的新背景和新的视角框架。因此,深入了解当代美国法律思想发展演进的故事,不仅对 ) 124)* **中国人民大学法学院副教授、法学博士。本文系作者主持的2005年度国家社会科学项目5全球化背景下的东亚法治问题研究6(05BFX001)的阶段性研究成果之一。初稿在 2005.8-2006.9作者赴美国哥伦比亚大学法学院和哈佛大学法学院访问研究期间撰著完成,感谢哥伦比亚大学法学院Liebman (李本)教授、哈佛大学法学院Al ford (安守廉)教授和Duken Kennedy (肯尼迪)教授的指点。孙国华教授、朱景文教授、范愉教授提供了宝贵的评论与修改建议。

论法律原则的司法适用及其限制

龙源期刊网 https://www.360docs.net/doc/c110113013.html, 论法律原则的司法适用及其限制作者：胡永观来源：《成长·读写月刊》2016年第09期【摘要】法律原则适用的问题是理论争论的焦点，但对于其在司法实践中的实际运用却未引起足够的关注。诚实信用作为民法的“帝王条款”，在司法实践中发挥着重要的功能，在多种情形下被法官广泛适用，但其适用的过程和结果，存在着裁判缺乏论证说理和裁判结果极不确定等不可忽视的缺陷，因此，有必要对诚实信用原则在个案中的适用加以严格限制。【关键词】法律原则；诚实信用；司法适用；限制法律原则是法律的基础性真理、原理或是为其他法律要素提供基础或本源的综合性原理或出发点。1关于法律原则适用的问题不仅是法律实证主义理论和新自然法理论争论的焦点，而且对这一问题的深入研究直接影响到人们对法律所持的态度。然而，学者们的研究多是形而上的对原则的适用予以探讨，缺乏形而下的精细分析，对于法律原则在司法实践中的实际运用未引起足够的关注，只是曾经在“四川泸州遗赠案”发生后引起过一阵广泛的讨论。法律原则的适用方式是权衡，而权衡赋予法官过大的自由裁量权，容易造成恣意裁判。这一问题在诚实信用原则的司法适用上更为凸显。因为诚实信用原则并非一个精确的概念，它具有语境敏感性和不确定性，可能给予法官过大的裁量空间，而使法律丧失明确性。实践中，裁判者对于诚实信用原则的司法适用十分茫然和肆意，缺乏理论支撑，仅依据自己的主观判断做裁判。因此，对于诚实信用等法律原则的司法适用予以规范和限制更显紧迫。一、诚实信用原则司法适用的具体情形本文以“北大法意”精品案例库2中收录的《最高人民法院公报》案例与裁判文书为素材，对诚实信用原则在司法裁判中的现状予以考察。法律原则是需要去证成的东西，所以为了考察法官的审判思维，本文从法官以什么方式适用诚实信用原则这一角度进行考察，概括出我国司法实践适用诚实信用原则的情形主要有以下类型：（一）宣示性适用 “国际华侨公司诉长江影业公司影片发行权许可合同纠纷案”3中，二审法院认为：“本院依照《中华人民共和国著作权法》第10条、第24条、第53条，《中华人民共和国民法通则》第4条、第111条，《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第1款第3项之规定，改判如下……”再如“南京雪中彩影公司诉上海雪中彩影公司及其分公司商标侵权、不正当竞争纠纷案”4中，二审法院认为：依据“《民法通则》第4条、《反不正当竞争法》第2条及《国家工商行政管理局关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》……”这种简单罗列诚实信用原则的适用方式缺乏严格的论证，并无实际意义，而且使得诚实信用原则的适用沦为“放空炮”，降

简述程序正当原则

简述程序正当原则摘要：在中华民族5000年的发展历程中，我国封建专制传统较长，程序法律意识缺乏，但随着改革开放、市场经济和法制建设发展，在我国努力建设法治国家的过程中，我们逐渐认识到规范和控制政府权力、保障个人的合法权利，离不开公正合理的法律程序。关键词：行政程序；正当；法律程序在学习行政法学这半年，让我了解了很多法律知识。在一个法治国家，我们要知法、懂法，才能遵法、守法、用法。在法律意识淡薄的社会，我们应加强法律意识，维护自己的合法权益。程序、法律程序、正当法律程序、行政程序等等是耳熟能详的法学概念，然而在行政法、特别是在行政程序法的研究中，将正当性与行政程序结合起来分析，尤其是将其结合为一个专有名词来研究目前来说是不多见的。“正当行政程序”概念决不是简单的文字组合，而是一个重要的行政法和行政法学概念，正如从程序到法律程序再到正当法律程序一样，从程序到行政程序再到正当行政程序，是符合法律逻辑原理的演进，具有和行政法治的演进相吻合的路径。显而易见，程序不一定必然正当，“程序有正当与不正当的区分，正当程序是‘正当’的，或者‘合适’的程序，是一种特殊的程序要求，这对权力有非常重要的约束意义”。行政程序也是如此，事实上我们所希望运行的行政程序是正当的行政程序，学界有关行政程序研究的重点也是在具有正当性的行政程序之上，因此“正当行政程序”的概念本质上切合了理论与实践的要求。过去我们在行政法学法研究中往往忽视了这一点，一提到行政程序，就当然的认为是具有正当性的行政程序，没有对其是否具有正当性问题作出严格的甄别，这显然不符合基本的逻辑原理，也可能会造成研究成果的逻辑性与严密性之欠缺。除法学研究中对正当性关注不足外，行政行为实践中往往也不太注重行政程序的正当与否，这在我国缺乏程序理念与传统的背景之下，后果恐怕尤为严重，所以必须在行政立法、执法及行政监督救济等各领域加强正当行政程序理念的普及，树立不仅仅要遵守行政程序，更要遵守正当行政程序的理念，如此方能有效规范控制行政权，更好保护相对人的合法权利。关于正当行政程序的含义。广义的程序含义是指“事情进行的先后次序”或“按时间先后或依次安排的工作步骤”。

论行政法正当程序原则论文

中央广播电视大学开放教育广播电视大学本科毕业论文论行政当程序原则作者：成贤学校：广播电视大学专业：法学年级： 13春法学本科学号： 02 指导教师：温 2016 年 5月

目录论文摘要 (1) 一、行政当程序的其本含义与渊源 (2) （一）行政正当程序的基本含义 (2) （二）英国正当程序的法律渊源 (2) （三）美国正当程序的确立与发展 (2) （四）大陆法系国家的正当程序演变与发展 (2) 二、行政当程序的理论基础 (3) （一）行政程序工具主义 (3) （二）行政程序本位主义 (3) （三）程序主义行政程序正当性的基本要求 (3) 三、正当程序原则在我国行政法上的构建 (4) （一）避免偏私原则 (4) （二）行政参与原则 (4) （三）行政公开原则 (4) （四）监督制约原则 (4) 四、行政正当程序在我国行政法中适用的发展 (4) （一）从开放式到发条式的发展 (4) （二）影响流转的两个重要因素 (5) 参考文献 (6)

论文摘要论文从行政当程序历史发展渊源以及理论基础上结合行政正当程序我国行政法上的构建以及行政正当程序在我国行政法中适用的发展。对“行政当程序原则”进行深入的探讨研究。论述“行政当程序”这一原则。论文具体容研究包括以下几个方面：1、行政当程序的基本含义于渊源。分析的行政正当程序原则的涵以及历史渊源。2、行政当程序的理论基础。论文论述了行政程序的工具主义、本位主义、程序主义行政程序正当性的基本要求，为行政当程序提供了理论基础。 3、正当程序原则在我国行政法上的构建。即避免偏私原则、行政参与原则、行政公开原则、监督制约原则四个要素。 4、行政正当程序在我国行政法中适用的发展。论文以开放式到发条式的发展、影响流转的两个重要因素为线索。论述了行政正当程序我国行政法中的适用以及发展。总之，论文对上述问题的研究探讨，力求体现行政正当程序在我国行政程序发展过程中的突出作用，明确正当程序原则在我国行政法制中的核心地位。关键词：行政程序、行政法、正当程序、原则、理论基础、构成要件、行政法适用的发展

国外环境法的现状和发展趋势

国外环境法的现状和发展趋势 ;关键字：国外环境法现状发展趋势; 国外的现代环境法，是从本世纪六十年代起随着环境问题的不断加剧而迅速崛起的。经过30多年的发展，环境法在许多国家已形成一个复杂的环境法体系，并成为一个独立的法律部门。 ; 首先，环境保护已成为许多国家宪法的重要内容。瑞士是世界上最早在宪法中规定环境保护的国家。早在1874年5月29日公布的《瑞士宪法》里，就有关于管理山川、支持水流发源地造林工程、保护森林、制定渔猎法律、保护禽兽和益鸟的规定。后来为了适应新的条件下环境保护的需要，又先后多次增补环境保护的条款。希腊于1975年、葡萄牙和印度于1976年、加拿大和菲律宾于1987年、波兰于***年、保加利亚和罗马尼亚于1991年也都修改宪法，增加了保护环境的内容。巴西1988年的宪法甚至专设了一章“环境”。有的国家还通过对宪法条款的扩大解释将原来宪法里的某些条款解释为具有环境保护的作用。例如，美国的学者、律师、法官在解释美国宪法修正案第9条关于“不得因本宪法列举某些权利而认为凡由人民所保留的其它权利可以被取消或抹杀”的规定时，就认为“人民所保留的其它权利”当然包括环境权，应当受到法律保护。环境保护被写进宪法，使得具体的环境立法有了宪法依据。 ; 其次，许多国家制定和颁布了环境保护基本法，对环境保护进行全面综合的法律调整。环境保护基本法是一个国家环境保护方面牵头的法律，它通常规定一个国家的基本环境政策、原则和制度，其作用

是能够对环境保护法律关系进行全面综合的调整。卢森堡在1965年制定了《自然环境和自然资源保护法》；日本于1967年通过了《公害对策基本法》，1972年又通过了《自然环境保全法》，并与1993年颁布了全新的《环境基本法》；1969年，美国通过了《国家环境政策法》，瑞典颁布了《环境保护法》；1973年，罗马尼亚和丹麦分别制定了《环境保护法》；匈牙利于1976年制定了《人类环境保护法》；1977年菲律宾颁布了《菲律宾环境法典》；波兰于1980年颁布了《环境保护法》，并在***年和1990年两度进行修订；印度、英国、保加利亚也分别在1986年、1990年、1991年颁布了《环境保护法》。目前，其它国家还在陆续制定和颁布这种综合性的环境保护基本法。 ; 其三，各国制定和颁布了大量的单行环境法律、法规和规章。随着各国对环境管理的不断强化，环境立法越来越全面具体，因而便颁布了大量的各方面的单行环境法律、法规。比如日本，在1970年第64届国会上，一次就通过了《废弃物处理和清扫法》、《海洋污染防治法》等六部环境法律，并对《公害对策基本法》、《大气污染防治法》等八部法律进行修改。此后又陆续颁布了《恶臭防止法》、《特殊鸟类转让法》、《关于公害损害健康补偿法》、《公害纠纷处理法》等一系列单行环境法律，建立起了一套完整的环境法体系。有的国家甚至对某一具体污染物质就可以颁布一部法律。如瑞典就有《硫法》、《多氯联苯（ＰＣＢ）条例》、《镉条例》等法律、法规。正因为如此，所以目前许多国家都有大量的单行环境法律、法规和规章。美国颁布了有关

法律原则的适用

二、法律原则适用的特征第一，适用范围的广泛性。法律规则的适用只发生在将规则具体化的情景——司法和执法领域。而法律原则不仅存在于这一场合，还存在于立法领域，作为一种价值取向指导着立法活动的进行。第二，适用的不确定性。法律规则是一种确定性规范，一般都明确具体的规定了法律关系主体的权义和责任，而法律原则没有严密的逻辑机构，内容和效力都相对不明确，属于不确定性规范。因此法律规则可以直接作为法官审理案件的准则, 而法律原则能否适用于个案,只有通过分析该个案的具体情况才能加以确定。第三，价值取向性。法律原则的适用有个利益衡量的问题，当两个法律原则相冲突时，或者当原则与规则相冲突时，就需要衡平二者所代表的利益群体，通过这样的方式，达到公平正义的目标，实现法律的价值。三、法律原则适用的情形法律原则在司法过程中的适用情况是一个动态的复杂过程，在不同情形下有不同的适用方式。其适用的关键点在于,个案中能否适用原则以及如何适用原则，取决于与个案相关的规则的具体情况。换言之,只有根据明确具体的规则才能确定能否适用原则以及如何适用原则。（一）法律原则间接适用法律原则的间接适用是指个案中有相适应的规则并可以适用该具体规则，同时存在着赋予该规则正当性的某种原则,又没有同该原则冲突的其他原则存在。法律原则的间接适用绝大多数都体现在一般案件中，对于案件事实清楚、法律关系清晰、规则明确的案件,法律规则一般都明确规定了其构成要件和法律后果,这种情况下应优先适用法律规则，原则的适用只是方便法官做出更加准确合理的解释。（二）法律原则的直接适用 1．法律规则与法律原则相互对立矛盾时，法律原则的适用法律规则，由于其固定性和滞后性，很有可能随着社会经济的发展而丧失其应有的效力，此时，究竟是继续适用法律规则还是适用更加合理的法律原则呢？在这里，“泸州遗赠案”给了我们启示。在号称中国“公序良俗第一案”的泸州遗赠案中，法院没有将遗产判给接受合法遗赠的“第三者”张学英，而是依据民法的公序良俗原则判决蒋某胜诉。尽管在本案中遗赠事实成立，也符合继承法具体条文的规定，但是，不管是继承法还是婚姻法，这些特别法都必须以民法的基本原则为指导思想，法官断案时也不能完全三段论式的裁判，必须充分领会到每个制度，每个条文制定背后的价值意义。该案法官因放弃具体规则转而引用法律原则判决的做法曾引起巨大争议。实践中，当有明确具体的规则，但该规则却与某些法律原则相对立时，该如何裁决呢？陈金钊认为，法律原则应该指引着法官运用明确具体的规则对案件进行裁判。我认为这种观点是可取的，当个案中适用的法律规则与其他相关法律原则发生冲突时,原则应该优先适用。此时法律原则的优先适用足以说明，即使立法已经制定了明确具体的规则,司法者在适用规则时依然要审查规则的适用是否与法律的基本精神，与法律体系中的其他原则相冲突。只有这样，才能保证法律目标的实现，体现立法的价值。 2．法律规则欠缺时，法律原则的适用人类认知能力总是有限的，在这种认知下制定出来的法律也是会有瑕疵的。即使再先进的制度，再完善的法律体系, 也不可能包罗万象,也会有或多或少的疏漏，这便是法律规则的漏洞。那么，法律不可避免地有了漏洞怎么办?我们知道可以采用立法的方式救济，但立法的过程往往过于漫长，不能立即解决问题。因此，实践中如何应用规则与原则就显得尤为重要。此时，法律原则对规则的补充完善作用，对法官断案的指引作用就显得尤为突出，在判例法的英美国家更是如此。规则不存在时，法律原则的适用又分为两种情况：第一，没有法律规则，只有一种适合该个案的法律原则。在这种情形下，法官必须发挥主观能动性，行使自由裁量

《北大法律评论》引证体例

《北大法律评论》引征体例（最新修订版）援用本刊规范：苏力：“作为社会控制的文学与法律——从元杂剧切入”，载《北大法律评论》第7卷第1辑，北京大学出版社2006年版。一般体例 1. 引征应能体现所援用文献、资料等的信息特点，能（1）与其他文献、资料等相区别；（2）能说明该文献、资料等的相关来源，方便读者查找。 2. 引征注释以页下脚注形式连续编排。 3. 正文中出现一百字以上的引文，不必加注引号，直接将引文部分左边缩排两格，并使用楷体字予以区分。一百字以下引文，加注引号，直接放在正文中。 4．直接引征不使用引导词或加引导词，间接性的带有作者个人的概括理解的，支持性或背景性的引用，可使用“参见”、“例如”、“例见”、“又见”、“参照”等；对立性引征的引导词为“相反”、“不同的见解，参见”、“但见”等。 5. 作者（包括编者、译者、机构作者等）为三人以上时，可仅列出第一人，使用“等”予以省略。 6．引征二手文献、资料，需注明该原始文献资料的作者、标题，在其后注明“转引自”该援引的文献、资料等。 7. 引征信札、访谈、演讲、电影、电视、广播、录音、未刊稿等文献、资料等，在其后注明资料形成时间、地点或出品时间、出品机构等能显示其独立存在的特征。 8. 不提倡引征作者自己的未刊稿，除非是即将出版或已经在一定范围内公开的。 9．引征网页应出自大型学术网站或新闻网站，由站方管理员添加设置的网页，应附有详细的可以直接确认定位到具体征引内容所在网页的URL链接地址，并注明最后访问日期。不提倡从BBS、BLOG等普通用户可以任意删改的网页中引征。 10. 英文以外作品的引征，从该文种的学术引征惯例，但须清楚可循。 11．其他未尽事宜，参见本刊近期已刊登文章的处理办法。

论行政法正当程序原则论文

中央广播电视大学开放教育新疆广播电视大学本科毕业论文论行政法正当程序原则作者：郑成贤学校：新疆广播电视大学专业：法学年级：13春法学本科学号：1365001211902 指导教师：郑温 2016 年5月

目录论文摘要 (1) 一、行政法正当程序的其本含义与渊源 (2) （一）行政正当程序的基本含义 (2) （二）英国正当程序的法律渊源 (2) （三）美国正当程序的确立与发展 (2) （四）大陆法系国家的正当程序演变与发展 (2) 二、行政法正当程序的理论基础 (3) （一）行政程序工具主义 (3) （二）行政程序本位主义 (3) （三）程序主义行政程序正当性的基本要求 (3) 三、正当程序原则在我国行政法上的构建 (4) （一）避免偏私原则 (4) （二）行政参与原则 (4) （三）行政公开原则 (4) （四）监督制约原则 (4) 四、行政正当程序在我国行政法中适用的发展 (4) （一）从开放式到发条式的发展 (4) （二）影响流转的两个重要因素 (5) 参考文献 (6)

论文摘要论文从行政法正当程序历史发展渊源以及理论基础上结合行政正当程序我国行政法上的构建以及行政正当程序在我国行政法中适用的发展。对“行政法正当程序原则”进行深入的探讨研究。论述“行政法正当程序”这一原则。论文具体内容研究包括以下几个方面：1、行政法正当程序的基本含义于渊源。分析的行政正当程序原则的内涵以及历史渊源。2、行政法正当程序的理论基础。论文论述了行政程序的工具主义、本位主义、程序主义行政程序正当性的基本要求，为行政法正当程序提供了理论基础。3、正当程序原则在我国行政法上的构建。即避免偏私原则、行政参与原则、行政公开原则、监督制约原则四个要素。4、行政正当程序在我国行政法中适用的发展。论文以开放式到发条式的发展、影响流转的两个重要因素为线索。论述了行政正当程序我国行政法中的适用以及发展。总之，论文对上述问题的研究探讨，力求体现行政正当程序在我国行政程序发展过程中的突出作用，明确正当程序原则在我国行政法制中的核心地位。关键词：行政程序、行政法、正当程序、原则、理论基础、构成要件、行政法适用的发展

论法律原则的作用

论法律原则的作用内容摘要：法律规则与法律原则都是法律的要素，法律规则具体明确，大部分案件都以法律规则为依据。但是，社会生活中总有不确定性，某些明确的规则有时并不能完全解决问题，这时，我们就需要运用到法律原则，在具体的案件中它具有积极的指导意义。不仅如此，法律原则的作用贯穿法律制定、解释、应用的全过程。关键词：法律原则法律规则提到法律原则的应用就不得不说到美国纽约上诉法院1889年审理过的里格斯诉帕尔默案：帕尔默是其祖父所立遗嘱中指定的财产继承人，因恐其祖父撤销遗嘱和为了及早获得遗产，帕尔默将其祖父毒死。后来帕尔默被其姑妈里格斯诉至法院。面对这一案件，法官遭遇了一个难题：帕尔默能否依据该项遗嘱继承其祖父的遗产呢？因为根据纽约州有关遗嘱的法律规则，该项遗嘱是有效的，帕尔默有权继承其祖父的财产。可是这样的判决带来的不公正结果会让人产生这样的疑惑：这不是无形中肯定乃至鼓励犯罪行为吗？它违背了法律的正义原则。那么让我们来看看当时的法官做出了怎样的裁决呢？法官并没有依据有关遗嘱的法律规则来判决案件，而是依据普通法中的一项原则，即“任何人都不得从他的不当行为中获利”，做出了最终判决：作为凶手的帕尔默无权继承其祖父的遗产。从以上的案例中我们可以看出法律原则在法律中的重要作用，那么法律原则究竟在法律中起着怎样的作用呢？首先，我们有必要了解法律原则与法律规则的区别所在，因为只有辨别了法律原则与法律规则的不同，才能更好的认识到法律原则在法律中的功能和地位。法律规则、法律原则和法律概念是法律的三要素，其中，法律规则是指法律中赋予一种事实状态以明确法律效果的一般性规定，例如，我国刑法规定：以营利为目的，聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业，处三年以下有期徒刑、拘役或管制。由此可见，法律规则明确具体，可实施性强。而