招投标建设工程“阴阳合同”结算问题的处理原则

招投标建设工程“阴阳合同”结算问题的处理原则

民事审判指导与参考 2004年第4集·总第20集

*程新文，男，最高人民法院民事审判第一庭高级法官，中国人民大学法学硕士。

民事审判指导与参考 2004年第4集·总第20集

2004年10月26日，最高人民法院公布了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释》)。这是最高人民法院为了统一审理建设工程施工合同纠纷案件的执法标准，根据《民法通则》、《合同法》、《建筑法》和《招标投标法》等法律规定，作出的一部重要司法解释。该部解释主要是针对当前民事审判实践中遇到的与建设工程施工合同各方当事人利益以及人民群众生命安全和生活密切相关的重要问题，提出具体适用法律的意见，具有很强的可操作性。其中很多都是长期司法实践中反映出来的突出问题，有些还是社会关注的热点、难点、疑点和焦点问题。该部《解释》第21条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”便是属于其中较为注目的问题之一。该条内容，为解决招投标的建设工程未经备案的合同能否作为结算依据，亦即社会上通常所称的“阴阳合同”或者“黑白合同”如何认定和处理问题，作出了明确规定。本文试图结合该条规定，从有关法学理论和法律规定精神出发，针对审判实践中经常遇到的一些问题，进行初步探讨。以求教于诸位同仁。一、问题之提出

长期以来，在我国建筑施工市场，按照法律规定实行强制招标投标的项目领域，在承包人与发包人之间存在签订两份合同的情况时常发生。其中，—1份是招标人与中标人根据中标文件签订的合同，即中标合同，另一份则是内容与中标合同内容不一致的合同，社会上形象地称之为“黑白合同”或者“阴阳合同”。同时，在实践中，有的合同与中标合同内容相差不大，只是在工程的某些方面与中标合同的内容不一致，没有对合同进行实质性的修改；有的则是通过签订新的合同对中标合同从工程价款、工程质量和工程期限等方面进行了重大的实质性修改。当事人因履行合同发生纠纷诉至人民法院时。常常遇到双方当事人各持一份对自己有利的建设工程施工合同，对人民法院正确认定合同的真实性和合法性造成不小的困难，经常在不同程度上导致对案件的拖延审理。如何根据法律相关规定，结合当事人的真实意思表示，确定一份合同作为当事人之间结算工程价款的依据，一直是民事审判实践中需要解决的现实而紧迫的问题。多年的民事审判实践中，特别是近几年来，不少法院通过多种渠道不断向最高人民法院请示和反映，希望最高人民法院根据有关法律和行政法规的规定，结合民事审判实践，提出明确的司法解释意见，以指导审判实践。本条的规定，就是为了适应审判实践中的解决现实问题的需要，根据有关法律规定的精神而作出的具体解释。、需要把握的几层关系

本条是关于发包人与承包人之间就同一建设工程签订两份不同版本的合同，其中有一份是中标合同、另一份是内容与中标合同不一致的合同，应以哪一份合同作为结算工程价款依据的规定。

所涉及的内容也就是社会上人们通常所说的“黑白合同”或者“阴阳合同”的效力及其处理问题。这类合同之所以被称为“黑白合同”或者“阴阳合同”，是因为被称为“黑合同”、“阴合同”见不得阳光，不能公开，不能拿到桌面上。如何处理这些建设工程施工合同纠纷，是经济生活和审判实践中长期面临并且迫切需要解决的问题。正确理解《解释》中本条的含义，需要从以下三个方面着重理解规定的内容：

1．被称为“黑白合同”或者“阴阳合同”的两个不同版本的合同，在签订时间上可以存在三种状态，即与中标合同内容不一致的合同在中标合同之前签订；与中标合同内容不一致的合同在中标合同之后签订；与中标合同内容不一致的合同与中标合同在同一天签订且难以确定先后顺序的。

2．两份合同不一致的地方必须是在工程价款、工程质量或者工程期限等三个合同实质性内容方面有所违背，而不是一般的合同内容变更或者其他条款的修改。需要注意的是，在中标合同签订后，任何一方当事人都有权依法通过协商变更合同部分条款。如何具体量化和区分“黑白合同”或者“阴阳合同”与依法变更合同的界线，在一定程度上存在着法官自由裁量的问题。需要法官正确掌握裁量的标准。

3．依法进行招标的项目，招标人在一定的期限内向有关行政监督部门提交招标投标情况的书面报告，是法律规定的对招标投标进行的备案制度，这是体现国家对强制招标项目这些民事活动的干预和监督。设立这种备案制度，并不是说中标结果和中标合同必须经行政部门审查批准后才能生效，而是确定以经过备案的中标合同作为承包人与发包人双方结算工程款的依据。

三、对此类问题如何处理的不同观点

针对经过招投标的合同出现不同版本的情形，在实践中有不同的认识，在学界也存在不同的看法。

该条在征求专家学者的修改意见过程中，大部分专家学者强调的更多的是，既要甄别“黑白合同”和“阴阳合同”，也要注意保护建设工程施工合同双方当事人修改、变更合同的权利。其中关键是要把握好确认正常的合同变更行为与规避中标行为的界线，应当坚持把在合同实质性内容的重大改变作为区分两类不同性质合同的界线。

1．侧重保护承包人的利益。应该强调有利于承包人的利益，在某一承包人与发包人串通的情形卜，而承包人显然也存在主观恶意，如果认定中标时订立的合同为有效，则实体处理显然对承包人有利，在承发包人之间，双方均有过错的情形下，不利后果均由发包人承担。

2*应认定招标投标时签订的合同为有效。发包人利用招标时的优势地位就同一建筑工程公开招标签订一份合同，而后又私下签订一份施工合同的，应认定招标时签订的合同有效。根据《招标投标法》规定，有六种情况导致中标结果无效，根据无效的结果签订的合同应当认定为无效。中标后双方没有按照招标文件、投标文件签订合同，而是签订了背离招标文件、投标文件的合同，背离的合同条款也当然无效。但是，对于承包人在把该工程榄到手，开工并实际占有该工程后以停工或拖延工期等方式，强迫发包人再签订另一份在工程价款、延迟付款罚款、将工程折价或优先受偿等方面与中标签订的合同不一致且有利于承包人的建设工程施工合同，人民法院也应认定招标投标时签订的合同有效。对既签订有建设部、国家工商行政管理局制定的建设工程施工合同(示范文本)，又签订有非示范文本合同的，应认定正规的示范合同文本有效。

3．要求当事人证明发包人利用优势地位的问题。强调发包人利用优势地位与承包人签订另一份有利于自己的建设工程施工合同。在实践中，承包人很难有证据证实发包人的这一主观想法，司法实践中也很难认定承包人是否确为受“强迫”签订另一份合同。这样，即使制定这一条款的初衷是为保护承包人的弱势地位，也会因为缺乏实践操作的可能而流于形式，达不到保护承包人的目的。根据《招标投标法》的规定，这种发包人与承包人签订一份与中标时公开签订的建设工程施工合同主要内容不一致的合同(俗称“阴阳合同”)，无论是否有违承包人的意愿，其结果都是侵害了其他投标人的合法权益，不应得到法律的保护，更不能以承包人是否处于弱势地位来决定合同的效力。

因此，从《招标投标法》制定的原则和调整的法律关系看，无论承包人是否受发包人的强迫，签订与中标时公开签订的建设工程施工合

同的主要内容不一致的合同，都是对其他未中标的投标人合法权益的侵害，也是有悖于《招标投标法》主旨的。

因经济生活实践中出现“阴阳合同”的原因，有可能是发包人利用优势地位强迫承包人签订的，也可能足发包人和承包人双方相互恶意串通自愿达成的，故建议将本条内容修改为“发包人利用其在招标过程中的优势地位，就同一建设工程除与承包人公开签订的建设施工合同外，又与承包人签订另一份工程价款、工期等方面与中标时签订的合同不一致且有利于发包人的建设工程施工合同，人民法院应当认定中标时签订的合同有效。”

发包人以排挤其他投标人为目的，利用其在签约中所处的优势地位，就同一建设工程除与承包人公开签订的建设工程施工合同外又强迫承包人签订另一份工程价款、工期等方面与中

标签订的合同不一致且有利于发包人的建设工程施工合同(建议增加：“应当认定该合同为无效合同”)。人民法院应认定招标投标时签订的合同有效。

4．赋予当事人申请撤销非中标合同的权利。有观点认为，以排挤其他投标人为目的，发包人与承包人签订和招标投标文件中标的、质量、价款、工期等实质性内容相背离的施工合同的，未中标的投标人可以在该施工合同签订后6个月内向人民法院申请撤销该施工合同，或同时申请将该工程施工合同授予最能适合评标条件的投标人。发包人利用自己在签订合同中的优势地位，胁迫承包人签订和招标投标文件中标的、质量、价款、工期等实质性内容相背离的施工合同的，承包人应当在合同签订后1年内申请人民法院撤销该合同，或同时申请人民法院按照招标投标文件规定重新确定合同双方的权利义务。四、实践中需要着重注意的几个问题

1．“阴阳合同”或者“黑白合同”的表现形式。实践中的“阴阳合同”或者“黑白合同”表现形式各异，当事人为了规避法律规定和行政监管，经常在合同的变更和文本上下功夫，打擦边球。有的招投标中标前后分别签订一份合同，表面上符合招标投标规定的一份合同报给主管部门备案，而私下签订的一份合同却是双方真正履行的合同。还有的在投标前、中标时、中标后签订三份合同，目的仍是为了规避法律规定和行政监管。“阴阳合同”或者“黑白合同”往往容易造成与变更合同的界线相混淆，给司法实践造成复杂的情况，导致案件难以及时审结。

2．招标投标活动应当遵循的原则。按照《合同法》、《建筑法》、《招标投标法》等有关法律规定，招标投标活动应当遵循公开、公正、公平的原则。招标投标程序包括招标程序和投标程序。招标程序大致为：一是进行招标前的准备阶段，包括建立招标机构和制定招标规则；二是发布招标公告阶段；三是资格审查阶段；四是发售招标文件阶段；五是开标、评标、定标阶段。投标程序大致为：投标前的准备阶段，包括收集投标信息和资料，了解招标法律和法规，组成招标小组等；二是投标的询价阶段；三是投标定价阶段，包括核算投标各项成本和确定报价；四是进行投标书的制作阶段，包括投标书的编制和投送标书；五是竞标阶段。所谓公开原则，是指进行招标投标活动的有关信息要公开，招标方应当在新闻媒体上刊发广告或者以其他适当方式，发布建设工程招标的信息，并在公开提供的招标文件中，载明招标工程的主要技术要求以及对招标人资格要求的内容，使所有符合条件的建筑企业都有机会参与投标竞争。招标投标活动的程序要公开，包括领取招标文件的时间、地点，投标的截止日期，开标的时间、地点以及评标定标的标淮、方法等，都予以公开，不允许“暗箱操作”。遵循公平原则，要求招标投标双方严格按照公开、公正的原则办事，以正当的手段开展招标投标活动。坚持公正原则，就是要求严格按照既定的评定标准评标和定标。在严格遵循上述原则确定的中标合同，无论是对招标人还是投标人，也无论是对其他参与竞标活动的

主体，都是一个公平的结果。因此，必须以中标合同作为确定享有权利和履行义务的基础和依据o

3．以中标合同作为结算依据的基本法律规定。通过招标投标的方式签订建设工程施工合同，在我国是采用较多的一种竞争交易方式。招标是一种要约引诱或者要约邀请行为；投标是合同缔结过程中的一种要约行为，它是投标人在同意特定的合同主要条件后向其发出的要求承包招标项目的行为，具有明确的要求签订合同的意思表示，这种意思表示，一旦在投标竞争中被招标人承诺或者接受，合同即成立。‘实行招标投标，可以有效地提高经济效益，保证项目质量，保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益。招标的最大特点是：让众多的投标人参与竞争，通过优择劣汰的筛选，以最低或者较低的价格获得最优的货物、工程或者服务。在西方国家，在政府及公共采购领域普遍推行招标投标制度。在我国，对于不按招标文件和投标文件签订合同应当承担什么样的法律后果的问题，《招标投标法》的相关条款中有明确的规定。《招标投标法》第46条第1款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”该法第59条规定：“招标人与中标人不按照招标文件和招标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；可以处招标项目金额干分之五以上千分之十以下的罚款。”

这些规定，涉及当事人不按照招标文件和投标文件签订合同以及订立背离合同实质性内容的协议，而应承担什么样的法律责任的问题。招标人与中标人通过更为隐蔽的方式，签订另外一份合同来规避招标的目的，双方在形式上按照招标文件和中标人的投标文件签订一份合同，但却在中标合同之外签订背离合同实质性内容的协议。从行业标准方面看，所谓合同的实质性内容是指投标人的报价、招标方式、技术规格等合同主要条款。按照《合同法》第12条规定，合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：(一)当事人的名称或者姓名和住所；(二)标的；(三)数量；(四)质量；(五)价款或者报酬；(六)履行期限、地点和方式；(七)违约责任；(八)解决争议的方法。该条还规定，当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。关于合同内容的法律规定，1985年制定的《经济合同法》第12条规定：经济合同应具备以下主要条款：(一)标的(指货物、劳务、工程项目等)；(二)数量和质量；(三)价款或者酬金；(四)履行的期限、地点和方式；(五)违约责任。该条还规定，根据法律规定的或按经济合同性质必须具备的条款，以及当事人一方要求必须规定的条款，也是经济合同的主要条款。可见，《合同法》规定的合同内容比较详细。但前后两部有关合同的法律中都没有规定实质性条款。实质性条款的概念首次出现在《招标投标法》中。按照学界通说，所谓合同实质性内容，是指影响或者决定当事人基本权利义务的条款，一般指合同约定的工程价款、工程质量和工程期限。如果当事人签订的与招标合同不一致的合同在实质性内容方面相背离的话，

《招标投标法》一方面有“不得”的强制性规定，同时设立了责令改正制度。对于招标人和中标人订立背离合同实质性内容的协议的，有关行政监督部门应当责令双方在一定期限内予以改正，要求他们严格按照招标文件和中标人的投标文件订立合同。在已经签订中标合同之外再行订立背离合同实质性内容的协议的，所签协议予以废止，当事人应当严格按照招标文件和中标人的投标文件签订的合同行使权利和履行义务。这些规定，也是司法解释本条款确定以备案的中标合同作为结算工程价款依据的基本法律依据o

4．签订在实质性内容方面不一致的两份合同的三个时间点问题。从实践中看，出现两份内容不同足以构成认定为“黑白合同”或者“阴阳合同”条件的合同，在签订的时间上呈现出多种情况。有一种观点认为，被称为“黑合同”或者“阴合同”的签订时间只能是出现在被称为‘‘白合同”或者“阳合同”之后，在此之前签订的与中标合同内容有实质性改变的合同，或者与中标合同同时签订的内容有实质性改变的合同，都不能将在同一工程上并存的两份合同称之为“黑白合同”或者“阴阳合同”。实际上，从《招标投标法》的有关规定看，对于两份合同性质的认定，没有将合同签订时间作为一个标准，只要针对同一工程的两份合同在实质性内容方面不一致，其中有一份是中标合同或者根据中标文件签订的合同，就可以认定局于“黑白合同”或者“阴阳合同”的情形。至于当事人之间是在中标之前还是在中标之后签订的目的在于规避中标合同的，都不影响合同的性质。

5．如何确定“实质性内容不一致”的问题。根据我国有关合同的法律规定，合同条款涉及的内容很多，而且不同行业领域的合同文本格式以及内容条款也不尽一致。到底哪些内容居于实质性内容，目前在我国法律上没有明确界定，在学理解释方面虽提法上不尽一致，但形成了主流观点，几近通说。当然，合同的实质性内容条款也因具体合同种类不同而有所不同。不得对中标合同作实质性内容的修改，实际上是诚实信用原则的具体要求和体现。诚实信用原则，被奉为现代民法的最高指导原则，有的学者称之为“帝王条款”。”有的学者甚至认为，诚实信用原则为人类最高理想之体现，如果法律规定与人类最高理想不合，则应排除法律规定而直接适用诚实信用原则。”本条《解释》最终采用“合同实质性内容不一致”的提法，是从《招标投标法》中的提法借鉴而来，不将合同的全部内容变化作为区分“黑白合同”或者“阴阳合同”的标准。之所以将合同性内容列为影响合同性质的范围，是因为工程价款、工程质量和工程期限等三个方面内容对当事人之间的利益影响甚大。当事人经过协商在上述三个方面以外对合同内容进行修改、变更的行为，都不会涉及利益的重大调整，不对合同的性质产生影响。也就是说，不会涉及“黑白合同”或者“阴阳合同”问题的认定与处理。工程价款、工程质量和工程期限三个方面，涉及固定招标人和中标人的基本权利义务。所谓价款，是有偿合同的主要条款，是取得标的物应当支付的代价。而工程价款，则是指发包人按照合同约定应当支付给承包人为其施工建设的代价。所谓工程质量，是指建设工程施

工合同约定的工程具体条件，也是这一工程区别其他同类工程的具体特征。所谓工程期限，是指建设工程施工合同中约定的工程完工并交付验收的时间。

6．如何处理认定“黑白合同”或者“阴阳合同”与保护当事人合同变更权的问题。从合同法理论上讲，合同的变更，是法律赋予合同双方当事人的一项基本权利，是指对合同相关内容进行修改的行为。我国合同法中也对合同的变更作了明确规定。合同变更权的行使存在于所有的合同履行过程中，中标合同的履行当然也不例外。因此，如何正确区分合同的变更与规避中标合同的界线，准确区分“黑白合同”或者“阴阳合同”，在建设工程施工合同方面就显得尤为重要。合同变更，有广义和狭义两种情况。广义的合同变更，是指合同的内容和主体都发生变化．主体的变更是指新的合同主体替代原合同关系的主体、因债权和债务变更的不同而分别属于债权转移或者债务转移的情形，归入合同的转让更为贴切。狭义的合同变更属于内容的变更，是指在合同成立以后，尚未履行或者尚未完全履行以前，双方当事人就合同的内容进行修改或者补充的行为。合同变更会导致原合同关系相对消灭，在保留原合同的实质内容的基础上产生一个新的合同关系，但仅仅是在变更的范围内使原债权债务关系消灭，变更范围之外的债权债务关系仍然继续存在。山合同当事入协商一致并不是合同得以变更的充分必要条件，合同的变更还需依法进行。如果变更合同会对国家利益和社会公共利益带来损害，则当事人不能变更合同，即使变更了也是无效的。Q)正常的合同变更受到法律保护。对于一些以变更合同之名行签订“阴阳合同”或者“黑白合同”之实的行为，要准确区分。在上述实质性内容之外修改、变更中标合同的，不属于签订“阴阳合同”或者“黑白合同”，但并不是说所有就上述实质性内容进行修改、变更的与中标合同内容不一致的合同都属于签订“阴阳合同”或者“黑白合同”情形，而是要根据具体合同的实际情况予以判定。比如只是在工程价款稍有调整、工程期限略有变化、工程质量有点不同的，就不宜一概认定为属于签订“阴阳合同”或者“黑白合同”的情况，必须是会导致双方当事人利益失衡的情况。根据《招标投标法》的有关规定，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。可见，如何确定背离中标合同实质性内容，是一个重要标准。将这个标准予以量化，虽然是一件比较困难的事情，但原则是明确的，即以中标合同作为结算工程价款的依据。在这一大原则下，如果在合同实际履行过程中存在设计变更导致工程量增加等影响中标合同的实际履行情况时，承包人与发包人经协商对中标合同的内容进行了修改，属于正常的合同变更情形，也可以按照当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据。另外，在确定区分界线时，还有一个幅度问题，达到背离合同实质性内容的程度，也需要正确界定。这里存在一个法官自由裁量权的行使问题。总之，在这个问题上，既要使当事人的合同变更权不受限制和排除，又要防止当事人通过签订“阴阳合同”或者“黑白合同”，作为不正当竞争的手段，达到损害国家、社会公共利益和他人利益的目的。

7．招标后合同备案的性质问题。这个问题涉及招标合同备案是不是必经的法定程序，也就是说，招标后合同备案属于一种什么性质的法律行为。这里所指的招标后合同备案，都是按照规定必须进行招标项目的范围，即强制招标的范围。这些招标项目，都是国家投资、融资项目。关系到社会公共利益和公共安全的项目，或者使用国家统借外债的项目，因此法律规定必须采用招标投标方式是非常必要的，体现了国家对这类民事活动的干预和监督。而为了达到有效地监督这些项目的招标投标情况，及时发现实施过程中可能存在的问题，规定由招标人向国家有关行政监督部门提交招标投标情况的书面报告，是很有必要和有效的措施。需要注意的是，由招标人向行政监督部门将招标情况和中标合同提交书面报告备案，并不意味着合法的中标合同必须经行政部门审查批准才能生效。我国《合同法》第44条第2款规定：“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”除法律另有明确规定的中标合同外，中标合同备案都不是合同生效的条件，但在有多个合同文本时，都是确定中标情况的依据。可见，尽管将中标合同备案不是合同生效条件，但属于政府有效监管的手段，有利十维护交易规则和交易秩序，本司法解释明确规定以经过备案的中标合同作为结算工程款依据，就是基于以上考虑。

8．“阴阳合同”或者“黑白合同”的工程款结算问题。当事人为达到逃避各级建筑主管部门监管、不缴或少缴税款、在建设工程招标投标中取得竞争优势等不正当目的，就同一建筑工程项目签订两份或两份以上工程价款、工程质量和工程期限等实质性内容不一致的合同，这种行为是一种违反《招标投标法》规定，严重干扰建筑市场秩序的不正当竞争行为。由于“白合同”是经过招投标法定形式确认的，未经法定形式不得修改变更，因此，即使“黑合同”签订在“白合同”之后，亦不能视为对““白合同”的变更，不能以此作为结算工程价款的依据。法律、行政法规规定中标合同的变更必须经过法定程序，“黑合同”虽然可能是当事人的真实意思表示，但由于合同形式不合法，不产生变更“白合同”的法律效力。⑥应当明确的是，中标合同也准许当事人变更合同内容，只要符合《合同法》第五章规定，就应当准许当事人双方变更中标合同的内容。《招标投标法》第45条第2款规定，中标通知书对招标人和投标人具有法律效力，据此，中标合同不应再行进行实质性内容变更，应当以中标合同作为结算工程价款的依据。本条司法解释确定6t上述原则，其积极意义在于，并不涉及哪一份合同的效力，而是明确了以哪一份合同作为结算工程款的依据，便于及时解决当事人之间的建设工程施工合同纠纷。