从古老的法谚开始---浅谈宪法的司法适用问题(一)

从古老的法谚开始---浅谈宪法的司法适用问题(一)

人和上帝的第一份共同的财富是理性，共同具有理性的人也必然具有共同的理性。因为正当的理性就是法，所以我们必然认为人与上帝共同具有法，共享法的人也必将共享正义。因此，就应把共享法和正义的人们看作是同一国家的成员。

－──西塞罗

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一，从共同理性谈法律的起源

人类社会在历史发展的早期阶段就产生了某些关于公平和正义的理性，虽然各个群体之间，可能有其各自的群体理性，但人类对于这两种价值的追求却是人类共同的理性。古罗马有一句古老的法谚：法是一种追求公平与正义的共同理性。这句话不但鲜明的阐述了法的价值追求，而且给法下了一个经典的定义。这种共同理性是法运送的价值之所在，因为这种共同的理性，人类开始组成了国家，开始了他们追求公平与正义的征程。人选择了法律，便崇尚法律。可是历史也曾奇迹地开过玩笑，使选择法律的人苦呤挣扎于无法状况或恶法高压之中。问题不在于法律本质的善恶、法律史如何展开，因为无生命的法律绝对意义上俯首听命于人类。关键在于人对法律是什么、法律应当对法律是什么，以及两者之间的关系的认识和判决。【1】早在公元前五世纪，古罗马人就有过这样一句格言，只要有政治社会单位的地方就有法律。而“真正的法律是同自然一致的正当理性，它到处适用，不会变化并且

永恒。”【2】在法哲学层面，“法律即是公平和正义”是西方法理学的主流思想之一；在古典自然法学中，“正义”被认为是自然法学的理论的核心价值，而“公平”被认为是自然法学的理论终极价值。在当法律作为一种手段被选择之前，人们是否有可能做出其它更佳的选择？法律所标示的公平、正义、自由以及安全等终极价值是否能像秩序价值那样获得了实现呢？天堂需不需要法律呢？人类为了去实现这些价值，一次次的否定了法律，而后又一次次的选择了法律。二，东西方宪法的起源

随着人类社会的发展，对法的认识不断的深入，对价值的追求越来越广泛。正如博登海默所言：任何值得被称之为法律制度的制度，必须关注某些超越特定社会结构和经济结构想对性的基本价值。在这些价值中，较为重要的有自由、安全和平等。宪法是人类文明高度发达的产物，要求保障人权，要求给与人广泛的自由，人类开始了一场为权利而斗争的革命。自1680年英国资产阶级革命以来，西方资本主义国家纷纷仿效，爆发了一场声势浩大的资产阶级革命，并迅速的席卷了欧洲，而英国宪法也正是在这个过程中产生的。一部部带有强烈人权性色彩的宪法性法律的创设，为英国后来建立君主立宪制奠定了基础。欧洲的另一个国家──法国，同英国一样，也是在法国大革命中产生了宪法。法国颁布了第一部宪法性文件──《人权宣言》，并逐步的建立起了宪法。美国是通过独立战争，先后颁布了《独立宣言》和《邦联条例》，一步步的建立起了其宪法。西方国家正是通过这种自由主义宪政

运动和民主主义宪政运动的相互融合，形成了自由民主的宪政模式。【3】而对屹立于世界东方的中国而言，由于受较长时间封建统治的影响，人们的权利意识非常淡薄，对于宪政完全是处于一个蒙昧的状态。直到鸦片战争爆发以后，中国逐渐的沦为半殖民地半封建社会，民族存亡面临着前所未有的挑战；同时由于受当时西方宪政思想的影响，中国近代思想史上发生了一次重大的思想解放运动──维新运动。一大批充满爱国热情的有志青年，主张学习西方，改良政治，反对侵略，维护国家主权。1898年，康有为提出维新变法的政治纲领，建议效法日本推行新政，同年，光绪颁布诏书，宣布变法，但由于缺乏政治基础，加之其纲领等极不成熟，最终戊戌变法运动只能以失败告终。但戊戌变法对于中国宪政的产生和发展却产生了极为重要的作用，其第一次把宪法引入到一个固步自封的国度，民主和自由的思潮也开始影响着这里的人们，并最终推动了后期清政府预备立宪时代的到来。1906年，清政府发布《宣示预备立宪谕》，宣布仿行宪法。1908年颁布了《钦定宪法大纲》，自此，中国历史上第一部具有现代意义宪法性文件诞生生了，这也标志着近代意义上的宪法在中国的出现。三，宪法的阐述

宪法一词来源于拉丁文constitutio，本是组织、确立、规定和敕令的意思。在古希腊，宪法是关于城邦组织和权限的法律；【4】在古罗马，宪法是皇帝颁布的诏书和谕旨；在中世纪，宪法是欧洲封建时代用它表示在日常立法中对国家制度的基本原则的确认，含有组织法的意思；据历史文献记载，宪法史上最早出现宪法概念实在17世纪中叶，当时

使用的“立宪君主制”是一种接近宪法理念的最初概念；后来代议制度普及于欧美各国，人们就把规定代议制度的法律称为宪法，指确立宪政的法律。【5】在社会发展的不同历史阶段，宪法概念具有不同的内涵。关于宪法的界定有很多，例如：（1）、亚里士多德将宪法定义为城邦一切组织的依据，其中尤其着重于政治所决定的“最高治权”组织；(2)、英国著名法学家芬纳认为，宪法就是在各政府机构及其官员之间分配职能、权利和义务，规定其与公众关系的法典；(3)、德国《梅耶百科辞典》将宪法界定为：“一个国家的宪法是对政治权利的划分。”(4)、毛泽东也指出：“一个团体要有一个章程，一个国家也要有一个章程，宪法是一个总章程，是根本大法。”【6】(6)、我国宪法学界普遍的定义为：“宪法就是调整立政关系，即人们在确立国家重要制度和决定国家重大事情过程中所形成的人与人之间的关系的法律规范体系。

通过对宪法特点的分析，我个人认为，宪法可以定义为：宪法是国家的根本大法，规定了国家制度和社会制度的根本问题，是民主制度的法律化，是国家共同理性的反映，是统治阶级利益的集中体现，是公民权利的保障书。四，宪法与宪政

通过对宪法的定义，我们可以分析出宪法的以下几个特征：1，宪法是国家的根本大法，是制定其它法律的依据。宪法是国家法律体系的基础，是一切法律、法规制定和实施的依据，任何法律、法规都不得与之相抵触。【7】宪法确立了一个通过法治所要达到的应然目标，其他部门法则是具体的实施法，任何部门法都不得违反宪法的规定。2，宪

法规定的是国家的根本问题，确立了国家的性质和重大的社会制度问题。宪法既是一部法律，又是一份政治性文件。它既有对国家施政纲领的规定，又有对公民权利的阐述。3，宪法体现了一个国家的价值取向，是统治阶级意志的体现。宪法就是一种共同理性，他反映了一个群体的价值追求。它态度鲜明的表明了在某一个时代，在某一个群体内，人们追求什么，反对什么。4，宪法是赋予公民权利的宣言，是公民权利的保障书。人类有一种共同的理性那就是共享公平和正义，平等、自由和安全是我们追求的最终目标，也是法律的终极价值之所在。宪法保障人权，赋予了我们广泛的自由，并最终保障了我们的这些权利。宪政，是与作为政治法的近代宪法相对应的概念,指的是近代宪法实施而形成的社会状况或社会秩序。在我国，著名学者胡适也曾把宪政定义为“有共同遵守的规则的政治生活”。宪政的理念，在古希腊的时代就已经开始了，“立宪政治的观念其起源与西方政治思想一样古老”。【8】现代社会赋予了宪法新的时代内涵，宪政无法表达现代宪法的时代内涵，具有时代的局限性。宪政成为了一种政治生活方式，一方面它表明了宪政本身的合法性，因为这种合法性，宪政为人们所普遍接受、尊崇；另一方面也意味着公民的行为的合法性、正当性。宪政的主题是让国家权力特别是立法活动受到某种超越性高阶规范的约束，避免“阶级立法”或者法律实证主义中的弊端，使社会正义以及基本人权的理念能在现实的制度安排中得以具体化。同时，实行宪政要有‘宪德’”即“实施宪法和法律所应具的政治道德”。【9】由此可见，宪政不仅是一

个政治学、宪法学上的概念，而且也应当是一个道德上的概念。这种道德主要表现在政治道德、民主法治观念和人权意识等。对宪政的认识可从价值和事实两个层次来理解，一是价值层次，即宪政的应然性，其表现为通过宪法规范的实施所应该达到的的一种理想状态。一是事实层次，即宪政的实然性，其表现为宪法规范在实践中的实现状态。宪政紧紧的依托于宪法，宪法是一个纲领和理论指导。“没有宪法的存在是谈不上宪政的”【10】“宪政以宪法为起点”，“宪法是宪政的前提”【11】推行宪政的关键在于首先要制定一部合乎正义的宪法，然后要切实保障宪法作为根本规范的最高效力。同时，宪法是宪政的规范表现形式，宪政是宪法规范在实践中的实现。具体到社会主义宪政的建设而言，社会主义国家应该不断的完善宪法规范，保证宪法的正当性，消除国家权力的非法侵犯、建立合宪性审查体制，提高民众的宪法意识。总之，一个国家只有通过制定宪法，然后通过宪法的适用，才有可能很好的实现其国家职能，最终实现其群体的共同理性。五，宪政与宪法的司法适用

(一)、西方国家宪法的司法适用

从研究宪法的产生过程我们可以看到，西方国家的宪法大多都是在资产阶级革命或者是独立运动中产生和发展起来的。另外，我们也可以发现，西方国家早期颁布的这些宪法性文件，篇幅都较短，其强调的是对平等和自由思想的阐述。因此西方国家早期的宪法都带有浓厚的政治色彩，宪法的形式也大多表现为人权宣言和政治条例，更多的是

反映当时人们的价值追求和政治体验。因此，对于西方国家早期的宪法，我们更多的是将其作为政治观念和人权思想来研究。这种状况一直持续到1801年，著名的马伯里诉麦迪逊案的出现。时任联邦最高法院大法官的马歇尔作出了一个在人类宪政史上具有历史性意义的判决。一方面他宣布联邦最高法院法院对此案没有的管辖权，撤销了马伯里的诉讼。另一方面他又以《1789年司法条例》第13条与宪法相冲突为由宣布其违宪。通过这个案件，最终确定了美国联邦最高法院的司法审查权，司法审查制度是第一次真正意义上宪法的司法适用。同时，这个案件也极大的提升了美国联邦最高法院的法律地位，这也使美国的政治体制产生了根本性的变化，美国真正意义上的三权分立的政治体制最终建立了起来。从美国司法审查制度的建立中我们可以发现，建立违宪审查制度的前提原则是宪法相对于国家其他普通法律所具有的优越性。当人们说宪法具有“刚性”的特征时，宪法的优越性就表现出来，这也就是说，议会通过的法律不能对宪法做出修改，相反它们必须符合宪法所确立的基本原则。当法律与宪法相抵触时，它即被称之为违宪，因此会被宣布因违宪而无效并被废除。进入20世纪以后，欧洲的很多国家将宪法的司法适用进一步的深化，如意大利和奥地利设立宪法法院，法国成立宪法委员会等，建立了违宪审查制度，同时建立了一套完整的宪法诉讼制度。至此，宪法的司法化在西方国家建立起来。

（二）、宪法司法适用的界定

宪法的司法适用是法适用的一种特殊形式，是宪法规范作为法律由法院适用从而保障公民宪法规定的基本权利行使和义务履行的过程。综观宪法司法适用的过程，我们可以得出一个结论：宪法的司法适用是宪法发展的必然趋势，是宪政的必然要求。首先，这是由宪法的根本法性质决定的，宪法至上的效力要求任何法律都不得与之相违抗。只有通过保证宪法的正当性和维持宪法的合理秩序，宪政才有可能实现。再次，宪法的司法适用是民主制度法律化的必然要求。宪法规定了公民最基本的权利，宪法不能永远停留在宪法文本里。特别是对于现代宪法而言，宪法不能仅仅是一部权利宣言，而应该是公民权利的保障书，具体的实施到社会的各个群体中间去，真正的实现宪政。最后，宪法是国家共同理性的反映，是统治阶级利益的集中体现。国家的共同理性在于平等与自由，而实现这些共同理性正好是宪法追求的终极目标，也是宪政的最高价值之所在，而宪法的司法适用正是实现这个终极目标的根本要求。