合同(债)的相对性(201309)

合同（债）的相对性

什么是合同的相对性呢？这里从分析一道题人手来认识它。这是首届国家司法考试（2002年）试卷三的第1题。

甲公司要运送一批货物给收货人乙公司，甲公司法定代表人丙电话联系并委托某汽车运输公司运输。汽车运输公司安排本公司司机刘某驾驶。运输过程中，因刘某的过失发生交通事故，致货物受损。乙公司因未能及时收到货物而发生损失。现问：乙公司应向谁要求承担损失？

A.甲公司

B.丙

C.刘某

D.汽车运输公司

【答案】A。

许多未学过民法或初学民法者是有朴素的法律意识的，在他们看来，刘某的过失就是运输公司的过失，由于运输公司的过失导致了交通事故，而发生了一系列损失，当然应由运输公司承担了。

这种朴素的法律意识是非常好的，由此而生的观点本身也没什么错。并且他们的眼光很敏锐，看问题看本质，一下子就抓到了问题的最终症结所在。本题中，损失的最终承担者肯定是运输公司。

但遗憾的是，上题的设问并未问损失最终应由谁承担，而问乙应向谁要求承担损失。换言之，是在问谁应直接向乙负责的问题。回答这一问题就需要民法的专门知识了，受过民法专门训练的人回答这一问题应不太难。是谁呢？只能是甲公司。为什么呢？这就是合同的相对性。合同的相对性，也即债的相对性。债权作为相对权，其效力只及于债的当事人之间，原则上不得及于债的当事人以外的任何人。如甲欠乙10万元，甲有家财万贯，到期不还。此时，债权人乙不得直接支配债务人的人身、财产以实现自己的权利，只能请求债务人甲为一定的给付行为。再如，甲欠乙10万元，甲无财产，到期不还，但甲之近亲属个个家财万贯。此时乙也只能请求甲这一特定的人为给付行为，不得对甲之外的其他任何人主张（前述代位权是例外情形之一）。

相对性是合同及债的一个基本特征，有关相对性的规范也为我们所常见，只不过我们并未在意而已。但是，不真正理解相对性规则，学习合同法及债法时就会有许多困惑，构成学习障碍。本专题旨在阐述债与合同相对性规则的基本原理，并结合我国法上的一些具体规范来实证这一规则及其例外。

一、债的相对性的基本原理

债的相对性，是指债的关系只能对特定的债权人和债务人产生效力，对于债的关系之外的第三人不应当具有约束力。换言之，仅特定的债权人得向特定的债务人请求给付，不能向债务人以外的第三人请求给付。在合同关系中，即体现为合同的相对性。立法关于债的相对性的经典性表述一般是“债的效力，仅存在于债权人与债务人之间，但法律有不同规定的除外”，或“除非法律另有规定或当事人另有约定，债权人只能向债务人请求给付，债务水也只能向债权人作出给付”，或“当事人一方因第三人的原因不履行或不完全履行的，应当向对方承担相应的责任。其与该第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照与该第三人之间的约定解决”。

（一）债的相对性在理论上的表现

1.主体的相对性

主体的相对性即债的关系只能发生在特定的主体之间，只有债的当事人一方

能够向另一方当事人基于债而提出请求或提起诉讼。债的关系之外的第三人不得基于他人的债的关系向债务人提出请求或诉讼，债权人也不得基于债的关系向第三人提出请求或提起诉讼。在合同中，债的关系原则上只能存在于合同的双方当事人之间，只有合同的一方当事人才能根据合同向对方当事人提出请求或者提起诉讼。

2.内容的相对性

内容的相对性，是指除法律另有规定或者合同另有约定以外，只有债的当事人才能享有债的关系中的权利（即债权），承担债的关系中的债务，任何第三人都不能主张债权。在双务合同中，内容的相对性还表现在一方的权利就是另一方的义务，权利义务是相互对应的。从内容的相对性中可以引申出如下几项规则：（1）债权原则上不及于第三人，债务一般也不能对第三人产生拘束力；（2）债的当事人无权为第三人设定债务；（3）债权、债务主要对债的当事人产生约束力。

3.责任的相对性

责任的相对性，是指债务不履行的责任只能在债的当事人之间发生，第三人不承担债的不履行责任，债的当事人也不对第三人承担债的不履行责任。具体来说：

（1）债务人应对其履行辅助人的行为负责。

（2）在因第三人的行为造成债务不能履行的情况下，债务人仍应向债权人承担债务不履行责任。例如，《合同法》第121条：当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。

《民法通则》第116条：当事人一方由于上级机关的原因，不能履行合同义务的，应当按照合同约定向另一方赔偿损失或者采取其他补救措施，再由上级机关对它因此受到的损失负责处理。

（3）债务人只能向债权人承担债务不履行的责任，而不应向国家或第三人承担债务不履行的责任。

（二）债的相对性的功能

债的相对性的功能是，它体现了意思自治的私法精神（因为在合同关系中，它要求合同权利义务关系只能对自主、自愿地签订合同的双方当事人才具有约束力），划定了合同法与物权法、人身权法等法律领域的界限，有效地保护了第三人的活动自由（即便因第三人的行为导致债务人不能履行债务的，第三人也无需向债权人承担违约责任）。

（三）债的扩张

绝对地奉行债的相对性，可能会在部分场合带来不适当的结果。因此，从罗马法开始，就陆续发展出一些突破了债的相对性的制度。有学者称之为“债的扩张”：

1．债的保全制度：代位权与撤销权。

2.买卖不破租赁：租赁权物权化。实则为租赁物所有权的变动不破租赁关系。即在租赁合同存续期间，租赁物所有权的变动不影响租赁合同的效力，租赁合同对新的所有人继续有效。例如，《合同法》第229条：租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。

3.涉他合同，包括为第三人利益的合同和由第三人履行的合同（《合同法》第64~65条）。此规定虽然尚未突破责任的相对性，但是已经承认合同关系之外的第三人有权请求债务人履行债务。例如，向花店买花并让其代为送花。

4.第三人以违反公序良俗的方式恶意侵害债权。

二、合同相对性原则在我国立法上的体现

合同相对性最突出的体现是《合同法》第121条。依该条的规定，一方当事人因第三人原因造成违约的，应向对方承担违约责任。尔后，当事人一方与第三人之间的纠纷，依法律规定或约定解决。这里有几层意思：

1.因第三人原因致一方违约，与因自己原因违约一样，均由违约方向对方负违约责任。

2.因第三人原因而违约的，不能免责，即第三人原因不是违约责任的免责事由。

3.债权人无权要求第三人承担违约责任。

【例1】甲向乙仃购货物，乙再向丙订购货物，由丙制造货物并交付给乙。后丙未能造出该货物，致乙不能向甲履行。甲追究乙的违约责任。乙提出：“因为丙的过错造成我违约，我无过错，应免责，你可向丙追究责任。”问：乙之主张有无道理？为什么？

【答案】无道理。乙一不能免责，二要向甲承担违约责任，而不是丙。

4.违约方承担违约责任后，其与第三人的纠纷如何解决，有两种办法：

（1）依约定解决；

【例2】如例1中乙向甲承担责任后，乙可根据乙、丙之合同追究丙的违约责任。

（2）依法律规定解决。

【例3】某歌剧院与一著名男高音歌唱家签约，定于7月7日晚7：00在歌剧院演出。当晚，观众满席，但始终等不来歌唱家，演出“流产”，观众群情激奋，差点砸了歌剧院。后证实：歌唱家于当晚6：00准时从寓所出发赶往歌剧院，途中不幸被一醉酒司机驾驶的汽车撞伤，被送至医院抢救。问：本案应如何处理？

【解析】本案实际有两个合同：歌剧院与观众之间的合同；歌唱家与歌剧院的合同。其中，歌剧院追究歌唱家违约责任是其向观众负违约责任后依约定解决与第三人的纠纷；而歌唱家承担违约责任后追究司机的侵权责任则属于依法律规定解决与第三人的纠纷。

【答案】歌剧院向观众负违约责任；歌唱家向歌剧院负违约责任；歌唱家追究司机的侵权责任。

三、合同相对性规则在我国立法上的若干实证

本专题辑录了《合同法》分则、总则及其他单行法关于合同相对性规则的一些具体规定，下面作简要分析。

（一）涉他合同

1.涉他合同即约定由第三人为受领或给付的合同，又分别称为第三人利益合同与第三人负担合同（《合同法》第64~65条，前面几个专题曾从不同角度作了系统分析）。原则上，未经第三人同意，合同双方当事人不得为第三人设立负担（第三人代为清偿），但设立利益（第三人代为受领）是可以的。利益设立后，第三人是否接受该利益（清偿），取决于第三人的意志。第三人不受领的，由债权人受领。

2.若经过第三人同意，当事人可为第三人设立负担（代为清偿）。但无论是利益第三人，还是负担第三人，均非合同当事人。故在代为清偿场合下，代为清偿人（第三人）并不对债权人负违约责任；在代为受领场合下，代为受领人（第三人）也不得请求债务人向其承担违约责任（《合同法》第64~65条）。

3.典型的第三人利益合同是人寿保险合同《保险法》第52条、第62条。

4.分则中典型的第三人负担合同是融资租赁合同，出卖人向承租人为给付（《合同法》第237条、第239条）。

（二）加害给付中的第三人

1.消费者依侵权之诉可向生产者或销售者主张损害赔偿，但依违约之诉提起请求的，只能针对销售者主张，不得向生产者主张，因为二者之间不存在合同关系，故无所谓违约之诉（《消费者权益保护法》第35条第1款及第3款）。

2.其他受害人（不是购买者的受害人）只能向生产者或销售者主张侵权之诉，而不得向生产者或销售者主张违约之诉，因为其他受害人与生产者也好，与销售者也好，均无合同关系（《消费者权益保护法》第35条第2款）。

【例】甲、乙为朋友，乙至甲家看望甲，甲去丙商场购回丁啤酒厂生产的某品牌啤酒数瓶款待乙。二人打开一瓶时，酒瓶爆炸，炸伤甲、乙。现甲欲以违约之诉诉丁，乙欲以违约之诉诉丙、丁。问：法院应如何处理？

【解析】甲诉丙，以违约或侵权起诉均可，择一行使；甲诉丁，只能是侵权之诉；乙诉丙、丁，只能是侵权之诉。

【答案】驳回甲、乙之各自的诉讼请求。

（三）转租合同的第三人

1.转租合同的承租人（即次承租人）毁损或恶意添附租赁物的，转租人可要求其承担违约责任，但出租人却不可以，出租人只能对次承租人行使物上请求权或主张侵权损害赔偿或者请求承租人（转租人）承担违约责任。

【相关考题】甲将自己的一套房屋租给乙住，乙又擅自将房屋租给丙住。丙是个飞镖爱好者，因练飞镖将房屋的墙面损坏。下列哪些选项是正确的？（2009-3-60，多）

A.甲有权要求解除与乙的租赁合同

B.甲有权要求乙赔偿墙面损坏造成的损失

C.甲有权要求丙搬出房屋

D.甲有权要求丙支付租金

【答案】A、B、C。

【例1】甲出租房屋与乙，约定不得转租。乙承租期间转租给丙。丙于承租期间大兴土木，大大改变了房屋结构。对丙的行为，问：甲可否提起违约损害赔偿请求？为什么？

【答案】不可以，因为甲、丙不存在合同关系。

2.对于擅自转租的，出租人可解除其与承租人之间的租赁合同，但不得解除承租人与次承租人之间的合同。

【例2】设例1中甲知道乙转租之事后，能否解除乙、丙之合同？

【答案】不能，因为甲不是乙、丙之合同当事人。

（四）抵铺中的第三人

前已交代，抵销只能发生在债的当事人之间，当事人不能以己之债权抵销第三人之债权，反之亦然。如《合伙企业法》第41条即是。此处不再展开。

（五）承揽合同的第三人

1.经定作人同意，承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应就第三人的工作成果向定作人负责（《合同法》第253条）。

【例1】甲向裁缝乙订做一件旗袍，乙承揽后忙不过来，经甲同意交由学徒丙设计并制作。丙无经验，加工成一类似麻袋状的旗袍。问：甲能否请求丙负违

约责任？为什么？

【答案】不可以。因为甲、丙之间无合同。

2.同理，承揽人将承揽的辅助工作交由第三人完成的，应就第三人的工作成果向定作人负责（《合同法》第254条）。

（六）多式联运合同中的各区段承运人

依《合同法》第317一318条的规定，多式联运合同的当事人是托运人与多式联运经营人，联运过程中的承运方责任，均由经营人对托运人负责，各区段负责人不直接对托运人承担违约责任，因为他们之间无合同。

【例2】甲与乙长途运输公司订约，由乙负责组织下列全程运输，从北京到郑州由公路运输，郑州到汉口由铁路运输，从汉口到重庆由轮船运输。后乙与丁、丙、戊签约，由后三人分别负责公路、铁路、水路运输。在运输过程中，由于戊失误，在汉口至重庆段货物受损。问：甲应追究谁的违约责任？为什么？

【答案】乙。乙应就全程运输向甲负责，因为甲与戊无合同关系。

（七）运输合同与买卖合同的结合中的三方当事人关系

正如本专题开头的例题所描述的，买卖合同的履行中往往会牵涉到货物承运人这个第三人。因为货物的交付无非有以下方式：卖方亲自送货到买方处；买方亲自到卖方处提货；委托第三方送货或拉货。在前两种情形下，不涉及承运的第三人。在后一种情形下则会有第三人出现，具体又有三种情况：

1．卖方委托第三人承担

【例1】见本专题“相关法理”处的例题。

2.卖方代办托运

【例2】甲、乙签仃货物买卖合同，约定由甲代办托运。甲遂与丙签仃运输合同，合同中载明乙为收货人。运输途中，因丙的驾驶员丁的重大过失发生交通事故，致货物受损，无法向乙按约交货。下列哪种说法是正确的？（2006-3-10，单）

A.乙有权请求甲承担违约责任

B.乙应当向丙要求赔偿损失

C.乙尚未取得货物所有权

D.丁应对甲承担责任

〔提示1〕甲由于丙的原因不能向乙按约履行义务，应当承担买卖合同的违约责任。乙和丙之间并没有直接的法律关系，基于合同的相对性，乙不能要求丙承担赔偿责任。甲在向乙承担买卖合同违约责任后，可向丙主张运输合同的违约损害赔偿责任；由于丁是丙的工作人员，因此，丁不对甲承担责任，而应由甲直接向丙主张；当然，乙也可以（不是“应当”）基于侵权追究丙的赔偿责任。

〔提示2〕在代办托运的场合下，运输合同的当事人仍然是卖方与承运人，这一点与第1种情况“卖方委托第三人承运”并无区别，区别在于在代办托运中，交付的完成以“货交承运人”为准，故在卖方交货与承运人后，货物的所有权、风险与孽息均归于买方。

【答案】A。

3．买方委托第三人承运

【例3】设例2中与丙签仃运输合同的是乙，乙委托丙将货物从甲处拉回。其他条件不变。则乙应直接请求谁对自己承担违约责任？

【答案】丙。

（八）定金责任中的第三人

依《担保法解释》第122条，因合同关系以外第三人的过错，致使主合同不能履行的，适用定金罚则。受定金处罚的一方当事人，可以依法向第三人追偿。

该条之立法精神，同《合同法》第121条完全一致。

四、合同相对性规则在我国立法上的若干例外

相对性为合同效力的原则性规则，有原则必有例外。在个别场合下，法律为强调某种利益或价值，特别规定合同效力可及于合同当事人以外的第三人。

（一）合同保全

1.在债权人行使代位权（见本书专题四十二合同履行：合同债权保全）的场合下，我们已看到债权可及于合同关系以外的第三人（次债务人），债权人可直接以自己名义提起对次债务人的诉讼（《合同法》第73条）；

2.在撤销之诉中，债权人行使撤销权，也涉及到了合同关系以外的第三人（受让人或受益人）（《合同法》第74条）。

（二）建设工程合同中的分包人

建设工程合同的总承包人或勘察、设计、施工承包人经发包人同意，将一部分承包工作分包给第三人的，第三人就其完成的工作成果与总承包人或勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任（《合同法》第272条第2款）。

本来，分包人与发包人并无合同关系，但法律为使承包人与分包人互相监督，以确保工程质量，直接规定了二人对发包人的连带责任。就分包人对发包人承担违约责任而言，可谓是合同相对性的一个例外。

（三）单式联运合同的区段承运人

与多式联运合同不同，单式联运合同由托运人与签约的承运人订立后，损失发生在某一运输区段的，签约人与该区段承运人负连带责任（《合同法》第313条）。

此时，若损失发生的区段的承运人不是签约人，其与托运人亦无合同关系，但他依法律规定要对托运人负违约损害赔偿责任。此又为合同相对性之一例外。

【例4】设例2中各区段均为铁路运输，那么，谁应对甲承担违约责任？

【答案】乙与戊承担连带责任。