FIDIC合同与ICE合同

FIDIC合同与ICE合同

除FIDIC合同外，现在世界上使用范围较广的还有ICE合同条件(以下称ICE合同)。ICE是英国土木工程师协会The Institution of Civil Engineers的英文缩写。ICE合同实际上是FIDIC合同的鼻祖，FIDIC合同是从ICE合同演变而来。其实香港土建工程就是采用了ICE合同的变形，或者可以说是ICE合同的本地化。

从历史上看，FIDIC合同与ICE合同之间的关系应该是这样的：FIDIC合同第一版是在1957年成型，1969年出第二版，1977年出第三版，1988年出第四版；ICE合同是1945年

出第一版，1955年形成第四版，1973年出现为大众普遍接受的第五版ICE合同文本。而FIDIC合同的第三版就是以此为参考范本，臻至完善。可见，FIDIC合同的历史是踩着ICE合同的脚印走出来的。因此，FIDIC和ICE所制定的通用标准合同条件格式在国际上均得到了广泛应用和普遍认可。

要想在国际市场做工程承包，包括在国内承包世界银行、亚洲银行等外资贷款的工程项目，必须对FIDIC和ICE这两种合同条件都有了解。FIDIC合同内容很多，不可能全都背住，但若想运用自如，就应该尽量把其中的关键性条款记下来。尤其对于合同的总体内容、有关的主要概念、条款的相互关系以及怎样实际操作和运用等，必须做到融会贯通，绝不能—知半解。因为这些内容在项目实施过程中，几乎天天都要用到。FIDIC合同中的多数条款往往都会涉及到许多领域的知识，因此在解决问题时一定要对各个条款综合考虑。

在国际工程承包项目的标书里，“业主”的英文表达方式通常有三种：Employer，Client或Owner，另外还有一个很少见的用词叫

Promoter。ICE合同及FIDIC合同里采用的都是Employer一词。尽管ICE合同与FIDIC合同的许多条款号相近或雷同，但两者有着本质上的区别：ICE合同是亲业主的，英文称之为pro—Employer，它侧重于维护甲方业主的利益。FIDIC合同是亲承包商的，英文称之为pro —Contractor，它维护乙方承包商的利益更多些。

例如，FIDIC合同比ICE合同多列出其特有的第69款，这项条款给承包商提供了一个很好的选择，其中，第69.1(a)款对业主不遵照第60款及时支付工程验工计价款的行为有相当严格的法律制约力。FIDIC合同第12款在很大程度上又把“不可预见的”“实际障碍”扩大到可能包括恶劣天气(1nclement Weather)的范围，并且第11款中也有类似的说法。最有实际意义的是FIDIC合同第20.2款和第20.4(h)款中明确规定，业主要赔偿承包商因受“自然力”而蒙受的损失。同样，在处理与之相关的第65．5款所列特殊风险时，业主还要对项目所在国以外发生的连带风险承担经济责任。另外，FIDIC合同在第52．3款中，对工程变更令限定了土10％(1977年版)或土15％(1988年版)的幅度，当然给出这种限制对业主和承包商都是既有利也有弊。

司马迁在《货殖列传》中说：“天下熙熙，皆为利来；天下攘攘，皆为利往”。说明自古以来，人对利益的依附性，利益对人的束缚性。在商业经营中，君子不言利绝不可能，在国际工程承包的交往和具体操作上，业主与承包商不讲经济关系也不现实。签约双方以自身利益为出发点，争取维护应有的正当权益，这是可以理解的，正所谓：“君子爱财，取之有道”。经常还会遇到这种情况：承包商总是尽量向业主推荐使用FIDIC合同成交，而作为业主或承包商在向外分包工程时，则极力主张采用ICE合同。

“从业主处多拿钱，向分包商少付钱”。这是总承包商的工作宗旨，一个有经验的承包商会在合情、合理、合法的条件下努力做到这一点。作为承包商，要善于维护自己的利益，对业主争取使用FIDIC 合同，而对分布商却要尽量采用ICE合同模式或ICE的分包合同，并不主动推荐FIDIC版本的分包合同(英文正式名称为FIDIC Conditions Of Subcontract for Works Of Civil Engineering Construction 1994)，这是值得注意的。国际工程承包市场是典型的买方市场，买方市场就是一切以维护出资人或付款人的利益为最终目的。

英联邦的法律属英国普通法体系，目前这些国家和地区的工程承包都是采用ICE合同，或在此基础上做些变通。由于FIDIC合同源于ICE合同，所以受英国法律体系的影响较大。它与ICE合同都属于普通法(Common Law)体系，即判例法，英文为Case Law。判例法属于由案例汇成的不成文法，英、美及英联邦国家现行的都是判例法，因此这些国家对生效的典型判例非常重视。

而中国法律属于大陆法(Continental Law)体系，即成文法。此法并非以案例为依据，而是按立法执行，即凡事都要有明确的书面规定和条文，强调照章办事，下面还分有民法、刑法和商法等。葡萄牙、意大利、荷兰等国以及整拉丁美洲均使用大陆法，使用大陆法国家的承包商在熟悉FIDIC合同的运作方式及法律基础(Jurisdictions)时，都需要一段适应过程。普通法以遵循先例为原则，有些类似人们讲的前车之鉴，强调以前的案例，有了它后边的案子就如法炮制。其特点是没有条文规定，并且商法完善。

以抵押贷款的拖欠为例，，若借款人到时还不了钱，而过去也有过用抵押物还债的先例，就可以判定贷款人没收借款人的抵押物作为

偿还。但是，由此可能导致不公现象，于是又引出平衡法(Rules of Equity)。例如，借款人用一栋50万元的房子作为抵押物，向银行借款20万元，为期一年。当初借钱时借款人有把握按时还钱，因此也没过多地考虑房子的市值问题。然而一年后发生意外，借款人确实无力偿还银行贷款，银行这时就把房子没收了。但借款人认为自己吃了亏，用整栋房子去抵帐欠公平。因为即便支付3万元的年息，银行至少还应再退还他27万元才算合理，为此他付诸法律行动。最终法院判决把房子拍卖，卖得的40万元现金还给银行23万元，剩余17万元归借款人。这就形成了平衡法，而且该案例就法定的成为下次用普通法判案的先例依据。

因为FIDIC合同和ICE合同都属于普通法体系，所以过去发生过的案例对考虑问题相当重要，可以说这些案例本身的集合就是法律，尤其是当发生争执或仲裁时，只要以前有一个类似的案例，那么胜诉的把握就较弋。当然，在普通法的条件下，每一个案件的情况都不尽相同，所以上次的解释i这次可能又略有变化。而且，由于各人对条文字眼的理解存有差异，其他人亦会就同一案例的字眼做出其他解释。对此承包商必须要有充分的认识。

另外，由于FIDIC合同是国际合同，因此其适用法律(Applicable Law)也不容忽视，这在FIDIC合同第5．1(b)款的特殊条件里有明确规定。

第5．1款[语言和法律] b，法律为在(填入国家名称，通常为项目实施所在国)生效的法律。

当矛盾激化到付诸仲裁时，合同所依据的适用法律就显得格外重要了。例如，许多业主把一些本应由业主承担的风险在合同里转嫁给了承包商，同时又规定项目所在国的法律对解释合同有优先权。而在

大陆法体系的国家，既便根据FIDIC合同第69款，承包商有充分理由及有效权利与业主终止合同关系，但当地法院可能视双方合同为政府托管合同，因而这种终止必须要先获其批准才能生效。此时适用法律的重要性就上升到与FIDIC合同并驾齐驱的地位，甚至还要高。

ICE合同的适用法律是普通法，尽管FIDIC合同原则上承袭了普通法作为其主体法律框架，但因为它是国际性的合同，故对具体项目FIDIC合同要在特殊条款中注明：适用法律也许是项目所在国的法律；也许是编制标书的咨询工程师所在国的法律；如果是出口信贷项目，还可能是供货商所在国的法律。

从理论上讲，签约双方都有权选定项目合同的适用法律。但是，在国际工程承包中，由于业主处于买方地位，常见的是业主所在国的法律为最，终的适用法律，因而就出现了国家大法可以“覆盖”合同法规的情况、这也可能是影响项目结局的关键。不过，这样有时就会出现项目适用法律与FIDIC合同的普通法框架相矛盾的情况，甚至可能出现法律真空，签约时对此应该特别小心，并要注意咨询当地律师，听取他们的法律意见。

例如；FIDIC合同第47款中所谈的“延期赔偿费”(Liquidated．Damages)就是延用了源于普通法体系下的ICE合同里的法律术语，专门处理承包商不能按合同规定如期完工的情况。

第47款[延期赔偿费]

㈠如果承包商没能按第48款规定的工程竣工期限完成整个工程，或未能在第43款规定的相应时间内完成任何区段(如果有区段)，则承包商应向业主支付标书附件中写明的相应金额(此金额是承包商为选种过失应支付的唯—下款项)作为该项违约的损；害赔偿费，而不是作为自相应的竣工期限起，至整个工

程或相应区段的移交证书之日止之间的每日或不足一日的罚款，但上述延期赔偿费应限制在投标附件中注明的适当的限额内。在不排斥采用其他赔偿方法的前提下，业主可从应支付或将支付给承包商的任何款项中扣除该项延期赔偿费。此延期赔偿费的支付或扣除不应解除承包商对完成该项工程的义务或合同规定的承包商的任何其他义务和责任。

不过，这种费用并不带有惩罚性，只是一种延期损害赔偿，其本质是用金钱赔偿因一方违约而给另一方造成的损失。其他法律体系里可能没有Liquidated Damages的等同词，所以中文里有时就把它译为“罚款”，但Liquidated Damages的英文字面意思又与Penalties 或Fines不一样，这样就导致不懂英文的人在概念理解上产生误差。

FIDIC合同第26款更强化了承包商必须守法经营的概念，规定承包商不单要遵守项目所在国生效的法律，还要遵守项目可能延伸到的任何地区的法律，这种要求就绝不能仅限于合同第5．1(b)款规定的适用法律范围了。当项目出现分包或供货在多个国家进行的情况时，承包商对这些国家的相关法律、法规也都必须严格执行。

第26款[遵守法令、规章]

承包商应在一切方面，包括发出所有通知和缴纳所有费用，均应遵守下列规定：

a．与该工程的施工、竣工以及修补其任何缺陷有关的任何国家的或州的法规、法令或其他法令，或任何规章，或任何地方

或其他正式合法当局的实施细则：以及

b．其财产或权利受到或可能受到该工程以任何方式影响的公共团体和公司的规章制度。

承包商应保证业主免予承担由于违反任何上述规定而承担的任

何罚款和责任。但业主应负责获得工程开工所需的任何规划、区域划分或其他类似的批准，并应根据第22．3款的规定对承包商给予保障。

原则上讲，FIDIC合同是其第5．1(b)款中规定的适用法律的子集，因此，承包商在履行合同规定义务的同时，还要受制于该条款的适用法律，而这种制约可以超出合同本身的时限。也就是说；既便过了项目保修期，承包商仍有可能还要面对承担当，地法律义务的风险。例如，关于设计，责任的时限问题，对潜在缺陷及造成；的损失，普通法认为如无特别说明，责任期应从一年到永久，当然还与发现毛病的时间有关。但是，大陆法体系的国家普遍认为的建筑物质量保修期应为十年左右(通常叫做Decimal Liability，其中Decimal从英文字面上就是十年的意思)，而且往往不能妥协让步。