论民间文学艺术的法律保护(终审稿)
论民间文学艺术的法律
保护
文稿归稿存档编号：[KKUY-KKIO69-OTM243-OLUI129-G00I-FDQS58-
论民间文学艺术的法律保护内容摘要民间文学艺术记录着一个民族的历史，体现着一个民族的文化传统和民族精华，是进行文化创新的源泉，是一个国家、一个民族生存发展的前提和基础。任何一种现代科技与文化成果都有其发展的根基，都离不开传统文明的铺垫。中国是具有悠久历史的文明古国，保护传统知识和民间文学艺术，有利于发挥我国的优势，更有利于传统文化的传播和发扬光大，因此应当积极推进国际范围内传统知识和民间文学艺术的有效保护和发展利用。但是，我国民间文学艺术法律保护还存在着诸多复杂的问题，一种理想保护模式的建立还需要理论界、实务界等的共同努力。笔者认为单一保护模式具有一定的局限性，采取综合保护的模式是较好的选择，即民事保护和行政保护相结合的模式；基于民间文学艺术与知识产权在客体上和性质上的差异，因此知识产权制度不能对民间文学艺术提供全面完整的保护，故还需要对该制度进行改革与完善。在此，本文从概念、示例、国内外立法概况等问题入手，对保护民间文学艺术的几个问题进行思考，最后提出自己的一些建议。
关键词民间文学艺术保护模式法律保护
引言
联合国教科文组织2001年通过了《世界文化多样性宣言》，2003年10月通过《保护非物质文化遗产公约》，2005年10月通过了《保护和促进文化表现形式多样性公约》，这些公约的签订，说明国际社会对保
护非物质文化遗产、对保持文化多样性的足够重视。民间文学艺术是由劳动人民创造的，经传承与借鉴，世代流传的知识产品，它记录着一个民族的生活历史，体现一个民族的传统精神和民族精华，是文化创新的源泉，是一个民族、一个国家生存发展的前提和基础，任何一种文学艺术和科学技术的创新，均不可避免地借鉴、汲取前人的知识和经验。中国具有5000年文明史，在漫长的历史过程中，祖先创造并积累了各具特色的华夏文化，每一寸中华沃土都留下了祖辈们勤劳智慧的轨迹。保护民间文学艺术具有重要的历史意义和现实意义：有利于传承与发展，防止灭绝和失传，有利于弘扬光大中华文明；有利于保持文化多样性，维护各民族的特色文化并增进交流，促进科学技术和文化艺术的创新，促进社会和谐发展与进步。文化多样性和生物多样性是人类生存与发展的基础；适度开发和利用民间文学艺术，发挥其潜在的文化价值和经济价值，
使其能够世代相传，源远流长；保护民间文学艺术，防止滥用和流失，有利于维护国家文化主权和文化安全。
近年来，国际范围内对非物质文化遗产（包括传统知识和民间文化）的制度建设和理论探讨逐渐深入，目前理论界对于民间文学艺术保护中的一些基本问题：保护的范围、主体的归属、法律保护模式等存在较大分歧，本文试对其中的几个问题作以分析。
一、几个概念的比较
1、民间文学艺术（Folklore）是指由传统艺术遗产的特有因素构成的,由某个个人或某居民团体所发展和保持的产品。民间文学艺术一般与民
间文化、民俗、民间文学艺术表达通用。1982年联合国教科文组织和世
界知识产权组织的《保护民间文学艺术表达形式,防止不正当利用及其他损害性行为国内示范法条》未采用民间文学艺术，而采用“民间文学艺
术表达”(ExpressionsofFolklore简称EOF)，其列举了四类民间文学艺术表达形式：1、口头表达形式的民间故事、民间诗歌及民间谜语；2、
音乐表达方式如民歌及器乐；3、活动表达方式如民间舞蹈、民间游戏、宗教仪式；4、物质形态的民间艺术品、建筑艺术、民间绘画剪纸等。该法并未获得世界上大多数国家的采纳。
2、非物质文化遗产。联合国教科文组织的《保护非物质文化遗产公约》第2条规定的定义：非物质文化遗产指各群体、团体、有时为个人
视为其文化遗产的各种实践、表演、表现形式、知识和技能及其有关的
工具、实物、工艺品和文化场所。包括五个方面的内容：口头传说和表述，包括作为非物质文化遗产媒介的语言；表演艺术；社会风俗、礼
仪、节庆；有关自然界和宇宙的知识和实践；传统的手工艺技能；与上
述表现形式相关的文化空间。从以上内容来看，非物质文化遗产包括民
间文学艺术和传统知识。
3、文化多样性。联合国教科文组织的《保护和促进文化表现形式多样性公约》规定：“文化多样性”指各群体和社会借以表现其文化的多种
不同形式。这些表现形式在他们内部及其间传承。文化多样性应当包括民间文化的多样性和传统知识的多样性。
4、传统知识。2000年世界知识产权组织成立政府间委员会，将传统知识、民间文化、遗传资源作为保护的三大主题。传统知识指根据个体或者集体的创制人对其文化环境的回应于交互作用形成的知识。是由特定的民族在其所生活的特定地域内由于生存和发展,经过长期积累，总结和完善而形成的自然科学和社会科学知识的总和。遗传资源是指附着在人或者动植物体内的，具有现实或潜在价值的遗传基因信息。包括传统医药等，一般是与自然环境相联系的知识。
通过上述分析可以看出，世界知识产权组织、联合国教科文组织关于民间文学艺术的范围大体一致，具体选用何种词语来指称受保护的客体，按照2006年WIPO《保护传统文化表现规定（草案）》，由各国和地区决定。对几个概念比较的结果是：非物质文化遗产包括传统知识和民间文学艺术，本文仅对民间文学艺术的几个问题作以探讨。
二、几个事例的启示
近年来发达国家以法律的名义“合法”地掠夺他国资源的现象时有发生（包括文化资源、生物遗传资源），导致这些宝贵的民族财富被无偿使用、被歪曲、被掠夺甚至被破坏，造成国家利益在经济和文化上的损失以及对传统资源来源群体利益的损害。如创作于南北朝时期的叙事史诗《木兰辞》所讲述的故事，在我国家喻户晓，是体现男女平等、妇女解放的典范。美国迪斯尼公司利用《木兰辞》的素材和故事，改编拍摄成动画片,票房收入达3亿美元,而该公司无偿从《木兰辞》中取得素
材。韩国某公司开发了一种网络游戏软件，该软件取材于中国古典名着《三国演义》中的格斗场面，而国内着名的盛大网络公司以高昂的价格购买该游戏软件在国内的传播权。
类似的事件也发生在遗传资源领域，2001年美国哈佛大学公共卫生学院研究室在我国大别山区进行了高血压、哮喘病和肥胖病患者以及长寿者的基因调查，名为“免费体检”，实为实验，采集一万多名当地农民的血样或基因样板，该研究室仅仅付出两包方便面和10元的误工报酬的代价。这种行为被谴责为“生物海盗”，可能造成我国基因资源的流失。在该事件中，实验者可能会进一步利用这些资料研究开发相关药品，从中获利，则涉及被采集者的知情权和利益分享问题。再如传统知识流失的事例：中国的国宝景泰蓝技术、宣纸工艺被日本无偿窃走、敦煌文书最完整的资料在日本、楼兰古城资料在大英博物馆保存等。
上述事例在其他发展中国家也发生过，引起国际社会和组织的重视。在是否应保护传统文化、遗传资源的问题上，国际上表现为两大阵营的对垒和不同态度——发达国家与发展中国家的对垒。传统知识、民间文化大多来源于发展中国家，而对其利用最多的却是发达国家；呼吁积极保护并且给予来源国以利益分享的大多是发展中国家；反对予以保护的大多是发达国家，他们认为传统知识民间文化应当属于公共财富，若给予保护则阻碍了其传播。
以上几个“文化掠夺”和“生物海盗”的典型示例，敲响了人们对传统文化和遗传资源保护的警钟。保持文化多样性和生物多样性是人类发展的两大主题，保持国家和民族个性，人类的生活才会更加丰富多彩。
不可否认的事实是，发展中国家的创新能力较发达国家相对薄弱，而发达国家在技术上处于领先水平，具有利用传统知识再创新的优势，这些国家的商家或其他资金雄厚的投资者，将一些公有领域的知识和信息改头换面后获得授权并主张知识产权，再将传统知识和有物质载体的民间文学艺术加工成产品，形成对文化市场的垄断而牟取经济利益。而这些成果的基础是发展中国家的传统知识和民间文化，利用者并没有给予来源地以任何利益分享。我国是具有悠久历史的文明古国，保护传统知识和民间文化,有利于发挥我国的优势和长项，更有利于对传统文化的传播和发扬光大，因此应当积极推进国际范围内传统知识和民间文化的有效保护和发展利用。
三、保护民间文学艺术的国内外立法简述
（一）国际公约及其他国家的立法概况
民间文学艺术保护被世界各国广泛关注，并已纳入了国际文化保护的新领域。国际组织如世界知识产权组织（简称WIPO）、联合国教科文组织（UNESCO）、世界粮农组织的推动，相继签订了一些国际公约，分别从不同的层面来研究对民间文学艺术的保护。
世界知识产权组织召开多次国际会议进行讨论，2000年10月世界知识产权组织召开成员国大会，决定建立知识产权与遗传资源、传统知识和民间文学艺术（“三大主题”）政府间委员会（IGC）文件指出,将这三类作为另一类权利保护,类似于版权、专利权保护。2003年9月WIPO第39次日内瓦会议，决定拓展“三大主题”政府间委员会的任务，提高其工作速度，将重点放在国际范围内对“三大主题”的保护。
UNESCO侧重于对非物质文化遗产的公力保护，WIPO侧重于对与知识产权有关问题的研究。2003年10月17日联合国教科文组织第32届大会通过了《保护非物质文化遗产公约》，2006年4月21日生效，有47个成员国，中国在2004年8月经全国人大常委会批准加入。该公约提出的保护不同于知识产权保护，它不是独占的权利，而是为了确保其生命力不致灭失，包括这种遗产各方面的确认、立档、保存、保护、研究、宣传、弘扬、传承和振兴。2005年10月通过了《保护和促进文化表现形式多样性公约》。尽管相关的国际公约已经制定，但是，参加国并不多，目前国际领域还没有就非物质文化遗产、传统知识的保护对象、保护主体、保护模式等问题达成完全一致的意见。
为保持与国际保护趋势的一致，一些国家纷纷制定法律，尽可能采取有力措施保护本土知识。世界上以知识产权保护民间文学艺术的国家已超过50个，大多是发展中国家。1994年突尼斯颁布《突尼斯文学艺术产权法》，采取版权保护模式，指定专门机构对民族民间文化的使用颁发许可证和实行收费制度；印度在WTO成立时就提出传统知识保护，还设立专门场所，集中培养手工艺人；阿根廷制定保护“探戈”艺术的专门法案；欧洲与加拿大等国家和地区通过基金资助的方式开展文化生态保护，建设生态博物馆。印度、菲律宾、老挝、秘鲁等国家还建立了特别保护机制。
目前世界各国对以着作权法保护民间文学艺术作品基本上能够达成一致，但对于是否以着作权法保护民间艺术群体的利益以及如何设置具体的保护制度等问题还没有形成比较成熟的意见[。
（二）国内立法现状
1997年我国颁布了《传统工艺美术保护条例》；1998年国务院办公厅转发科技部和卫生部《人类遗传资源管理暂行办法》；2004年《民族民间传统文化保护法》(草案)提交全国人大常委会审议。随着我国加入《保护非物质文化遗产公约》，为与该国际公约一致，2005年11月由文化部起草的《非物质文化遗产保护法》，在前者的基础上进行修改完善，已报送国务院法制办。2005年国务院的《关于加强文化遗产保护工作的通知》提出了加强非物质文化遗产保护的基本方针：保护为主、抢救第一、合理利用、传承发展。此外，国家版权局起草的《民间文学艺术作品保护条例》，国家中医药管理局起草的《中医药保护法》以及传统知识的立法也正在进行中。在地方立法方面，2000年《云南民族民间文化保护条例》是我国第一部地方性法规。之后，2003年《贵州省民族民间文化保护条例》、2006年《宁夏回族自治区非物质文化遗产保护条例》颁布，相继出台立法地方的还有广西、福建、江苏、浙江等省。