我国民事案件证明责任分配规则解读

我国民事案件证明责任分配规则解读

来源：山东同济律师事务所

[摘要] 我国民事诉讼中，证明责任一词与举证责任相当，具有主观证明责任与客观证明责任双重含义。证明责任制度的核心问题是证明责任分配。最高人民法院于2001年12月颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条至第七条规定了我国民事诉讼证明责任的三项分配原则。只有对相关规则的正确理解才能正确适用，公平、公正地处理民事案件。

[关键词] 证明责任；证明责任分配；基本规则；举证责任倒置；衡平原则

最高人民法院在《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《若干规定》)中确认了我国证明责任分配的规则，尽管其中多是一些原则性的规定，尚有不完善之处，但它第一次为法官审理民事案件的证明责任分配设立了法律依据，应当说是具有历史意义的。笔者认为，《若干规定》为我国民事案件的证明责任分配确定了三项规则。 我国诉讼理论中，证明责任一词往往与“举证责任”相当，具有主观证明责任和客观证明责任双重含义。主观证明责任（形式证明责任、提供证据责任），是当事人为避免败诉的风险，负有向法院提供证据证明其主张的事实存在的责任。客观证明责任（实质证明责任），是诉讼进行到终结而案件事实仍处于真伪不明状态时，主张该事实存在的人为此承担不利的诉讼后果。当事人主观证明责任的履行，其目的是为了达到防止客观证明责任出现的效果。承担客观证明责任可能性的存在，是促成当事人必须履行主观证据证明责任的原因。随着诉讼活动的开展，主观证明责任可能会发生一次、多次或反复转换，促使当事人充分提供证据，使诉讼结果愈趋明显，从而使案件事实达到相对真实的程度。当主观证明责任用尽后，案件事实仍处于真伪不明时，客观证明责任才发挥作用。一般情况下，客观证明责任已预先由法律设定给特定一方当事人负担，并始终由其承担，不可能存在转移的问题。所以，客观证明责任实质是一种风险分配，正如德国学者汉斯?普维庭教授所说，它“既与证明无关，也与责任无关”。

[1]

一、“谁主张、谁举证”原则解析

《若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。这一规定是对《民事诉讼法》第64条1款“谁主张、谁举证”原则的拓展。笔者认为，这是我国民事案件证明责任分配的基本规则，对此应从以下方面理解。

1．“谁主张、谁举证”，实质是借鉴法律要件分类说对证明责任进行的界定。

民事法律规范之间不是属于补充或支援的关系，就是属于相互对抗或排斥的关系，从法律规范的这种关系中可引导出证明责任的分配原理。民事规范分为对立两类，一类是基本规范，也称请求权规范，系指那些发生一定权利的法律规范；另一类为对立规范，即相对于基本规范而存在的规范，这些规范分为三种情况：其一为权利妨害规范，即指那些在权利发生之始，将权利的效果视为妨害，致使权利不得发生的规范。其二为权利消灭规范，即指那些在权利发生之后，能使既存的权利予以消灭的规范。其三为权利制约规范，即指那些在权利发生之后，权利人欲行使其权利时，能使权利的效果予以遏制或消除，从而达到使权利不能实现的法律规范。为此，根据特定实体法律要件可推导出的证明责任规则是：凡主张权利存在的当事人，应就权利发生法律要件存在的事实予以举证；凡否定权利存在的当事人，应就权利妨害法律要件，或者权利消灭法律要件，或者权利制约法律要件存在的事实负有证明责任。由于各国以成文法形式明确规定证明责任的相对较少，绝大部分证明责任规则都是根据民事实体法的法律构成要件及各法律规范之间的相互关系引导出来的。 [2]

法律要件分类说是一种证明责任分配研究方法的统称，即专就个别具体的法律构成要件的事实，按法律构成要件的性质内容，依不同价值标准进行分类，凡归属于某一类法律构成要件的事实，当事人就该事实应负证明责任。该说对大陆法系国家的证明责任分配理论产生了深远的影响，德国学者罗森贝克提出的规范说是其中最有代表性的分支。根据罗森贝克规范说的基本原理，

《若干规定》第二条一款依据法律要件分类说，对证明责任的承担主体进行了界定：凡主张某种实体权利，或要求法院确认某种法律关系存在的当事人，应就产生该权利或法律关系的事实负证明责任；凡主张某种实体权利或法律关系不存在的当事人，应对存在妨害、消除、阻碍权利或法律关系产生的事实负证明责任。第二款的规

定是对第一款的补充，对于第一款所指当事人不能举证使案件事实不清时，应当承担不利的后果。作为同一条文的两款规定，内容上是相互衔接，前后呼应的。

2．证明责任始终由提供本证的一方当事人承担。提供证明责任包括提供本证责任和提供反证责任。如甲向法院诉称，乙欠其债务1000元。因为甲是主张债权债务关系存在的一方当事人，负有案件事实真伪不明时败诉的证明责任。为了避免案件事实真伪不明现象的发生而承担证明责任，甲需要从有利于自己的立场向法院提供证据，以证明乙欠其1000元的事实存在，谋求法院做出有利于自己的判决。因此，甲的提供证据行为称为本证。如果对于甲提供证据后，法官已形成临时性心证，乙不从与本证相反的角度提供证据，对法官的心证产生相反的动摇影响，就将承担还钱的后果。为此乙也会提供证据证实债务不存在。这时，乙提供证据的行为称为反证。这种本证与反证都是提供证据行为，当事人的这种责任可以在双方之间反复转换。但是当辩论结束后，或当事人提供全部证据后，法官仍对乙是否欠甲1000元的事实无法形成“是真”或“是假”的心证，即案件事实真伪不明时，法官将适用证明责任规范做出甲承担不利后果的判决。因此，在诉讼中，证明责任不会发生转移，它始终由承担本证方的当事人承担。

3．对于反驳诉讼请求的正确理解。在诉讼中，针对一方当事人的诉讼请求，另一方当事人可以提出反对意见，这种反对可以分为否认或抗辩。否认是一方当事人针对相对方的请求提出相反意思表示，认为相对方的请求事实不真实或不存在。如前所举事例，乙提出其不欠甲钱的意见，就是否认。在提出诉讼请求的当事人对权利根据事实负有证明责任的前提下，提出否认的一方当事人不承担证明责任，因为从本质上讲，否认不是一种诉讼请求，或者说不是一种“主张”。抗辩，是当事人通过主张与相对方主张事实不同的事实或法律关系以排斥相对方的主张，从而使对方当事人请求不能实现。从事实之间逻辑关系看，抗辩事实发生在权利根据事实成立的基础上。如乙针对甲的请求，提出超过诉讼时效的意见，就是抗辩。而这一抗辩的提出，前提是乙承认欠甲1000元，只不过现在已过诉讼时效，甲的诉讼请求不应受法律保护。在这种情况下，因为乙对欠钱的事实已经承认，所以甲对于这一要件事实的证明责任就已卸除。而乙所提出的已过诉讼时效的抗辩理由可视为乙的“主张”。从法律要件分类说的角度分析，它属于权利制约规范，因此乙对已过诉讼时效的抗辩事实应当承担

证明责任。也就是说，《若干规定》中第二条的反驳诉讼请求是指抗辩请求，而不包括否认。

二、举证责任倒置规则分析

《若干规定》第四条、第五条、第六条分别做出了特殊证明责任分配的规定。这一原则是与基本规则的证明责任“正置”相对而言的，因而称之为“举证责任的倒置”。

从表面上看，证明责任分配的特殊原则是提供证据责任的倒置，实际是客观证明责任在当事人间的分配，因为举证责任倒置不仅仅是对主观证明责任的分配，更重要的是对这种提供证明责任的分配常常影响到诉讼结果，即“举证责任分配之所在，乃胜诉败诉之所在”。关于举证责任倒置，原来在我国民事实体法中就有规定。相对以前的规定而言，《若干规定》扩大了举证责任倒置的范围，而且在一些特殊侵权责任中明确了反对的一方即倒置承受者一方所应当反证证明的内容，这比以前关于举证责任倒置的规定更具有操作性。 [3]

1．举证责任倒置的涵义。所谓举证责任倒置，是基于法律规定，将通常情形下本应由提出主张的一方当事人（一般是原告）就某种事由不负担举证责任，而由他方当事人（一般是被告）就某种事实存在或不存在承担举证责任，如果该方当事人不能就此举证证明，则推定原告的事实主张成立的一种举证责任分配制度。

因而有学者将《若干规定》第七条也划入举证责任倒置的范围，笔者认为是值得探讨的。因为，举证责任倒置不仅是一个的证明责任分配的问题，而且与当事人在实体法上的权利义务密切相关。从举证责任倒置原则产生的历史沿革中不难看出，它是伴随着资本主义商品经济高度发展而产生的。随着经济的发展，危险责任的不断增加，事故损害的频繁发生，向侵权法和证据法都提出了如何对危险责任以及事故责任中的受害人进行有效救济和全面保护问题。如环境污染问题、产品责任问题、道路交通事故等特殊的民事案件中，与在社会中占主导地位的经济主流相比，受害者个体的力量显得单薄而弱小，它根本不具备平等的对抗能力和相等的举证能力，反映在民事诉讼中，就出现了举证能力的不对等，如果不考虑举证能力的客观事实而去强调按基本规则分配证明责任，就是形式上的公平而实质上的不公平，不能实现真正意义上的社会正义和公平。从这一理念出发，法律规定了举证责任倒置。对一些特殊案件，通过将因果关系或过错的证明负担置于接近事故源的一方承担，加重举证能力强的一方当事

人的证明责任负担，以平衡当事人之间因社会角色不同而出现的证明能力不平等的矛盾，也能够有效地促使举证责任被倒置的当事人一方积极采取措施，预防和控制损害的发生。 [4]

2．举证责任倒置的法定主义。《若干规定》中所对实行举证责任倒置的几类案件以列举式做了规定，这是举证倒置原则的法定主义。有一种观点认为，举证责任倒置是指法官在具体的诉讼中改变了法定的证明责任分配，通过行使自由裁量权以“造法”的方式确定新的证明责任分配标准。

由此可见，严格责任与举证责任倒置是相通的，举证责任倒置是严格责任实现的途径和方式。严格责任必须要通过举证责任倒置才能体现其责任的严格性，而举证责任倒置最终的目的就是为了落实严格责任。由于严格责任作为过错责任的例外，其必须由法律明确规定，不能由法官自由裁量。证明责任的分配也关系到当事人实体权利义务的行使与承受，如果允许法官对举证责任倒置进行自由裁量，无疑允许法官未经审判就决定当事人一方胜诉或败诉。因此也必须实行法定主义。笔者认为，关于何种情形需要举证责任倒置，十分复杂，不宜在民事程序法中一一列举，最好的办法是斟酌具体法律关系类型，在民事实体法中对严格责任的抗辩事由做出严格限制，从而明确举证责任倒置的事由。

三、衡平原则的运用

《若干规定》第七条规定，在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定证明责任的承担。笔者认为，这是借鉴英美法系国家采用实质标准由法官分配证明责任。

我国借鉴英美法系国家的分配标准，规定了第七条。这一原则赋予法官一定的自由裁量权，在运用基本证明责任分配规则无法确定证明责任承担主体、又不适用“举证责任倒置” [5]

英美法系国家对证明责任的分配大多采用实质标准，即证明责任分配不存在一般性标准，而是在综合若干分配要素的基础上作个别性决定，就是综合各种利益衡量，具体问题区别对待。因此，英美法系国家的证明责任分配被概括为“利益衡量说”。美国学者通过实例的方法将其综合考虑要素总结为以下几点：政策、公平、证据所持

或证据距离、方便、概然性、经验法则和请求变更现状的当事人理应承担证明责任等。时，则由法官依据案件实际情况分配各方当事人的证明责任。衡平原则对法官的知识和能力要求较高，只有深刻地理解证明责任分配的内涵及规则，才能正确运用这一规定，公平、公正地审理好复杂的民事纠纷。笔者认为，法官在分配证明责任时，应当综合考虑的主要因素有：当事人的诉讼机会是否均等；证明能力是否存在差异；诚实信用“帝王原则”在民事诉讼中对当事人的约束；社会一般正义的要求；以及公平公正在案件中的实现等。具体地说，应当从以下几方面去把握。[2]（77） 1．衡平原则的补充性。适用这一原则的前提，是形式标准都已用尽的情况下，即法律规定、司法解释、证据契约及法律要件分类说都不能引导出证明责任分配时，才能适用的证明责任分配的实质标准。对于这一原则的适用必须十分谨慎，因为法官的自由裁量权在一定条件下可能会成为不公正的源泉。正如罗森贝克所言：“法官想将具体的诉讼之船根据公正性来操纵，那么他将会在波涛汹涌的大海里翻船，诉讼的本质将会从根本上受到破坏。根据公正性自由裁量的法官，是根据其感情而不是依据什么原则来裁量的，每一种法的安全性将会消失得无影无踪，因为每个人对公正均有不同的认识。在当事人看，如此赢得的判决如同专制一样。”

2．便于最大限度地查清案件事实。证明责任分配的价值取向是努力实现法律真实，最大限度地缩短法律真实与客观真实的距离。因为证明责任之承担意味着败诉厄运之所在，因此法官对证明责任进行分配时，应本着最有利于发现案件真相为宗旨平衡双方当事人的证明责任，这才能够充分调动双方当事人提供证据的积极性，努力使案件事实趋于明朗，避免证明责任的适用。 [6]

3．判断当事人证明能力是否存在失衡。证明能力是当事人在履行其证明责任时的行为能力，它与当事人的民事行为能力、社会地位等因素密切相关，既有个体的差异，也有个案的差异，法官在分配证明责任时必须认真分析和区别对待。而考虑举证能力差异时，应当主要考虑当事人的社会地位及其在案件中所处的地位导致其证明能力受到限制或制约的客观情况，应较少考虑其个人的主观情况对其证明能力的不利影响。应当“参照举证的难易程度、与证据的远近距离以及是否有利于损害的预防和救济作为举证责任配置应当重点考量的因素。” [5]（195）

4．运用经验法则判定分配证明责任。所谓经验法则，是指法官依照日常生活中

所形成的反映事物之间内在必然联系的事理作为认定事实根据的有关规则。这可以借鉴美国学者的概然性说，也就是证明责任的分配应当以事物的概然性为标准，即从概然性角度将事物的原则视为常态，将事物的例外的视为非常态。通过公平性的实质考量，原告应当对常态情形承担证明责任，被告应对非常态情形承担证明责任。

5．明确当事人证明责任与法院查证责任的界限。

分配证明责任分配时，不可忽视的是应当明确当事人证明责任与法院查证责任二者的界限。法官对举证不能、举证不力的当事人所主张的事实，是否予以查证，这是法官在进行证明责任分配时所不得不考虑的问题。在民事诉讼中，始终应当坚持的是当事人主义的诉讼模式。严格限制法官随意查证，遵守法官查证的条件要求，否则对证明责任分配原则是一种破坏，对诉辩双方的公平是一种破坏，也违背了民事诉讼的基本原则。

[参考文献]

[1] [德]汉斯?普维庭. 现代证明责任问题[M]. 吴越译. 北京：法律出版社，2000.26.

[2] [德]罗森贝克. 证明责任法[M]. 庄敬华译. 北京：中国法制出版社，2002.

王利民. 举证责任倒置研究（之二）[J]. 中国民商法网. [3]

[日]村上博已. [4] 证明责任的研究（新版）[M]. 有斐阁, 44. 转引自陈刚. 证明责任法研

[M].中国人民大学出版社2000, 246-247.

[5] 陈刚著. 证明责任法研究[M]. 北京：中国人民大学出版社2000.

毕玉谦. 最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定释解与适用[M]. [6] 北京：中国民主法制出版社2002, 64.