论债权人的代位权

论债权人的代位权

班级：2002年秋开放教育法学本科姓名：曹玉文

指导老师：刘菁

目录

论文提纲…………………………………………………………第 2页论文题目…………………………………………………………第 3页论文摘要…………………………………………………………第 3页关键词…………………………………………………………第 3页正文…………………………………………………………第 3页

一、债权人代位权的性质…………………………………第 4页

二、代位权的构成要件……………………………………第 5页

三、代位权的行使及其效力………………………………第 7页

（一）代位权行使的方法和程序..............................第 7页（二）代位权行使的范围.......................................第 8页（三）代位权人受领清偿之权限..............................第 8页（四）代位权的效力 (10)

参考文献 (12)

论文提纲

题目：论债权人的代位权

一、序论部分

简述代位权制度的概念。

二、正文部分

（一）代位权的性质

（二）代位权的构成要件

1、须债权人与债务人有权利义务关系存在，且须债务人对次债务人享有权利。

2、须债权期限已届满，债务人怠于行使其债权。

3、债务人怠于行使其债权，须导致债权人的债权有不能实现的危险，即对债权人造成损害。

4、须债权人对债务人的债权具有合法权。

（三）代位权的行使及效力

1、代位权行使的方法和程序

我国立法采取的是以裁判的方式进行。

2、代位权行使的范围

代位权行使的范围，以债权人的债权为限。

3、代位权人受领清偿之权限

4、代位权的效力

三、结尾部分

简要阐明代位权制度的意义。

论债权人的代位权

曹玉文

摘要：代位权制度可谓合同保全制度中的重要组成部分，它是针对债务人消极地不行使权利而危及债权时，由法律赋予债权人代位行使债务人的债权，以保持债务人的责任财产的一种制度。代位权作为法定的一种债权权能，无论当事人之间是否有约定，债权人都可依法行使。代位权体现的是债的对外效力，其所对抗的是债权与债务关系之外的次债务人取得债务人的财产。有效地解决了债务人怠于行使债权，同时债权人权利的实现。法律赋予债权人代位行使债务人的债权，保持了债务人的责任财产，保障了债权人利益实现，符合了代位权立法精神和目的。

关键词：代位权、债权人、债务人、次债务人，同时履行抗辩权、不安抗辩权、先履行抗辩权。

代位权制度可谓合同保全制度中的重要组成部分，它是针对债务人消极地不行使权利而危及债权时，由法律赋予债权人代位行使债务人的债权，以保持债务人的责任财产的一种制度。代位权作为法定的一种债权权能，无论当事人之间是否有约定，债权人都可依法行使。代位权体现的是债的对外效力，其所对抗的是债权与债务关系之外的次债务人取得债务人的财产。

《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）颁布之前，尚未有代位权制度的专门规定，但《企业破产法（试行）》、最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》(以下简称民诉法意见)的有关规定中，有适用某一方面的债权人代位权的规定，这对处理具体实务纠纷起到一定积极作用，同时也对我国合同法确立代位权制度提供了一定的立法基础。现合同法突破旧制，在该法第73条中明文确定了代位权制度，最高人民法院于1999年12月29日发布的《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》（以下简称合同法解释一）对《合同法》第73条规定的代位权又作了重点阐释。

一、债权人代位权的性质

债权人的代位权，是指当债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权的权利。

对于该代位权的性质，学术界有不同的观点。有的认为是形成权，有的认为是请求权，有的认为是申请执行权，有的认为是一种特别权利，属广义的形成权，也有认为是属于类似形成的管理权。究竟如何界定其性质，笔者认为在理解时尚须注意以下几个问题：首先，代位权不宜视为单纯的形成权，因代位权的发生根据并非单纯债权人的单方意思表示，而是基于债务人已有的权利而发生；其次，由于债权人行使代位权是以自己的名义向次债务人行使债务人的权利，非以债务人的名义或代理人的身份去行使债务人的权利，而代位权的法律效果是债权人债权的实现。故代位权不是代理权也不是请求权；第三，代位权不同于代位申请执行权。《民诉法意见》第300条规定：“被执行人不能清偿债务，但对次债务人享有到期债权的，人民法院可依申请执行人的申请，通知次债务人向申请执行人履行债务。该次债务人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的，人民法院可以强制执行”。据此，债务人对于次债务人的到期债权可以成为强制执行的标的，但其仅适用于债权人与债务人之间的诉讼已经终结或者仲裁裁决已经作出并已进入执行程序的情形，而且一旦次债务人对债务提出异议，人民法院不得对次债务人强制执行。最后，在理解代位权性质时，宜将其视为一种管理权。如前所述，代位权并非对于债务人或次债务人进行请求而直接实现债权人利益的权利，即使代位标的权利为债权，但代位权本身并非债权，仅为行使他人债权之权利。就以权利或法律关系变更为目的而言，代位权并非以权利人单方的意思而产生法律上的效果，故非纯粹的形成权，而是以行使他人权利为内容的类似于形成权的管理权。

因此，代位权的法律性质，不妨概括为它是一种法律直接规定的法定权；是实体上的权利而非纯粹诉权；是从属于债权但本身并非债权，仅是依债务人的权利而行使；是以行使他人权利为内容的管理权。

二、代位权的构成要件

代位权从属于债权，随其产生而产生，但并非在债的关系产生时即自动获得，须具有一定的构成条件才形成，具体构成要件如下：

第一，须债权人与债务人有权利义务关系存在，且须债务人对次债务人享有权利。这是代位权存在的前提和必要条件，两者缺一不可。若债权人与债务人无权利义务关系存在，则无代位权的基础，若债务人对次债务人无权利的存在，则无代位权的可能。

第二，须债权期限已届满债务人怠于行使其债权。对于债务人怠于行使其债权，学界普遍认为是债务人应当行使且能够行使而不行使，表现为根本不主张权利或迟延履行权利①。该通说强调的是只有债务人的主观上怠于行使权利时，代位权才可行使，这似乎对代位权的行使未作全面理解。有学者认为，依通说理解，则否定了客观上债务人不能行使权利也可成为代位权行使的原因，如果对债务人因无行为能力致客观上不能行使权利而否定债权人的代位权，则显然与设立代位权制度的初衷相矛盾②。笔者认为该意见可取。因为，在对我国合同法中“怠于行使其债权”的理解上，应予扩大意义上的解释为宜，即不论债务人是基于主观上的原因，故意或过失地不行使其权利（此时只要其具备权利归属能力即可），债权人均可因债务人事实上未行使权利而行使代位权。

第三，债务人怠于行使其债权，须导致债权人的债权有不能实现的危险，即对债权人造成损害。如何理解“怠于行使到期债权”，如何理解“对债权人造成损害”？对此，有四种主要观点：（1）只要两个债权（即债权人对债务人的债权和债务人对次债务人的债权）已届履行期，债权人即可行使代位权，不考虑其他实质条件；（2）债务人对次债务人的债权到期后，应持续一定的期间，待该期间届满后债务人仍不行使其债权，才能由债权人行使代位权。如果债务人的债权刚刚

①王利明、崔建远《合同法新论?总论》，中国政法大学出版社，1996年版，第398页。

②董惠江《论债权人的代位权》、《求是学刊》，1997年第一期。

到期而未向次债务人主张权利，不能认为是“怠于”行使债权，债权人不能行使代位权，但持续期间以多长为合适，有的主张一个月，有的主张二个月，有的主张应视债权的性质而定；（3）债务人的债权到期后，如果债务人对次债务人主张了权利，如发出了催款通知、向次债务人的代理人提出权利主张、向调解委员会或有关行政机关请求处理等，就不能认为债务人是“怠于”行使债权，债权人不能行使代位权；（4）债务人仅以私力救济的方式向次债务人主张权利，仍为“怠于行使到期债权”，只有当债务人以诉讼或者仲裁方式主张权利时，才能阻碍代位权的行使。合同法解释第13条规定：“合同法第73条规定的债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向次债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现”。

第四、须债权人对债务人的债权具有合法性。这是行使代位权的必要条件。即债权人与债务人之间存在合法的债权债务关系，债权人对债务人享有合法的债权。这里的“合法”是显而易见的合法，是人民法院受理起诉时的判断，而不是经过严格的审判程序之后的最终定性。至于债权的发生依据则在所不问，合同之债、侵权之债、不当得利之债、无因管理之债均可。合同之债是基于何种类型的合同而产生的，在所不问，转移财产所有权的合同、完成工作的合同、提供劳务的合同等产生的债权，均可成为代位权的基础。

既然债权人对债务人合法债权的存在是行使代位权的前提条件，故若债权人对债务人不享有合法债权，例如赌博之债、买卖婚姻之债，因违法合同被认定为无效、合同被撤销或者已过诉讼时效，债权人就不能行使代位权。但是，如果合同的无效或被撤销是由于债务人的过错造成的，债权人对债务人享有返还请求权、赔偿请求权时，应认定债权人仍能行使代位权。

同理，债务人对次债务人的债权也必须是合法的债权。如果债务人与次债务人的合同被认定无效、被撤销或已过诉讼时效，则债权人不能对次债务人行使代位权。同样需要注意的是，若合同的无效或被撤销是由于次债务人的过错所致，

债权人可以对次债务人行使代位权。

综上，凡具备上述代位权行使的四个要件，债权人即可以自己的名义向人民法院请求代位行使债务人的债权。

三、代位权的行使及其效力

债权人具备代位权的构成要件后，即可以自己的名义行使债务人的债权，该代位权的行使往往涉及到代位权行使的方法、程序、范围、效力及代位人受领清偿之权限等问题。

（一）代位权行使的方法和程序

债权人行使债权，应以自己的名义进行，且应尽善意管理人的注意义务，违反该义务给债务人造成损害的应负赔偿责任，自无疑义。但对其行使方法和程序，须经何方式为之，则有不同的主张。有的学者认为，可按国外立法方式，采取裁判方式和径行行使的方式①；也有学者主张，根据我国现状应采取裁判方式进行，以更有效地保证代位权的行使②。从我国合同法第73条有关“债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权”的规定看，我国立法采取的是以裁判的方式进行，“且明示代位权的行使须以诉讼方式为之”。这种立法例尽管与国外不同，但由于它是根据我国的现状而定，更具有实用性和有效性，这在代位权制度确立伊始，对规范债权人行使代位权的方式、保护债务人和次债务人利益以及避免一些不必要的纠纷，无疑均有好处。至于具体的实务操作，有学者主张：债权人可向人民法院提出代位申请，人民法院接到债权人的申请后，应根据代位权的成立要件，通过特别程序审理，并作出准予或不准予行使代位权的决定。债权人若依人民法院的决定取得代位权，即可行使债务人的债权，原债务人在人民法院作出决定前或后所进行的怠于行使债权的行为均是无效的，而必须按人民法院的决定将自己所享有的债权转移给债权人。

①杨立新《论债权人的代位权》、《法律科学》，1990年4月。

②王利明《统一合同法制订中的若干疑难问题探讨》（下）、《政法论坛》，1996年5月。

（二）代位权行使的范围

我国《合同法》第73条规定，代位权的行使范围以债权人的债权为限。但如何理解“以债权人的债权为限”，学者间有不同看法。笔者认为，我国《合同法》第73条规定的代位权的行使范围“以债权人的债权为限”的含义包括如下两点：第一，某一债权人行使代位权，只能以自身的债权为基础，不能以未行使代位权的全体债权人的债权为保全的范围。必须明确的是，债权人行使代位权只能以自身的债权为基础提起代位权之诉，代位的范围只能及于行使代位权的债权人所享有的债权的范围。第二，债权人在行使代位权时，其代位行使的债权数额应与其债权数额大致相当。当然，要求债权的数额绝对一致是非常困难的。因为即使两个债权是确定的，但是债权人代位行使债务人的债权不可能在内容上恰好符合其债权的数额，而债权人也不能将该行为的内容进行分割。从原则上说，债权人行使代位权不应当超出其对债务享有的债权数额，否则将会不适当地干涉债务人的权利。但问题在于债权人行使代位权很难做到两个债权的额数完全相等，如果其代位请求的数额高于其对债务人的数额，笔者认为在合理的范围内也应当允许。因为债权人提起代位诉讼之后，法院将首先就该债权是否合法确定进行审理，同时需要审查代位权条件是否具备，一旦符合代位权的条件，即使债权人代位请求的数额高于债权人对债务人享有的债权数额法官也可以在支持债权人的代位请求的同时，只要求次债务人向债权人就其所要求的部分作出清偿，剩余部分则直接向债务人作出清偿。

所以，笔者认为，我国《合同法》第73条规定的“代位权的行使范围以债权人的债权为限”是指债权人在提起代位诉讼时，应尽可能使其代位请求的债权数额与其对债务人享有的债权数额大致相当。如果债务人享有多项债权，债权人代位行使其中一项债权便可以使其债权得到清偿，债权人便只能针对该项债权行使代位权。

（三）代位权人受领清偿之权限

受领清偿权，是在债权人代位债务人行使受领权时才享有的，并非代位权本

身固有的受领清偿权。该受领权是否存在，只在次债务人清偿债务时才成为问题。次债务人给付时，由债权人代位受领其清偿，其效果与债务人接受清偿相同，足以消灭债务人的债权。但若次债务人拒绝清偿时，债权人即不发生代位行使受领权的问题。但是债权人是否有权直接受领通过代位权诉讼取得的财产？有人认为，债权人通过代位权诉讼取得的财产是债务人的责任财产，是对所有债权人的债权担保，如果允许代位权人可以直接受领的给付财产，那么其他债权人要平均分配该债务人责任财产的机会将不再存在。所以，债权人不应直接受领通过代位权诉讼取得的财产。笔者以为，这个观点不符合代位权立法的立法本意。《合同法解释一》第20条规定，“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。”根据这一规定，债权人有权直接受领通过代位权诉讼取得的财产。笔者认为，如此规定主要基于以下三点理由：

1、代位权，又称代位诉权、间接诉权，尽管债权人与次债务人之间不存在直接的权利义务关系，但法律赋予债权人直接追索次债务人的权利，应当认为不仅具有程序意义，而且具有实体意义，即在债权人与次债务人之间创设了新的有直接后果的权利义务，一旦提起代位权诉讼，则可越过债务人而视次债务人视为债权人的债务人。

2、符合立法精神。依照传统民法的理论和有些国家的立法例，代位权诉讼的效力只能及于债务人与次债务人，而不能及于债权人，即代位权行使的效果直接归于债务人，而不能由债权人直接受领，即使在债务人怠于受领的情况下债权人虽可代为受领，但其受领后，债务人仍可请求债权人向其交付受领的财产。这一原则被称为代位权诉讼的“入库规则”。《合同法》（试拟稿）规定：代位权行使的效果归于债务人，《合同法》（征求意见稿）规定：行使代位权取得的财产，归债务人后再清偿债权。这样规定虽然有理论依据，但是不切合实际，不具有可操作性，不仅不利于发挥代位权制度的作用，而且有可能使代位权制度形同虚充。立法机关最终删去了这一内容，在颁布的法律中放弃了“入库规则”。

代位权诉讼不同于债务人清算程序或者破产程序。代位权制度旨在保护债权人的利益，清算程序或者破产程序旨在众多债权人的公平受偿。如果规定债权人不能直接受领通过代位权诉讼取得的财产，代位权诉讼取得的财产只能由债务人受领，会使得债权人丧失提起代位权诉讼的积极性，债务人坐享其成，进而使代位权制度的设立失去意义。

3、符合诉讼经济原则。如果规定债权人不能直接受领代位权诉讼的财产，代位权诉讼取得的财产只能先归于债务人，债权人再以债务人为被告提起诉讼，则会徒增当事人的讼累，浪费司法资源，不符合诉讼经济原则，甚至还可能会产生人民法院对本诉和代位权诉讼作出不同判决的情形。

（四）代位权的效力

代位权的效力，主要体现在对债务人、次债务人、债权人的效力上，下面分别说明之

1.对债务人的效力

债权人行使代位权，对债务人的效力有二：

其一，债务人对其债权的处分权，是否会因债权人行使代位权而受限制。学界对此有争议。“肯定说”认为丧失处分权，因为代位权行使后，债务人若能就其权利进行妨碍代位权行使的处分行为，如抛弃、免除或让与，代位权制度则失去其作用。“否定说”则认为可予以处分，因为债务人的债权并不因债权人代位行使而丧失，而且代位权的行使，并非强制执行，所以债务人仍有权处分自己的债权。两种学说中，肯定说较为妥当。也就是说，债务人违反此限制而进行处分其权利的，如将债权让与第三人，则债权人可对于该受让第三人主张让与行为无效（但债务人与第三人之间的内部关系并不因此无效，第三人可对于债务人请求损害赔偿）。这样有利于保障债权人利益实现，符合代位权的立法目的，否则“代位权根本不能得到行使，债权更得不到保障①”。

①王利明、崔建远《合同法新论?总论》

其二，债权人行使代位权，以自己的名义对次债务人提起诉讼时，依据《合同法解释一》，人民法院可以将债务人追加为第三人参加诉讼，但无论债务人是否参加诉讼，人民法院就代位权诉讼作出的判决均对其有影响，即代位权成立，次债务人向债权人履行清偿义务后，债务人与次债务人、与其提起代位权诉讼的债权人之间相应的债权债务关系既予消灭。

2.对次债务人的效力

在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩事由，譬如同时履行抗辩、先履行抗辩、不安抗辩、时效抗辩，均可以向债权人主张；有些不属于债务人的抗辩事由，次债务人也能抗辩，譬如专属债务抗辩、债务数额抗辩等；但有些专属于债务人的抗辩事由，譬如程序上协议管辖抗辩，不可以向债权人主张。

3.对债权人的效力

提起代位权诉讼的债权人可以直接接受次债务人的履行，行使代位权的必要费用，由债务人负担，可以从实现的债权中优先支付。没有提起代位权诉讼的债权人并且没有取得对债务人执行依据的债权人，不得接受次债务人的履行。

总之，代位权是一种法律直接规定法定权；是实体上的权利而非纯粹诉权；是从属于债权但本身并非债权，仅是依债务人的权利而行使；是以行使他人权利为内容的管理权，他的范围应限制在法律规定的范畴之内，代位权的行使对债务人、次债务人和债权人会产生不同的法律效力。

参考文献

一、杨立新，《疑难民事纠纷司法对策》，吉林人民出版社，1994年出版

二、王利明、崔建远，《合同法新论·总论》中国政法大学出版社，1996年出版

三、董惠江，“论债权人的代位权”，《求是学刊》1997年第一期

四、杨立新，“论债权人的代位权”，《法律科学》1990年4月

五、王利明，“统一合同法制定中的若干疑难问题探讨”（下），《政法论谈》1996年5月