法理学考试复习题及参考答案

法理学作业参考答案

导论

一、名词解释

1、法学

所谓法学，也称法律学，法律科学，就是研究法律现象的知识体系。是以特定的概念、原理来探索法律问题之答案的学问。

2、法学的职业性

就是法学的专业性，即通过系统的法学专业学习培养职业素养，而所有从事法律专业的人员是在统一的法学语言中对话。或者说，要把社会现实中的问题转化为法律专业问题进行思考。

3、法学体系

也叫法学的分科体系，是指法学各分支学科构成的有机联系的统一整体。

二、问答题

1、如何理解法理学的地位？

法理学在法学体系中的地位与其研究对象的特殊性是一致的，即，法理学是法学的一般理论、基础理论和方法论。

第一、法理学是研究法学的一般理论的学科。

法理学以一般法——整体法律现象为研究对象，不具体分析法律制度和部门法问题；将部门法的具体制度抽象为法律的一般问题；运用一般理论指导具体的法律活动，解释具体的法律现象。

第二、法理学研究法学的基础理论。

可以从两方面理解：其一，法理学研究法的普遍问题，即适用于一切部门法的理论基础，其二，法理学要提出和构建系统的、统一的法学范畴——具有内在意义的概念系统，如法、权利、义务规范、法律原则，等。

第三、法理学研究法学方法论。

可以理解为法理学要培养学生理解和判断法律问题的基本方法，核心是法律推理方法和法律解释方法。

第一章、第二章

一、名词解释

1、比较法学

是指以不同国家和地区的法律制度及法律文化为研究对象、以比较为其基本研究方法的法学学科。

2、法系

是指由若干国家或特定地区的、具有某种共性或共同传统的法律制度的总称。法系不是一个国家法律的总称，而是一些国家和地区的法律的总称。

3、英美法系

是以英国中世纪的法律、特别是以普通法（习惯法）为基础和传统而产生和发展起来的法律的总称，因此又叫做普通法法系。

二、问答题

1、如何理解法是调整人们关系行为的规范？

第一、法是一种规范。

所谓规范，就是标准，针对不同的人有效。如果只针对特定的个人，则不是规范。法律的规范性表现为三个方面，法律调整一般行为，具有概括性；法律表达一种规则，就是规则性；法律明确地表达抽象的意思，以此区别于宗教与道德，因而具有明确性。

第二、法调整关系行为。

行为关系是法律的调整对象单个的个人行为受意识支配，在社会中受道德支配。法律是调整行为关系的规范之一。（1）法只能针对人的行为，而不能是思想。（2）法只针对关系行为，而非个人意义上的个体行为。（3）法所针对的关系行为包括作为和不作为，即积极行为和消极行为。

2、为什么说法具有国家强制性？

法的效力是以国家强制力作为保障的，这就是法的国家强制性。法的国家强制性表现在：第一、法具有规范的强制力。强制力就是约束力，这是任何行为规范都具备的要素。强制力不是暴力。法的国家强制性表现为特殊强制力。第二、法的实施必须由国家强制力为保障。法由国家强制力保证实施具有必要性。如果缺乏国家强制力，法律的实施和执行就难以完成，因此，对法律的违反必然会引发国家强制力的运用。

3、大陆法是如何形成的？

大陆法发展的历史长河是由五个支流汇合而成的：罗马法、教会法、商法、西方革命对大陆法系的影响、德国法。最古老的渊源是罗马法。罗马法给现代大陆法提供了最基本的法典编纂和法律注释方法。大陆法的第二个最古老的组成部分是罗马天主教会的教会法。在意大利大学里，从十二世纪开始就遵循罗马法与教会法的互相研究和教学。现代大陆法中的家庭法、继承法、刑法和程序法深受教会法的影响。十八世纪和十九世纪，大陆法系各国开始制定商法典，并不断与民法融合，形成了现代民法与商法关系的两个趋势：民法的商法化与商法的民法化。大陆法的许多公法，尤其是宪法和行政法不在五个法典之列。它们是革命的产物，从1776年开始的西方世界的革命使现代宪法和行政法得以产生。并且使司法组织、司法行政、司法程序都发生了很大的革命。德国法，它使大陆法变成“纯粹”的真正的法学，十九世纪以萨维尼为首的历史法学派，也称潘德克顿派学者（Pandektistik，也称学说汇编学派）的积极贡献。

4、英美法系与大陆法系有什么不同？

主要是比较两者之间的不同点：

A、法律渊源的不同

主要是看判例是否是正式的法律渊源。大陆法系里，一般情况下，制定法是正式的法律渊源，而判例则不是正式的法律渊源。英美法系里，制定法、判例法都是法律的直接渊源。

B、法典编纂的不同

大陆法系里，一些基本的法律往往采取比较系统的法典形式，在它的主要发展阶段上，法典几乎都是具有代表性的。而在英美法系国家，尽管制定法也在不断增多，但其制定法一般采取单行法规的形式，不采取包罗万象的法典形式。

C、法律分类的不同

在法律的分类上，两大法系也有不同。大陆法系一般按照公法与私法的分类作基础；而在英美法系，普通法与衡平法的分类是基础。

D、诉讼程序上的不同

大陆法系的诉讼程序以法官为中心，积极参与法庭审理活动，影响案件的审理过程，具有纠问式诉讼特征，被称为职权主义诉讼模式；英美法系里，诉讼的进程以诉讼当事人，即原告和被告及其代理律师为中心，法官只是诉讼的消极仲裁人，不能积极参与案件证据的调查和争论，因此，其诉讼程序通常被称为对抗式诉讼，属于当事人主义的诉讼模式。

第三章

一、名词解释

1、法律权利

法律权利是指，在法律关系中，权利主体依法享有的行为自由和行为控制，它的实用性和有效性是由他人的法律义务和国家的强制力加以保障的权利

2、民事法律责任

民事法律责任是自然人或法人因违反法律、违约或者因法律规定的其它事由而依法承担的不利后果。从性质上说，民事责任是补偿性的财产责任。责任的承担者是具有民事责任能力的自然人和法人。

3、归责

归责即法律责任的归结，是指国家机关或其他社会组织根据法律规定，依照法定程序判断、认定、归结和执行法律责任的活动。

二、问答题

1、权利和义务分类

第一、根据法律权利和法律义务在社会生活中的重要性，或者说权利和义务所体现的社会内容（社会关系）的重要程度，或者说在权利和义务体系中的地位、功能及社会价值，可划分为基本权利义务与普通权利义务。

第二、根据权利义务相对应的主体范围的不同，可以分为绝对权利和义务与相对权利和义务。绝对权利又叫对世权利；绝对义务又叫对世义务；相对权利又叫对人权利或特定权利；相对义务又叫对人义务或特定义务。

第三、根据权利之间、义务之间的因果关系可划分为第一性权利义务与第二性权利义务。第一性权利又叫原有权利；第二性权利又叫补救权利或救济权利。

第四、根据权利主体的不同划分为个体权利和义务，集体权利和义务，国家权利和义务，人类权利和义务。

2、简述法律责任的构成要素。

根据构成违约行为和违法行为的要素，可以将法律责任要素分为下列五个方面。

第一，责任主体。责任主体是指因违反法律、违约或法律规定的事由而应承担法律责任的人，包括自然人、法人和其他组织。

第二，违法行为或违约行为。该要素是法律责任构成的核心要素。包括积极行为和消极行为，即作为与不作为。

第三，损害结果。行为侵害他人或社会，给其权利和利益所造成的损失和伤害。损害结果的确定性，表明损害事实在客观上能够认定。

第四，因果关系。因果关系是违法行为或违约行为与损害结果之间的必然联系。因果关系具有法定性，即，必须是由法律规定的因果关系。

第五，主观过错。主观过错指行为人实施违法行为或违约行为时的主观心理状态。包括故意和过失两类。在民事法律中，法律责任以过错责任原则为一般规定；刑事责任中，无过错即不犯罪，即不受罚，过错亦为必要的犯罪构成要件。

第四章

一、名词解释

1、法律规则的逻辑结构

指法律规则从逻辑的角度看是由哪些部分或要素来组成的，以及这些部分或要素之间是如何联结在一起的。

2、行为模式

指法律规则中规定人们如何具体行为之方式或范型的部分。它是从人们大量的实际行为中概括出来的法律行为要求。

3、法律后果

所谓法律后果，指法律规则中规定人们在做出符合或不符合行为模式的要求时应承担相应的结果的部分，是法律规则对人们具有法律意义的行为的态度。

3、法律原则

是法律规范的基础或在法律中较为稳定的原理和准则。其特点是，不预先设定任何确定而具体的事实状态，也没有规定具体的权利、义务和责任。

4、法律体系

也称法的体系或法体系，是指由一国现行的全部法律规范按照不同的法律部门分类组合而形成的一个呈体系化的有机联系的统一整体。

二、问答题

1、比较强行性规则和任意性规则

所谓强行性规则，是指内容规定具有强制性质，不允许人们随便加以更改的法律规则。义务性规则，职权性规则属于强行性规则。所谓任意性规则，是指规定在一定范围内，允许人们自行选择或协商确定为与不为、为的方式以及法律关系中的权利义务内容的法律规则。在权利性规则中，有些属于任意性规则。

2、简述当代中国法律体系及法律部门划分。

当代中国法律部门可分为：

（1）宪法法律部门。宪法是我国根本大法，是最重要的法律部门。包括宪法；宪法性法律；宪法解释。

（2）行政法法律部门。行政法是关于国家行政管理活动的法律规范的总称。包括一般行政法和特别行政法。

（3）民商法法律部门。民商法是调整平等主体财产关系和人身关系的法律规范的总和。包括：民法通则和单行民商事法律。（4）经济法法律部门。经济法是有关国家对衽宏观调控的各种法律规范的总和。经济法具有极其广泛的范围。

（5）劳动法法律部门。劳动法是调整劳动关系以及与劳动关系密切联系的其他关系的法律规范的总称。

（6）科教文卫法法律部门。科教法是调整科学技术、教育、文化、医疗卫生事业以及相关社会关系的法律规范的总称。（7）资源环境保护法法律部门。简称环境法，是关于保护环境和自然资源，防治污染和其他公害的法律规范的总称。（8）刑法法律部门。刑法是规定有关犯罪与刑罚的法律规范的总称。

（9）程序法或诉讼法法律部门。诉讼法是有关诉讼活动的法律规范的总和，也称诉讼程序法。包括刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法、仲裁法等基本法律。

（10）军事法法律部门。军事法是有关军事管理和国防建设的法律规范的总称。

第五章

一、名词解释

1、法律关系

是社会生活关系的法律形式，法律主体基于一定法律事实而形成的法律上的权利和义务关系。即在法律规范调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利——义务关系。

2、保护性法律关系

是由于违法行为而产生的，旨在恢复被破坏的权利和秩序的法律关系，它执行的是法的保护功能，实现的是法律规范的法律后果部分的内容，是法的实现的非正常形式。

3、双向法律关系

是在特定的双方法律主体之间，存在着两个密不可分的单向权利义务关系的法律关系。例如买卖合同关系。

4、法律事实

所谓法律事实，是法律规范所规定的，能够现实地引起法律关系产生、变更和消灭的客观情况或现象。

二、问答题

1、法律关系有什么特征？

A．法律关系是依据法律规则建立的一种社会关系，具有合法性。

一种思想社会关系，是“人与人之间的关系”，非物与物，亦非人与物之间关系。是合法关系：有法律依据。

B．法律关系体现意志性的特种社会关系：

法律是意志性与规律性的统一。除依法律设定之外，可以通过约定而成立。

C．法律关系是特定主体之间的权利|义务关系：

此所谓为法律关系之内容，使法律关系成为一种形式上可把握的关系，技术性要求，法律对话共同体。

2、试述法律关系主体构成的资格。

法律关系主体的资格构成分为权利能力和行为能力。

（1）权利能力。

权利能力也称权义能力，权利义务能力，是指能够参与一定的法律关系，依法享有一定权利和承担一定义务的法律资格。它是法律关系主体实际取得权利、承担义务的前提条件。公民权利能力可以分类一般权利能力和特殊权利能力，一般权利能力为所有公民都同时平等具有的法律资格、始于出生，终于死亡。特殊权利能力是在特定法律关系中具有的基于基本权利能力的法律资格。法人权利能力皆为一般，始于成立，终于解体。但其法律资格诉范围由法人成立时的宗旨和业务而定。（2）行为能力。

也可称为意思能力，是指法律关系主体能够通过自己的行为或意思实际取得权利和履行义务的法律资格。公民行为能力的取得依照法律的规定，其有无取决于两个标准：一是能否认识自己行为的性质、意义和后果；二是能否控制自己的行为并对自己的行为及其后果负责。法律上一般将行为能力分为三种，即，完全行为能力、限制行为能力和无行为能力。如此划分的标准有两个，一是达到一定的法定年龄，二是法律认可的智力水平和能力。法人行为能力与其权利能力是同时产生和消灭的。也同样受到其宗旨和业务范围的限制。

3、法律关系客体有哪些种类？

（1）物。

法律关系主体支配的，在生产和生活上所需要的客观实体。物可以是天然物，也可以是生产物；可以是活动物，也可以是不活动物。法律关系客体所称的物，必须具备四个条件：第一，应得到法律的许可；第二，应为人类所认识和控制；第三，能够给人们带来某种物质利益；第四，必须具有独立性。

（2）人身。

人身是由各个生理器官组成的生理整体（有机体）。它是人的物质形态，也是人的精神利益的体现。

（3）精神产品。

精神产品是人通过某种物体（如书本、纸张、胶片、磁盘等）或大脑记载下来并加以流传的思维成果。精神产品属于非物质财富，无体物。我国法律上常称为“智力成果”或“无体财产”。

（4）行为结果。

作为法律关系客体的行为结果是特定的，指义务人完成其行为所产生的能够满足权利人利益要求的结果。物质结果和非物质结果均可成为法律关系的客体。

第六章

一、名词解释

1、法律行为

是指人们所实施的，能够发生法律上效力，产生一定法律效果的行为。

2、单方法律行为

即一方法律行为，是指由法律主体一方的意思表示或由一方当事人主动作为而成立的法律行为。

3、要式行为

必须具备某种特定形式或者必须遵守特定程序才能成立的法律行为。

4、主行为与从行为

根据行为之主从关系所作的分类。主行为是指无需以其他法律行为的存在为前提而具有独立存在的意义、产生法律效果的行为。从行为是指其成立以另一种行为的存在为前提而具有法律意义的行为。

二、问答题

1、法律行为具有什么特征。

第一、法律行为是具有社会意义的行为。所谓社会意义，是指能够产生社会效果、造成社会影响，具有人际交互性。单纯的自我指向的行为，不具有社会意义。

第二、法律行为是具有法律意义的行为、具有法律性。所谓法律性，是指法律行为由法律规定、受法律调整、能够发生法律效力或产生法律效果。

第三、法律行为是能够为人们的意志所控制的行为，具有意志性。在法律上，纯粹无意识（无意志）的行为，例如完全的精神病人所实施的行为，不是法律行为。

第四、法律行为具有价值性。它反映了人们对社会利益和价值的认同。

2、法律行为构成的客观要件是什么？

法律行为外在表现的一切方面，大体分四点。

第一、外在行动（行为）：

A．身体行为；

B．语言行为；分为书面语言行为和言语行为。

C．默示行为。

第二、行为方式（手段）：

行为人为达到预期目的而在实施行为过程中所采取的各种方式和方法。

第三、具有法律意义的结果：

行为人的行为对外界造成的变动。表现为：行为或造成一定的社会影响，或发生物质性或精神性的损害。

第四、行为与结果之间具有因果关系：

无论是侵权行为或犯罪行为，法律皆关注因果关系。

第七章立法、执法和司法

一、名词解释

1、立法

指一定的国家机关依照法定职权和程序，制定、修改、废止法律和其他规范性法律文件及认可法律的活动，是将一定阶级的意志上升为国家意志的活动，是对社会资源、社会利益进行第一次分配的活动。

2、立法体制

立法体制是指立法权限的划分、立法机关的设置和立法权的行使等各方面的制度，主要为立法权限的划分。

3、立法程序

指特定的国家机关制定、修改和废除法律和其他规范性法律文件及认可法律的法定步骤和方式。

4、司法

又称法的适用，是指国家司法机关依据法定职权和法定程序，具体应用法律处理案件的专门活动。司法是法的实施方式之一。

1、试从广狭两方面说明执法的概念。

执法即法律执行，有广义和狭义两种理解。广义上的执法，是指国家行政机关、司法机关和法律授权、委托的组织及其公职人员，依照法定职权和程序，贯彻实施法律的活动，它包括一切执行法律、适用法律的活动。狭义上的执法，是指国家行政机关和法律授权、委托的组织及其公职人员在行使行政管理权的过程中，依照法定职权和程序，贯彻实施法律的活动。

2、司法的特点有哪些？

司法不同于其他国家机关、社会组织和公民实施法律的活动，它有自身的一些独有特点：

（1）司法具有专门性。司法是享有司法权的国家司法机关及其司法人员依照法定职权和法定程序运用法律处理案件的专门活动，也就是以国家名义行使司法权的活动。

（2）司法具有国家强制性和权威性。司法是享有司法权的国家司法机关依靠国家强制力为后盾，以国家的名义运用法律于案件的专门活动，因此，它所作出的裁决具有极大的权威性。

（3）司法具有严格的程序性或称司法程序的法定性。司法是司法机关严格按照法定职权和法定程序所进行的专门活动，因此，程序性是司法的最重要、最显著的特点之一。

（4）司法必须具有表明法的适用结果的法律文书。

第八章法律推理

略

第九章法律解释

一、名词解释

1、法律解释

法律解释是指对法律的内容和含义所做的说明。法律解释的主体这里特指享有法定法律解释权的人或组织。法律解释从性质上看是一种创造性的活动，是立法活动的继续。

2、文义解释

又称文法、文理等解释，是指根据语法规则对法律条文的含义进行分析，以说明其内容。法律解释一般都是从文义解释开始的。解释可以分为字面解释、扩大解释和限制解释。

3、历史解释

是指通过研究立法时的历史背景资料、立法机关审议情况、草案说明报告及档案资料，来说明法律条文的内容和含义。4、司法解释

司法解释是指国家最高司法机关在适用法律、法规的过程中，对如何具体应用法律、法规的问题所做的解释。

二、问答题

1、法律解释有什么意义？

法律解释在法的生成过程中占有重要地位。它是法律实施的前提，又是法的发展的重要方法。

第一，法律是概括的、抽象的，只有经过解释，才能成为具体行为的规范标准。

第二，法律具有相对的稳定性，只有经过解释，才能适应不断变化的社会需求。

第三，人的能力是有限的，只有经过不断的解释，法律才能趋于完善。

2、简要概述我国的立法解释。

从狭义上说，立法解释专指国家立法机关对法律所做的解释；从广义上说，则泛指所有依法有权制定法律、法规的国家机关或其授权机关，对自己制定的法律、法规进行的解释。

这里所说的立法解释是广义的。它包括：

(1)全国人大常委会对宪法的解释，以及对需要进一步明确界限或作补充规定的法律的解释；(2)国务院及其主管部门对自己制定的需要进一步明确界限或作补充规定的行政法规的解释；(3)省、自治区、直辖市和其他有权制定地方性法规的地方的人大常委会对自己制定的需要进一步明确界限或作补充规定的地方性法规的解释。

第十章法律渊源

1、正式法律渊源

主要指权威国家机关经常据以作为法的来源或据以作为处理法律问题根据的法的渊源。

2、地方性法规

地方性法规指地方国家权力机关及其常设机关为保证宪法、法律和行政法规的遵守和执行,结合本行政区内的具体情况和实际需要,依照法律规定的权限,通过和发布的规范性法律文件。

3、自治条例

自治条例一般是指规定关于本自治区实行的区域自治的基本组织原则、机构设置、自治机关的职权、工作制度以及其他比较重大问题的规范性文件。

4、“禁止拒绝裁判”原则

“禁止拒绝裁判”原则，是指法律禁止法官借口没有制定法或制定法不明确、不完备而拒绝受理案件的原则。主要发生在民法领域，刑事法上严格遵循罪刑法定原则。

二、问答题

1、现代国家法的主要渊源有哪些？

现代国家法的渊源主要包括：（1）立法；（2）国家机关的决策、决定或阐释；（3）司法机关的判例和法律解释；（4）国家和有关社会组织的政策；（5）习惯。（6）道德规范、正义观念、宗教规则；（7）理论学说特别是法律学说；（8）乡规民约、社团规章以及其他民间合约性规则；（9）外国法；（10）国际法。

2、非正式法律渊源有哪些类别？

非正式法律渊源指具有法律意义的材料、观念和有关准则，如正义和公平之类的观念，道德规范和宗教规范，习惯，乡规民约和社团规章，权威性法学著作，还有外国法等。

主要有：第一，判例。判例，是指审判机关对于某具体案件作出的判决。判例法是一种重要的法律渊源，有法律拘束力。第二，习惯。在中国法的渊源中，习惯有重要地位，并将继续在中国的法治建设中发挥重要作用。第三，法理。这里的法理不是法律学说，而是指普遍的正义观念与要求，根据学者观点，法理即伦理。

第十一章法律效力

一、名词解释

1、法律效力

法律效力是指各种法律对法律主体的约束力或拘束力的通称。其针对的是某一个具体的法律文件。分为对象效力、时间效力、空间效力三种。

2、法的溯及力

指新法对它生效前所发生的事件和行为可否加以适用的效力。一般说法只适用于生效后发生的行为，不适用于生效前的行为，不应有溯及既往的效力。

3、法律的失效时间

指法律从何时起开始消灭作用力。一般根据法律的规定、立法发展、客观情况变化等因素决定。

4、法律溯及力

法律溯及力又称法律溯及既往的效力，指新法颁布后对它生效前所发生的事件和行为可以适用的效力。如果不能适用，则称无溯及力。

5、法律的域外效力

是指法律在其制定国主权领域以外的效力。域外效力是域内效力排他性的例外。各国基于保护原则、互利原则和国际义务的理论，以条约、公约等形式确认一国法律的域外效力。

二、问答题

1、简述法律的生效时间。

法律生效时间是指法律从何时起开始发生作用力。一般根据法律的规定、惯例、具体性质和实际需要来决定。通常有：自法律颁布之日起生效；具体规定生效时间；比照其他法律以确定本法律的生效时间；自法律试行之日起生效；以送达期限为生效时间。

2、简述我国法律的域内效力。

法律的域内效力，是指法律基于国家主权原则在一国领域之内有效。当一国的立法体制规定中央和地方均享有立法权时，域内效力原则又被进一步延伸为法律在其制定机关管辖的领域内有效。在我国，法律的域内效力表现为以下两种形式：（1）

由中央国家机关制定的法律、行政法规在国家主权所及的全部领域有效。包括领陆、领水（含内湖、内河、内海等内水以及领海）、领空，还包括延伸领土（驻外使、领馆舍，航行在外的船舶和飞机等航空器、航天器）。

3、法律对象效力范围有哪些原则？

法律对象效力范围的原则有：①属人原则。又称属人主义，即以公民的国籍和组织的国别为标准确定法律的效力范围。法律只适用于本国公民和组织，不论其在国内还是国外，非本国公民和组织即使在该国领域内也不适用该国法律。②属地原则。又称属地主义，即以地域标准确定法律的效力范围。一国的法律适用于该国管辖地区内的所有人和组织，不论其是否为本国的公民和组织。本国公民和组织不在本国内，则不受本国法律的约束和保护。③保护原则。又称保护主义，即以保护本国利益为标准确定法律的效力范围。无论行为人的国籍和行为地域如何，只要侵害了本国利益（包括本国国家、公民和组织利益），都要受到本国法律的追究。④综合或折中原则。又称折衷主义，即以属地原则为主并以属人原则、保护原则为补充形成的综合性原则。根据这一原则，首先，一国领域内的人和组织，无论是本国的还是外国的，一般适用该国法；其次，外国人和外国组织以适用居住国法为原则，但有关公民义务、婚姻、家庭、继承、特殊犯罪等，仍适用其本国法；再次，依据国际条约和惯例，享有外交特权的人，则适用其本国法。由于在确定一国法律的对人效力范围时，既要坚持本国主权，维护本国利益，又要尊重他国主权，照顾法律适用中的实际可能性，故当今世界绝大多数国家均采用综合原则，中国也不例外。