司法考试法理学与论述题有关的知识点

司法考试法理学与论述题有关的知识点

第一章法的本体

一、法的概念的争议(法与道德的关系)

第一章中的重要问题是法的概念的争议。要注意两大学派，一个是自然法学派，也称非实证主义法学派。他们认为恶法非法，强调法律一定要符合道德的要求。另一个是分析法学派，也称实证主义法学派。他们认为恶法亦法，他们并不要求法律符合道德的要求。他们关注两个方面，第一，权威性制定。第二，社会实效。

因此，实证主义法学派，他们有关法的定义或概念有2种，即以社会实效为首要定义要素的法的概念，以权威性制定为首要要素的法的概念。以社会实效为首要定义要素的法的概念的主要代表是法社会学和法现实主义。以权威性制定为首要要素的法的概念的主要代表是分析主义法学。而自然法学派，要求法要符合道德要求。非实证主义者以内容的正确性作为法的概念的一个必要的定义要素。同时也可能关注法的权威性制定和社会实效。因此，非实证主义的法的概念分为两类。第一，以内容正确性作为法的概念的唯一定义要素;第二，以内容正确性与权威性和社会实证性要素同时作为法的概念的定义要素。前者以传统的自然法理论为代表，后者的代表是超越自然法与实证主义之争的所谓第三条道路的那些法学理论。

二、法的本质

马克思主义关于法的本质有三个特性：第一，正式性;第二，阶级性;第三，社会性;注意社会性，社会性是指法最终是由一定社会的物质生活条件所决定的。也就是说，是社会决定了法。社会是土壤，而法是在土壤上结出的花。

在答论述题时，要注意最后的拔高。例如2005年的一道题：请你就判例、案例和司法解释进行论述。司法解释在我国法治建设中间是一个比较特殊的现象。司法解释按照它的本来的含义，是属于最高法和最高检在具体运用法律时所做的解释。事实上，司法解释在很多情况下都突破了被解释的法律内容。实际上是新的立法活动。在这个意义上，司法解释的出现其实也是司法机关司法权对立法机关的立法权的一种侵犯。这构成了我们法治建设中的不和谐。而且司法解释和司法解释之间经常会发生冲突。

在我们当前的物质生活条件下，司法解释等的出现是不可避免的，能起到一定的作用，尽管给整个法制带来一定的不和谐。未来随着我国物质生活条件的改变，这种不和谐的声音会越来越少，最后会逐渐消减。

三、法的特征

法的特征：第一，规范性。法是调整人的行为的一种社会规范。

第二，普遍性。是在国家权力所及的范围内，法具有普遍效力和约束力。

第三，法的国家意志性。法是由公权力机构制定或认可的具有特定形式的社会规范。注意，统治阶级意志和国家意志是没有矛盾冲突的。因为国家意志实际上就是统治阶级的意志，统治阶级把本阶级意志上升为国家意志，以达到普遍服从的效果。

第四，国家强制性和程序性。法是以国家强制力为后盾，通过法律程序保证实现的社会规范。

法律是一种社会规范，社会规范又是技术规范相对而言。社会规范是人和人之间的规范，技术规范是人和自然之间的关系。社会规范是由最强的外界强制。因为他是由国家权力来帮他实施的。但国家在行使国家权力时一定要讲究程序的要求。

第五，权利和义务性。法是以权利和义务为内容社会规范。

第六，法的可诉性。法是能够用来作为维护公民权利的工具。

我们国家诉讼案件的不断增加，这就是法的可诉性得到了运用。司法机关运用诉讼程序来维护公民的权利，充分体现了法的可诉性。注意宪法也是有可诉性的，或者说宪法也是能够用来作为维护公民权利的。例如2001年，山东济宁市发生齐玉苓诉告陈晓琪一案。当年，原告齐玉苓与被告陈晓琪曾就读同一所初中，1990年齐玉苓被济宁商校录取，但陈晓琪却隐瞒事实盗用齐玉玲的名义到该商校就读，毕业后被分配到一银行工作。后被齐玉苓发现，于是齐玉苓就以陈晓琪的父亲和济宁市商业学校，该初中，济宁市教委，共同为被告。提出了两点请求，一是陈晓琪侵犯了我信誉权，二是侵犯了我受教育权。济宁市做出一审判决时只支持他的信誉权，没有支持受教育权。齐玉苓不服就上诉到山东省高院。山东省高院依据民法通则规定，也拿不准，于是请求最高法院进行解释，做一个批复，最高法院在批复中说在本案中，陈晓琪等人是以侵犯齐玉苓姓名权的方式分侵害了他受宪法保护的受教育的权力。根据批复，山东省高院做出了支持齐玉苓受教育权。这被称为我国宪法司法化的第一案。

例如，送法下乡有没有不准确的地方?如果这个说法不准确，从哪些方面可以进行论述。

送法下乡隐含的潜台词是乡里没有法，所以违反了法的普遍性。法律在一个国家主权所及的范围内是普遍有效的。而我们不是送法下乡，而是要送法学家下乡，送法律意识、法学观念下乡。

权利和义务性的关系：第一，他们是相辅相成的关系，没有无权利的义务也没有无义务的权利;第二，两者的总量上是平等的。第三，两者的发展变化经历了三个阶段。首先是浑然一体，其次是分裂对立，最后到对立统一;第四，两者的不同时期代表不同的法律精神。尤其在民族法治社会，要坚持权利本位，包括两个含义，一是在国家的公权力和公民的私权利两者关系上，要坚决、限制国家公权力，保障公民私权利。二是在公民权利义务两者关系上，义务的设定是为了更好的实现权利，而不是权利的履行是为了更好的履行义务。

四、法的作用：

法的作用分为：规范作用和社会作用。规范作用是法作用于社会的特殊形式，是对人的行为的作用，社会作用是法规制和调整社会关系的目的，是对社会生活的影响。

但法的作用是有局限性的。

论述题要注意法的作用是有局限性的，没有法律是万万不能的，但法律也不是万能的，法律也有它的局限性。这是因为：第一，法律规制和调整社会关系的范围和深度是有限的。也就是说，法律只调整人的外在行为不调整人的外在思想。因此，马克思曾说：“我除了我的行为是不存在的，行为是我和法律打交道的唯一领域。”

第二，法律自身的特点也有局限性，包括：一，法是一种规范，它不是规律。总是体现人们的意志，法律总会存在着某种不合理不科学的地方。二，法是一种概括性的规范，不能在一切问题上做到天衣无缝，周密缜严，也不能处处做到个别周密。三，法具有稳定性和保守性，它总是落后于社会生活的变化。法律具有滞后性，不能够随时适应社会生活变化。四，法是讲究程序的规范，缺乏对社会、社会实践的及时应对和处理。

同时，法律的制定和实施除受到了人的因素的影响，还受到政治、经济、文化等社会因素的影响。这些都导致法的作用是具有局限性。

法律的作用不是无限的，法律的作用是有局限性的，因此法律也不是解决纠纷的唯一方式，有时甚至也不是最佳方式。中国的古代虽然讲究无诉，他们更多的是用调解来解决纠纷。这里也包含某些合理的因素，能够为我们今天解决纠纷提供有意的启示。今天我们应该强调纠纷解决他的多元化的机制。不仅是用依据法律进行诉讼的方式来解决，还应重视包括调解在内的其他解决纠纷的途径。

法的规范作用具体分为：指引、评价、预测、教育和强制。例如，在一个闭塞的小村庄，村民的法律意识普遍薄弱。村长的法律意识也很薄弱，所以村长对村民动辄进行处罚，对村民拳打脚踢。村民都以为村长的做法是合理的、合法的。有一次，村长踢一位村民时，用力过猛，导致村民受伤，后来村长被法院抓走，并被法院因故意伤害罪判处了有期徒刑。村民听说村长因为踢人而把人踢伤构成犯罪都恍然大悟。过去都不知道村长的这种做法是犯罪的。以以上这个材料作为论述的对象，就可以考察法的规范作用。村长因为故意伤害被法院判处有期徒刑这是法的强制作用。村民因为村长受到处罚，受到了教育，这是法的教育作用。

五、法的价值的冲突及解决

法的价值：自由、正义、秩序、效率、利益等。

价值发生冲突，有几个解决的方式。第一，价值位阶原则，就是指在不同位阶的法的价值发生冲突时，在先的价值优于在后的价值。具体说来，是自由大于正义，正义大于秩序。例如，某地方出台了治理交通的新举措，为了治理日益混乱的交通秩序，该市规定，如果行人如果违章过马路，被车撞死或撞伤，则司机完全不承担责任。这引起了广泛的争议，请进行论述。第二，个案平衡原则。第三，比例原则。

这个地方政府出台这个措施是由于很多行人经常违章过马路，结果撞伤或被撞死，引起了交通混乱，为了治理交通，形成良好的交通秩序，出台了这个措施。所以这个措施的目的是为了维护秩序，但他是以人的生命为代价或是以漠视人的生命来换取秩序，显然违反了价值位阶原则，这不是正义的法。违反了正义大于秩序的位阶原则。

例如，很多城市也是为了治理社会秩序出台一项措施：禁止乞丐在商场、地铁、车站等地方乞讨。请对这个“禁讨令”从价值位阶原则进行论述。

“禁讨令”的出台是为了治理秩序，但侵犯了乞丐的自由。这是有关自由和秩序有冲突的例子。

例如，2003年发生的孙志刚案件，他发生背景有法律规定，就是国务院行政法规收容遣送条例的出台是为了维护城市秩序，但它却限制了农民到城里去的自由。农民进城，这是迁徙自由。收容审查条例的问题在于，也是违反了自由和秩序的位阶关系，它是以牺牲人的自由来达到这种治理秩序。也是不合理的。