华东政法学院博士研究生民商法学专业入学考试试题知识讲解

华东政法学院博士研究生民商法学专业入学考试试题

2007年

民法学

从以下三道题目中选择二道（每道题目50分，共100分）

一、试析权利物权

背景资料：《物权法》（草案）规定：“本法所称物，包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。”

二、论财产责任能力与民事主体之间的关系

《民通意见》第161条：“侵权行为发生时行为人不满十八周岁，在诉讼时已满十八周岁，并有经济能力的，应当承担民事责任；行为人没有经济能力的，应当由原监护人承但民事责任。

行为人致人损害时年满十八周岁的，应当由本人承担民事责任；没有经济收入的，由扶养人垫付；垫付有困难的，也可以判决或者调解延期给付。”

“合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿。”

《合伙企业法》第38条：

第39条：“合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任。”

《公司法》第3条：“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。

有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。”

三、论述和比较登记对抗与登记生效规则下的物权

背景资料：《物权法》（草案）第14条：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依法应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”

第159条：“地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记；未经登记，不得对抗善意第三人。”

请在你的论述中表明以下观点：什么是登记生效规则，什么是登记对抗规则；

二种规则对物权取得的影响；在登记生效规则下和登记对抗规则下，登记簿公示效力是否有区别，有什么区别？存在不具有对抗第三人的效力的物权吗？

如果存在，它与债权有什么区别？

商法学

一、简答题（40分）

（一）操纵证券市场的行为为法律所禁止。中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议对《中华人民共和国证券法》关于认定“操纵证券市场行为”的主观构成要件方面做了什么主要修订？请对该项修订进行评述。

（二）分析有限责任公司股权转让制度与股份有限公司股份转让制度的区别，并阐述其法理依据。

二、论述题（30分）

论商法的独立性。

（考生可以法的调整对象、功能、性质、调整原则和方法、与民法或其他法的区别等方面为视角，论述商法的独立性）

三、案例分析题（30分）

甲公司与乙公司没有任何交易关系。但甲公司因误认乙公司为丙公司而向乙公司签发付款人为自己（甲公司），并进行承兑的汇票一张。为限制乙公司转让票据权利，在该汇票背面甲公司作了“不得转让”的记载，但甲公司没在票据背面签章而仅仅在票据正面进行出票签章和承兑签章。乙公司得到票据后，将该票据背书转让给丁公司，用以支付货款。丁公司提示付款后，因存款不足而退票。

问：丁公司向甲公司追索，甲公司能否以自己与乙公司没有真实交易关系而抗辩？甲公司能否以自己曾在票据上记载“不得转让”为由而拒绝向丁公司承担票据责任？

如果丁公司向乙公司行使了追索权并获得金钱给付后，乙公司向甲公司再追索时，甲公司能否以自己与乙公司没有真实交易关系而否定乙公司取得票据权利？

分析本案回答上述问题，并论述我国票据的无因性。

2008年

民法学

一、试论物权法中的客体决定权利原理，并评析我国物权法对该原理的应用。（50分）

二、论述题（题目自拟）（50分）

[主题] 演艺和体育明星们利用自己的肖像、身份等代言产品，收入不菲；如何解释这样的现象？美国人称之为Right to Publicity，国内也称之为形象权，并呼吁将之纳入人格权范畴。你认为这种权利是一种什么权利？如果一位明星，将广告收益用来抵押贷款，在物权法下是否可以运作？请运用民法基本原理，自拟题目，写一篇小论文。

[背景资料]

根据《福布斯》杂志公布的中国名人收入排名，姚明2005年税前收入大约为2000万美元，而广告收入占了75％，不过请注意，这只是姚明签下的合同，而其他被“姚之队”拒绝的广告合同费用达到了3亿人民币。

2006年的福布斯中国名人榜上，易建联排名第80位，其中，广告收入180万，是榜上惟一入选的CBA球员；而在2007年初的新一期榜单里，易建联的排名已上升至第53位，年收入也迅速增至420万元。在没有参加选秀大会前，易建联已经成为了耐克、伊利牛奶、可口可乐、麦当劳、安利纽崔莱等多家企业的代言人，其中据说麦当劳的广告费就达到7位数。而在选秀大会之后，耐克立即给阿联推出了属于自己的个性标记（之前乔丹、詹姆斯、科比、小罗等获得过），并推出第一款阿联专属球鞋。而可口可乐也迅速将其的头像印上最新的包装罐。可见，在进入NBA后，这些商家将会变本加厉地宣传和推广阿联。

商法学

一、论述题（本题30分）

最大诚信原则是保险法的基本原则之一，我国《保险法》第17条第1款规定：“订立保险合同，保险人应当向投保人说明保险合同的条款内容，并可以就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问，投保人应当如实告知。”

针对保险法如实告知义务，就以下两个命题展开论述。

1、论保险法的如实告知义务（考生可以围绕告知义务之主体、告知义务之内容、告知义务之免除、不履行告知义务行为之构成、不履行告知义务之后果等方面展开论述）

2、有人认为，上述条文应当修改，将如实告知义务的义务主体扩展至被保险人。针对这一观点，发表自己见解。

二、论述题（本题30分）

依据我国《证券法》第69条规定，上市公司披露的信息资料有虚假记载，致使投资者在证券交易中遭受损失的，上市公司应当承担赔偿责任，董事等直接责任人员应当与上市公司承担连带赔偿责任。依据我国《公司法》第20条规定，公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务；严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。

回答上述规则中，第三人对公司董事的请求权基础，以及第三人对公司股东的请求权基础，并论述董事对第三人责任的法理依据，股东对第三人责任的法理依据。

三、论述题（本题40分）

论商事规则的强制性与任意性。

2009年

民法学

一、简述题（50分）

1．试论侵权救济的权利确认功能。（25分）

2．试析我国《合同法》中的违约责任形式，为什么合同法规定了不同的责任形式。（25分）

二、论述题 50分

试论不动产善意取得的法理基础、要件和举例说明其适用情形。

商法学

一、论述题（本题30分）

“合伙协议”、“公司设立协议”、“公司合并协议”等因同向两个以上并列平行意思表示的一致而成立的合意法律行为，在民商法学说史上曾被称之为“合同”，以此区别“契约”。

合伙企业法中的“合伙人决议（如合伙人除名决议）”，公司法中的“股东会决议”、“股东大会决议”、“董事会决议”、“监事会决议”、“公司发起人决议”，破产法中的“债权人会议决议”等，被称为“决议行为”。

比较上述数人所立同向之“合同”，分析“决议行为”的性质、特征、效力。

二、论述题（本题30分）

论我国票据权利取得的对价限制，并依据商法和票据法原理评价该项制度。

附相关规定：

《中华人民共和国票据法》第10条第1款规定：“票据的签发、取得和转让，应当遵循诚实信用的原则，具有真实的交易关系和债权债务关系。”第2款规定：“票据的取得，必须给付对价，即应当给付票据双方当事人认可的相对应的代价。”第21条第1款规定：“汇票的出票人必须与付款人具有真实的委托付款关系，并且具有支付汇票的可靠资金来源。”第2款：“不得签发无对价的汇票用于骗取银行或者其他票据当事人的资金。”

《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第14条规定：“票据债务人以票据法第十条、第二十一条的规定为由，对业经背书转让票据的持票人进行抗辩的，人民法院不予支持。”

《中华人民共和国票据法》第11条第1款规定：“因税收、继承、赠与可以依法无偿取得票据的，不受给付对价的限制。但是，所享有的票据权利不得优于其前手的权利。”

三、论述题（本题40分）

以商事主体的本质和商事行为的本质为主题，自拟标题，撰写论文一篇。

2010年

民法学

一问答题（共50分）

1.依据案例回答问题（25分）

陈先生和郑小姐在双方恋爱期间，陈先生和郑小姐共同作为买受人购买了本市一所价值138万元的商品房。其中陈先生现金出资29万元，郑小姐现金出资28万元，以陈先生名义商业性贷款及公积金贷款共81万元并由陈先生承担按揭还款的义务。房屋过户时，房屋的权属登记为陈先生与郑小姐共同共有。之后郑小姐还聘请了一家装修公司对房屋进行了装修，但对于装修款花费双方存在争执。买房后的一年双方因情感不和分手。双方因共有房屋分割诉至法院。一审期间，经陈先生申请，讼争房屋被相关机构估价为160余万元，即增值22万余元。

一审判决认为，陈先生和郑小姐之间没有明确约定共有份额，故应当按照出资数额确定各自的权利份额。而陈先生以贷款方式融资后支付的购房款应属于陈先生

个人出资。因陈先生为占到80份额，故故判决讼争房屋归陈先生所有，陈先生向郑小姐支付房屋折价款人民币325,684元；至于房屋装修折价款则由双方各半承担。

二审判决：郑小姐不服提起上诉，二审法院认为讼争房屋的权属经登记核准为陈先生与郑小姐共同共有，不存在双方对份额约定不明的情形，应当按照等份原则进行分割，并适当考虑双方对共有财产的贡献大小。因此陈先生向郑小姐支付房屋折价款人民币481,544元，维持了原审关于房屋产权归属及装修折价款分割的判决。

第1页（共2页）

问题：

(1) 本案共有是按份共有还是共同共有？(5分)

(2) 按份共有的份额含义（3分），房屋登记记载有共有人，但没有记载份额时，其份额如何确定？（5分）本案的份额应当如何确定？（5分）

(3)郑小姐聘请公司的装修行为是何种行为（3分），装修费用如何分配（4分）2. 简述合同履行不适当含义（5分）、特征（5分）及法律后果（10分），附随义务履行不当是否可以导致合同的解除？（5分）

二、论述题（50分）

资料：《中华人民共和国侵权法》第二条侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。

本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。

题目（请根据报考专业选择题目）

民商法专业：论侵权行为的客体─兼评《侵权法》第2条。

知识产权专业：从侵权法角度看知识产权与物权异同。

商法学

一、论述题（本题30分）

在关于《侵权责任法》的专题记者会中，针对“缘何不对诸如操纵市场、内幕交易、虚假陈述等证券侵权责任设专章规定，以完善证券侵权责任法律制度”的问题，全国人大常委会法工委副主任王胜明答曰：“侵权责任法不是完全不适用证券侵权责任”，“从当前的实际看，我们认为证券侵权制度也有必要进一步完善，有必要进一步作出规定，但是这个‘进一步作出规定’是放在侵权责任法当中来做规定，还是放在证券法当中来做规定？应该说放在证券法当中作出规定更合适”。

分析大陆法系国家商事立法形态，论述商法与民法的关系、商法的特征，并用商法原理说明王胜明的观点。

二、论述题（本题30分）

从事商营业是商事主体的本质特征，也是商事主体的成立条件。界定“营业”，是商法学的的任务。

围绕“营业”的界定，写论文一篇。

三、论述题（本题40分）

简述交易习惯或商事惯例的认定依据，论述交易习惯或商事惯例