中国十大《民法》案例及分析

公平和正义，是民法的最高规则，是统帅市民社会民事行为的基本准则。回顾2008年法院判决的典型民事案件，我看到的是当事人对公平、正义的不断追求，看到的是法官对公平、正义的不断伸张。符合公平、正义原则，就符合市民社会的基本要求；不符合公平、正义要求，就与市民社会的基本规则不相容。市民社会的理想状态就是和谐社会，其核心的价值观就是公平和正义。选择这一年中法官判决的20件典型民事案例，体现的就是市民社会对公平、正义观念的直接表达。

中国人民大学民商事法律科学研究中心主任、教授杨立新

北京“人肉搜索”第一案网站被判侵权

□案情

王菲向法院起诉称：其与姜岩于2006年2月22日结婚，由于双方性格差异大等原因，婚后感情不和。2007年6月，双方感情进一步恶化，10月闹起离婚。12月29日，姜岩跳楼身亡，生前在她自己的博客中，称因丈夫出轨才自杀。自2008年1月始，大旗网刊登《从24楼跳下自杀的MM最后的日记》专题，将王菲的姓名、照片、住址、工作单位等身份信息全部披露，给他和家人的生活、工作、名誉造成恶劣、严重影响。张乐奕在其注册的网站“北飞的候鸟”上刊登了《哀莫大于心死》等文章，对王菲及其家人进行侮辱、诽谤。海南天涯在线网络科技有限公司注册管理的天涯虚拟社区网出现了《大家好，我是姜岩的姐姐》一帖，捏造事实，对王菲进行诽谤。随后，网友发动“人肉搜索引擎”，将王菲及所谓的第三者“东方”的个人资料公之于众，导致王菲和“东方”双双辞职。而后，一些情绪激动的网友又找到王菲父母家，在王家门口写下“无良王家，逼死贤妻”等语句。为此，王菲将上述3方起诉，要求确认其侵权，赔偿其工资损失7．5万元和精神损害抚慰金6万元。

北京市朝阳区法院审理查明，根据王菲当庭的自认及王菲与姜岩父母的协议内容，可以证实王菲确有婚外情。姜岩的日记也显示，她为此遭受巨大伤害，承受了巨大精神痛苦。因此，王菲的行为不仅违背了法律规定，也背离了社会道德标准。但是，大旗网、“北飞的候鸟”网站披露当事人王菲的真实身份，从而使不特定的社会公众得以知晓，扩大了事件的传播范围。网民们利用被披露的信息进行“人肉搜索”，搜寻到更多王菲的个人信息，甚至发生了上门张贴、刷写侮辱性标语等行为，使王菲的社会评价降低，名誉受到侵害。据此判决，大旗网和“北飞的候鸟”网站的经营管理者侵犯了原告的隐私权，前者删除侵权内容，赔礼道歉，赔偿精神抚慰金3000元，公证费683元；后者删除侵权内容，赔礼道歉，赔偿精神损害抚慰金5000元，公证费684元；天涯公司在王菲起诉前将涉案帖子及相应回复删除，已履行了监管义务，认定其不构成侵权；由于没有证据证明王菲系被单位辞退，其索要误工费损失不予支持。法院向工业和信息化部发出司法建议，建议该部对“人肉搜索”等新生网络事物进行引导。

□点评本案号称“人肉搜索”第一案，很多人都说本案的判决具有风向标的作用。这种说法并不是夸大其词。我选择将本案作为今年点评的热点案件，将其作为第一案，当然有此因素，但也因为正在起草的《侵权责任法草案》对此也规定了相关的内容。可见，对网络行为进行法律规范，势在必行。《侵权责任法草案》对此仅仅规定了一条，也很管用。

本案的判决是客观的，它确认王菲在与姜岩婚姻关系存续期间有婚外情，姜岩之死确实与此有关。因此，在道德上和法律上对王菲进行谴责，都是完全有根据的。但是，依照法律规定，公民享有隐私权、名誉权，与社会公共利益无关的私人信息、私人活动和私人空间都属于隐私权保护的范畴，未经本人同意，他人不得擅自刺探、公布或者公开，不得对他人进行侮辱。王菲是一个公民，依法享有隐私权、名誉权，受到法律的保护。任何人侵害他的隐私权、名誉权，都应当承担侵权责任。对此，法律对任何人都予以平等保护，并不因为他有

什么缺点或者错误，而进行人格歧视，予以不平等的待遇。

正因为如此，网站也负有对他人隐私权、名誉权予以尊重，并且不得侵害的不可侵义务，网站擅自公布他人隐私，应当承担侵权责任。问题在于，网站承担侵权责任应当根据何种规则，才能够划清侵权和善意批评之间的界限呢？在《侵权责任法草案》中，确定的基本规则是：网络服务提供者明知网络用户利用其网络服务实施侵权行为，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任；网络用户利用网络服务实施侵权行为的，受害人有权向网络服务提供者发出要求删除、屏蔽侵权内容的通知；网络服务提供者得到通知后，未及时采取必要措施的，对损失的扩大部分与该网络用户承担连带责任。这个规定虽然还是一个草案，但却是确定网站侵权责任的共识。因此，网络服务提供者对于自己发表的文章，应当负有事实真实性以及不得侵害他人隐私权、名誉权的义务；对于网络用户发表的文章，明知侵权而不采取必要措施的，以及受害人要求删除、屏蔽有侵权内容的文章而未采取必要措施的，都应当承担侵权责任。朝阳法院判决两个网站构成侵权，对侵权文章及时删帖的网站不构成侵权责任，符合确认网站侵权责任的共识，是有根据的。

难道犯有错误，人就不需要公平和正义吗？显然不是！

钦州人格歧视侵害平等就业权

□案情

周龙2007年广西大学毕业。2006年12月他参加了学校举办的招聘会，并与被告某公司签订了毕业生就业协议。2007年7月31日，被告因周龙患有“乙肝小三阳”而通知其“不予录用”。周龙家业贫寒，靠父母资助和助学贷款才完成学业，这次因为公司毁约，不仅使其丧失了工作机会，并且致使其错过了选择就业的最佳时机。2008年4月，周龙多次与被告协商未果后，愤而将被告起诉，请求确认被告不予录用的行为违法，侵犯了原告的平等就业权，应承担相应违约赔偿责任，并赔偿原告精神损失。

广西钦州市钦南区法院审理认为，劳动者享有平等就业的权利，劳动和社会保障部《关于维护乙肝表面抗原携带者就业权利的意见》，要求保护乙肝表面抗原携带者的就业权。被告因原告是乙肝小三阳拒绝录用，违反了上述规定，侵犯了原告的平等就业权，判决用人单位赔偿原告精神抚慰金1万元。

□点评

平等就业权，就是劳动权在人格权中的具体表现。宪法规定公民享有劳动权，这是一个宪法权利。这个权利反映在人格权法上，就表现为平等就业权。

我们在起草《民法典?人格权法》专家建议稿时，就写过这个权利，其性质是人格权。侵害平等就业权，就是侵害人格权，就构成侵权行为，就应当承担侵权责任。

乙肝表面抗原携带者这个“病症”坑害了很多青年，为此而丧失就业机会何其多！甚至有很多热恋中的青年也因此而被父母等亲属强制干预，丧失追求幸福的权利，造成无数生活悲剧。

本案原告周龙就是这样的受害者。他的遭遇，不仅使他丧失了就业的机会，而且错过了寻找其他就业途径的最佳时机。

我作为一个大学教师，我对他的遭遇深表同情，也为他呼吁。本案的重要意义，在于确认平等就业权是人格权，任何企业以“小三阳”为理由而拒绝接受劳动者，就构成侵害平等就业权。确认本案被告的行为构成侵权责任，为周龙讨回了一个公道，同时，也对类似周龙的其他“小三阳”的劳动者主张了正义和公平。因此，本案判决值得称道。

西安电视剧情节虚假侵害死者名誉

□案情

电视连续剧《西安事变》由西影厂和中央电视台文艺中心影视部合拍，2007年12月在央视电视剧频道播出。在该剧中描写的真实人物国民党将领冯钦哉，有炸毁煤矿、行贿钱大钧、随手枪杀少将江天正等情节。冯钦哉原为国民党陆军上将，早年加入同盟会，追随孙中山，投身辛亥革命，参加护国讨袁、北伐战争和八年抗战，1949年任华北“剿总”副总司令，后随傅作义总司令在北平和平起义。冯钦哉的孙子冯寄宁看到该剧后，认为《西安事变》恶意编造的这些情节，对冯钦哉的名誉造成严重侵害，要求被告停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。

西安市碑林区法院经过调查证据，认为《西安事变》中三段有关冯钦哉的描写均没有证据能够证明是历史史实，其中关于冯钦哉向钱大钧行贿一节，贬损了冯钦哉的人格，侵犯了冯钦哉的名誉，故判决西影厂停播《西安事变》中有关冯钦哉行贿情节，并要求西影厂就行贿情节在全国性报刊为冯钦哉恢复名誉、消除影响，并向冯寄宁赔礼道歉。

□点评

文学作品侵害名誉权，包括侵害死者名誉，能构成侵权责任，已经早有定论。但在电影《霍元甲》是否构成侵权的诉讼，经过北京市第一中级人民法院终审判决认定不构成侵权后，有些人对此有所怀疑，因此，对本案是否构成侵权也有怀疑。在历史文学作品中，对于历史人物进行描写，并非必须完全拘泥于历史真实，绝对不可以为表现主题而进行适当的虚构描写。电影《霍元甲》描写的一些情节确实不是历史事实，是编剧和导演为了表现作品的主题而进行的适当虚构，但只要这些描写没有对被描写的人物进行人格丑化，对其名誉没有进行贬损，因此，就不能以所描写的事实不真实而认定为构成侵权。因此，认定电影《霍元甲》没有构成霍元甲的名誉，是有根据的。但是本案不同。《西安事变》在描写冯钦哉的情节中，编造了有损于冯钦哉名誉的情节，贬损了冯钦哉的人格，侵害了其名誉，因此，构成侵害死者人格利益的侵权责任。冯寄宁作为冯钦哉的孙子，是冯钦哉名誉利益的法定保护人，因此他有权提起民事诉讼追究作品的侵权责任。法院判决电视剧的作者承担侵权责任，还了死者一个公正，体现了民法的公平和正义原则。

宁明愚昧驱"鬼"的侵权行为

□案情

2002年，广西宁明县老翁农怀森（2008年75岁）搬入位于宁明县某村作兰山山脚下的新家，此后即厄运不断：2002年，农怀森跌断了脚，孙子去世；2005年，农怀森生病住院花去医疗费5000元；2008年，农怀森家族连续死亡3人。农怀森认为自己的厄运来源于300米外作兰山上的两座坟墓，是它压了自己的气运，要求坟主罗建熊、梁燕东两家将祖坟迁走，罗、梁均不予理睬。

2008年3月某日，农怀森自己动手将罗、梁两家的祖坟各挖了一个洞口以“驱鬼”。罗、梁两家十分恼怒，分别向广西宁明县法院起诉，要求确认农怀森挖坟掘墓行为违法，并赔偿经济损失5000元，精神损害抚慰金5000元。

法院审理认为，农怀森挖掘罗、梁已故亲人坟墓的行为，既是对死者人格的侵害，也是对死者近亲属祭祀权的侵害，同时也违背了社会公德和公序良俗，构成侵权，罗、梁要求农怀森赔偿补修坟墓的费用及精神损害抚慰金的诉讼请求合理合法，判决农怀森各赔偿罗、梁费用损失200元，精神损害抚慰金1000元。

□点评

我对这个案件的评语是：愚昧。

其实，近年来，挖掘他人祖坟的案件常见，但多是基于建筑需要或者其他目的，以驱鬼

为目的而挖掘他人祖坟的，并不常见。大概是老人年龄大了的缘故。

应当研究的是，挖掘祖坟究竟侵害的是什么权利的问题。本案判决认为侵害的是死者的人格，也侵害了死者近亲属的祭祀权。这样的认定是有道理的。但是，挖掘祖坟的行为除了侵害了死者的人格利益、近亲属的祭祀权之外，还有更重要、更直接的一点，就是侵害了祖坟的物权。祖坟在民法上，属于不动产，是构筑物。在祖坟之上，既有构筑物的所有权，也有所占用的土地的土地使用权。

因此，私自挖掘他人祖坟，就是非法侵害不动产，构成侵害物权的侵权行为。如果全面观察，擅自挖掘他人祖坟的行为，是在非法侵害不动产的同时，也侵害了死者的人格利益，以及死者近亲属的祭祀权，是一个多重的权利损害事实。在认定侵权责任的时候，这些都应当考虑到。

郑州买房未登记出卖人有协助办理义务

□案情

2007年，常亮经朋友介绍从宋平手中买了一套二手房，在办理房屋所有权过户手续时，发现该房产已经转手3次，自己是第4位房主，房产证上登记的“房主”已不知去向，能够找到的两位前任房主间的转让、买卖也没有规范的手续。

因无法办理过户手续，常亮诉至法院，要求前三位房主协助自己办理房产过户手续。

郑州市中原区人民法院查明，涉诉房屋系光的私有财产，1990年以公证的形式无偿赠与秦霞，将相关凭证原件交付秦霞；秦霞又将房屋转让给宋平，将相关凭证原件交付宋平。2007年，宋平将房屋卖给常亮。

以上转让手续均未办理过户。

法院认为，依照《物权法》的规定，不动产所有权取得、转让，须依房管部门登记为准，未办理过户登记手续，物权不发生转移，但原、被告间签订的房屋转让协议为有效合同，原告有权要求被告履行合同办理过户手续，2008年12月，判决该房屋之前的3位房主于判决生效后60日内协助常亮办理过户手续。

□点评

我选择本案进行点评，意图让读者明确不动产买卖的过户登记手续的重要性。

买卖房屋，是在转让不动产的所有权和使用权，按照《物权法》的规定，只有办理权属过户登记手续，才能发生权属转移的法律后果，否则，即使占有房屋等不动产，也不能取得房屋的所有权或土地使用权。

在本案中，交易的房屋及土地使用权转让3次，但都没有办理物权变动的登记，因此，常亮即使占有了该房屋，也没有享有其所有权以及相应的土地使用权。

常亮是聪明的，知道在这种情况下应当怎样依法取得这个权利，防止自己的合法权益受到侵害。前两任买主是糊涂的，不知道应当怎样才能够保障自己取得权利。

须知，仅仅对不动产权属转移的合同进行公证，是不能取得不动产的权利的，只有依法登记，才能够取得不动产权利。法院的判决是对的，前任房主作为不动产产权出让人，有义务协助买受人办理不动产权属转移的登记手续，以保证买受人能够买到交易的不动产权利。

北京欺诈性抚养应当赔偿费用

□案情

赵先生和牛女士于2000年登记结婚，2002年生有一女小红。2008年7月，双方经法院调解离婚。赵先生带小红做了亲子关系鉴定，证明赵先生并非小红的生父。赵先生的身心

受到极大伤害，于2008年9月向北京市丰台区法院起诉，要求牛女士给付精神损害抚慰金20万元，抚养小红的费用10万元及亲子关系鉴定费2400元。牛女士认可鉴定结论，也同意给付精神损害抚慰金和抚养费，但愿意负担5000元。

法院认为，双方结婚后，赵先生抚养牛女士与他人怀孕所生子女，身心受到了损害，对赵先生要求牛女士支付精神损害赔偿及女儿小红抚养费用的诉讼请求，应予支持。关于精神损害赔偿及抚养费的给付数额，应根据具体情况予以确定，判决牛女士给付赵先生精神损害抚慰金3万元、小红的抚养费用3．6万元及鉴定费用2400元。

□点评

这个案件也证明了《婚姻法》在亲子关系上的一个制度缺漏，即婚生子女否认制度。

在现实生活中，有一个有趣的现象，即所有的母亲都是事实自证的，即基于子女出生的事实而证明自己就是孩子的母亲；但差不多所有的父亲都是推定的，推定的事实，就是在母亲受胎期间与该母亲同居的男人就推定为孩子的父亲。如果要推翻这个推定，就必须按照婚生子女否认的程序，提供确实、充分的证据证明自己不是孩子的生父，能够证明者，即可否认亲子关系。

在本案中，赵先生基于这样的关系，被推定为小红的生父，并且延续了6年，直至离婚后进行亲子鉴定，才证明这个亲子关系推定是错误的。牛女士认可非亲子关系的鉴定，生父的推定已经被推翻，确认赵先生非小红的生父。这个制度，《婚姻法》也没有规定，应当予以补充。

本案还涉及到另外一个问题。在生父推定期间，推定的生父受生母欺诈而履行抚养义务，这种行为是何种性质呢？我曾经提出一个主张，这种行为是欺诈性抚养关系，具有侵权行为性质。其受欺诈付出的抚养费用应当返还，欺诈造成的精神损害，应当予以精神抚慰金赔偿。本案法院判决支付精神损害抚慰金，返还抚养费用等，采纳的显然是这种意见。

成都共同危险行为抑或违反安全保障义务

□案情

2007年10月8日，王某乘坐一轿车在四川成南高速公路上向成都行驶。当行至23公里处时，被从高速路立交桥上落下的一块鹅卵石击穿挡风玻璃，击中王某左侧胸部，致左胸大片挫伤伴表皮剥脱、主动脉破裂，失血性休克死亡。

经查，事发高速路上的天桥两侧设有实心水泥护栏，紧靠两侧护栏外侧安置有防抛网。

公安机关经侦查，确认当天黄某等三名小学生攀爬事发天桥西侧中段水泥护栏，趴在防护网和广告牌上，比赛看谁扔的石块能击中通行的车辆，往高速路抛掷石块击打往成都方向行驶的车辆，其中一块鹅卵石击中王某致死。

公安机关以黄某等三人未满14周岁，属于无刑事责任能力人为由，撤销三人以危险方法危害公共安全一案。王某的近亲属向法院起诉，追究四川成南高速公路有限责任公司和三名致害人及其监护人的侵权责任，承担连带责任。

成都市武侯区法院认为，事发天桥不存在质量瑕疵，成南公司也尽到了相应管理义务，对其要求不能过苛，不构成侵权责任。黄某等三小孩在横跨高速公路的天桥上玩耍，故意向高速路上行驶的车辆投掷石块，造成王某在乘车过程中被石块击打而死的严重后果。虽然三人中究竟是谁投掷的石块造成此后果无法确认，但确系其中一人，符合共同危险行为的基本特征，故认定黄某等三人为共同危险行为人，判决该三人的六名监护人对共同危险行为造成的损害后果承担连带赔偿责任，赔偿原告精神损害抚慰金、死亡赔偿金、丧葬费等共计246979．40元。

□点评

本案争执的焦点在于高速公路管理机构是否应当与共同危险行为人一起承担侵权连带责任。

确定高速公路管理机构承担侵权责任，必备的条件是高速公路管理机构对于损害的发生未尽安全保障义务，具有过失，否则就不承担侵权责任。在本案中，高速公路管理机构在管理高速公路过程中，没有疏于安全保障义务，没有过失，如果责令其承担侵权责任，则有失公平，违反侵权责任法过错责任原则的宗旨。

造成本案受害人死亡的直接原因，是三个未成年被告的共同危险行为。是由于三个未成年人父母的管教不周，使他们攀爬高速公路防护网投掷石块取乐，造成受害人死亡的后果。这一后果尽管不是三个未成年人全体行为所致，而是其中一人所致，但不能判明究竟谁是真正的加害人，因此，构成共同危险行为的侵权责任。对此，法院判决三个未成年加害人的监护人承担连带赔偿责任，是完全符合法律规定的。法院在原告起诉不同被告，案情比较复杂的情况下，抽丝剥茧，确定真正的侵权原因，准确确定侵权责任，适用法律是成功的，也是公平的。

重庆天降叉棍致害无法查清加害人

□案情

2008年11月某日上午11点，重庆市高新区某建材市场对面马路上，21岁的袁正敏和丈夫凌勇正守在自己的百货摊前，一根晾衣服用的叉棍突然从临街楼上落下，正好插入袁正敏的头部。叉辊长约半米，整个“Y”字形铁叉已经陷入头颅内。医院急救车赶到现场后，医生将叉棍的竹竿部分取下，只剩下铁叉留在头中，将袁正敏送至医院。经抢救，袁正敏脱离生命危险，但伤害严重，正在康复之中。事发后，派出所民警赶到事发地，封锁现场并提取证据，刑侦技术部门经过多次比对，无法找到破案线索，无法确定肇事人。自袁正敏受害后，肇事者一直未露面。凌勇代理受害人向法院起诉，将涉嫌肇事的渝州新城2号楼97户共计126名业主集体告上法庭，请求赔偿。所有被告无不惶恐，召集“应急维权大会”，奉劝肇事者主动投案，其他业主相互支招寻求证明自身无责的证据。目前案件正在审理之中。

□点评

这是典型的高空抛掷物、坠落物致人损害的侵权责任，争执的焦点是究竟维护哪一方当事人的公平。

最早的这类案件也是发生在重庆，一座高层建筑物上抛下一个烟灰缸，致伤楼下过路人，法院判决该栋建筑物有可能造成损害的20余户对受害人承担连带赔偿责任。而稍后，济南市一妇女被楼上抛下的菜板击中致死，向法院起诉该楼56户居民请求赔偿，被法院驳回。

两种判法，各自都有道理，都有人支持和反对，无论支持者还是反对者都强调的是公平，但立场却不同。

在制定《侵权责任法》的过程中，对于该不该规定这种侵权行为，如何规定具体规则，也是两种立场态度鲜明。如果基于受害人得到救济的公平，则认为受害人的损害应当由可能造成损害的人共同承担；如果基于承担责任人的公平，则没有证据证明大多数人是致害人，令其承担责任，更加不公平。在不断的讨论中，意见比较集中，倾向于在侵权法中规定，从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体加害人的，除能够证明自己不是加害人的外，为了保护受害人的合法权益，依据公平责任，由可能造成损害的建筑物使用人承担补偿责任，而不是确认为侵权责任，更不是连带赔偿责任。这样的规则，是要突出受害人的公平，使受害人的损害能够得到救济。我选择这个案件进行点评，正是为了说明这个立法中的意见。

我在德国、荷兰等国家考察这个侵权行为时，他们的法官和学者都表示惊讶，理由是住

在高楼上的居民怎么可以如此不负责任？相比之下，我们的国民是否素质还有待于进一步提高呢？应当特别告诫的是，肇事者应当勇于承担责任，不要把自己过失所造成的损害推脱给他人为你负担！

新余亲属法亟需规定强制认领

□案情

2006年7月，原告李小的母亲李玉从乡下到新余市区打工，认识了王峰，相互爱慕并同居生活。同居一年后，由于双方性格存在差异不欢而散，但此时李玉已有身孕。李玉多次找到王峰要求与其结婚，或者一次性给付小孩抚养费，但都被王峰拒绝。

2008年4月，李玉生下女儿李小，办理了出生证明，继续找王峰讨要女儿的抚养费，王峰却以李小不是自己亲生为由拒不支付费用。2008年7月，李玉以李小的名义起诉，要求王峰支付抚养费，并申请进行亲子鉴定。江西新余市渝水区法院受案后，多次找到王峰，希望他能配合做亲子鉴定，以查明事实，却屡遭王峰拒绝。

法院认为，原告要求确认与被告的亲子关系，不能适用“谁主张、谁举证”的一般举证规则，原、被告在本案中均负有举证义务，即做亲子鉴定义务。原告已提供了医院出生证明等证明材料，完成了与其请求相当的举证责任，要求做亲子鉴定，其举证责任转换，应由被告承担举证责任，但被告不同意鉴定，又不能提供其他证据推翻该证据。尽管法院不得强迫其所为，但被告应承担举证不能的法律后果，故依法推定被告王峰是孩子的父亲，每月向李小支付抚养费200元。

□点评

这个案件再次证明我国《婚姻法》亲属制度的缺项，即非婚生子女认领制度。在亲子关系上，《婚姻法》还缺少婚生子女否认、非婚生子女准正等制度。这些亲子关系制度《婚姻法》都没有规定，是必须进行补充的。

在本案中，李玉与王峰同居，分手后发现怀孕并生下李小。李玉认为李小与王峰具有亲子关系，并且提供了相应的证据。王峰予以否认，但不同意进行亲子鉴定。在这种情况下，法院依据举证责任的证据法则，确定负有举证责任的王峰承担对自己举证不能的后果，推定为亲子关系，确认其抚养义务，是公平的，伸张了社会正义。这个判决完全正确。

从另外一个角度观察，在亲属法制度上，非婚生子女确定亲子关系，需要经过认领程序。子女认领分为任意认领和强制认领。任意认领是“寻亲”，找到自己的亲子主张确认亲子关系。强制认领就是针对王峰之类的人，他们否认亲子关系，但有事实证明他就是被认领人的生父，法院判决确认亲子关系，令其承担生父责任。本案判决推定王峰是李小的生父，并且负担抚养费给付义务，其实就是适用强制认领规则，但我国《婚姻法》并没有这样的规定。在制定《民法典?亲属法编》时，必须予以补充，以应司法急需。

北京"驴友"自冒风险索赔无理由

□案情

2007年3月6日，郝某、张某在网站论坛上发贴，约定于3月10日组织一次由网友自愿报名参加的野外登山活动，公布了活动路线、集合时间、地点及相关注意事项，并声明“本次活动为非营利自助活动。户外活动有一定的危险性和不可预知性。参加者对自己的行为及后果负完全责任。领队组除接受大家监督、有责任控制费用和公开账目外，不对任何由户外运动本身具有的风险以及往返路途中发生的危险所产生的后果负责。如在活动中发生人身损害后果，赔偿责任领队组不承担，由受损害人依据法律规定和本声明依法解决”。孙某

自愿报名参加。在活动中，原定路线有所变更，行走时间大大超出了原计划，一直持续到当天午夜，不间断行走超过12小时。孙某突然出现虚脱症状，后经多方抢救无效死亡，法医鉴定为系由于寒冷环境引起体温过低，全身新陈代谢和生命机能抑制造成死亡。孙某的父母起诉，以郝、张组织行为导致孙某死亡，具有明显过错为由，要求郝、张及网络公司连带赔偿各种损失40余万元。

海淀区法院认为，组织者郝、张不具备对环境的控制能力和管理责任、不承担保障人身、财产安全的经营者义务、出现意外后也履行了必要的救助义务，判决驳回原告的全部诉讼请求。孙某父母不服，向北京市第一中级人民法院提起上诉。2008年11月，一中院判决认为，孙某所受损害的发生，原因在于自助式户外运动本身所具有的自然风险及受害人自身的身体状况，组织者郝、张对此并无过错，不应承担侵权损害赔偿责任，故维持一审法院驳回原告诉讼请求的判决。

□点评

“驴头”、“驴友”索赔案，我在2006年曾经点评过广西法院判决的一个案件。在那个案件中，法院判决“驴头”承担主要责任，死者承担次要责任，其他“驴友”承担适当责任。我认为那个案件的判决是不正确的，因为它不符合侵权法“自冒风险”规则的要求。什么叫做“自冒风险”规则？就是行为人明知所要参加的活动存在风险，仍然冒险参加，造成损害，无权就其损害请求其他相关人承担损害赔偿责任。例如，在美国的棒球比赛中，经常将球击到观众席甚至场外，造成观众或者场外其他人人身损害。这是好球！受害人因此而索赔，均被法院驳回，理由就是“自冒风险”。“驴头”、“驴友”自助冒险或者自助探险活动本身就存在风险，有可能受到损害，本案的发起人甚至公开了免责声明。孙某自愿参加自助风险游，应视为接受免责声明，这就是“自冒风险”。其间发生危险，造成损害后果，应当根据“自冒风险”规则，免除其他组织者及参与者的责任。当然，如果组织者或者其他参与者对于损害的发生有过失，则另当别论。如果没有过失，不得责令其承担责任。只有这样，才能够体现民法和侵权责任法的公平。否则，“自冒风险”，却在危险发生之时责令无过失者承担侵权责任，与民法和侵权责任法的公平原则相悖，显然不妥。因此，本案一审和二审判决理由充分，是一个经得起考验的判决。

北海鳄鱼吞小孩饲养者构成侵权

□案情

2007年4月20日下午，北海市银海二年级小学生刘某放学后与同学一起到停业多时的“渔家庄”鳄鱼湖玩耍。刘某爬墙进入鳄鱼湖内，用弹弓和树枝挑逗躺在湖边的鳄鱼，一条鳄鱼突然扑上来，咬住他的脚并将其拖入湖中，被鳄鱼群活活吞噬。事发后，当地政府组织武警将其中一条吃人鳄鱼射杀，其余鳄鱼转移到了野生动物救助中心。刘某父母认为鳄鱼管理人刘家振和鳄鱼湖所有人德天渔家庄旅游度假有限公司应承担赔偿责任，起诉到法院，要求两被告赔偿精神抚慰金、死亡补偿金等共计30万余元。两被告辩称受害人擅自进入鳄鱼池，损害后果应自行承担。

一审法院认为，鳄鱼湖虽然早已停业并设有警示牌，但鳄鱼湖外层防护墙墙体坍塌，内墙最矮处只有0．55米，外人很容易进入，因此两被告对事故发生存在疏忽大意、看管不力的过错，应负主要责任。刘某父母对孩子监管不力，应承担20%责任；孩子葬身鳄鱼池给原告夫妇造成巨大精神伤害，两被告应赔偿一定数额精神损害抚慰金。刘家振不服上诉。北海市中级法院审理中，进行调解，最终在2008年9月5日双方达成协议，鳄鱼管理人与小孩父母达成了赔偿16万元损失的协议。

□点评

这个案件可以用“触目惊心”来概括！

在民法上思考，这个案件有两点值得注意的问题：第一，在违反安全保障义务的侵权行为中，有一个类型就是对未成年人未尽安全保障义务。说的是，在一个对儿童具有诱惑力的经营或者活动中，经营者或者组织者就必须对防范儿童受到损害尽到高度注意义务，起码要做到以下三点中的一点：一是消除这个危险，二是使儿童与该危险隔离，三是采取其他措施使危险不能发生。没有做到，造成儿童损害，危险活动的经营者或者组织者就必须承担侵权责任。在本案中，饲养鳄鱼显然是具有高度危险的活动，且对儿童具有特别诱惑力，同时经营者在鳄鱼池周围的防护墙坍塌，儿童很容易爬进来。因此，可以判断经营者没有尽到高度注意义务，确定其承担侵权责任是公平的。

第二，在本案中，还有一个细节值得注意，就是如何对待未成年受害人的监护人的过失问题。在未成年人受到损害的案件中，未成年受害人更应当予以保护，应当得到比成年受害人得到的赔偿更多才对，但在现实的司法实践中，在这类案件中，并不是增加对未成年受害人的赔偿，而是认定未成年受害人的监护人具有监护过失，按照过失相抵规则而减轻加害人的赔偿责任。在本案中，一审法院就是这样判的。这样判对吗？我认为是不对的。在这种情况下，应当适用《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第2条规定，加害人一方具有故意或者重大过失，受害人一方只有一般过失的，不减轻加害人的责任。适用这一条款的规定，未成年受害人的监护人的过失当然是一般过失，因而不减轻加害人一方的责任，就能够使未成年受害人的权利得到更好地保护。

另外应当说明的是，在正在审议的《侵权责任法草案》中专门规定了“动物致人损害责任”一章，分别规定了饲养的动物致害责任、饲养烈性犬致人损害责任、动物园的动物致人损害责任以及第三人过错致使动物造成损害的责任。本案属于类似于烈性犬之类的动物致人损害，适用无过失责任原则确定责任。据此，鳄鱼饲养者也应当承担侵权责任。

沈阳发错催账单侵害名誉权

□案情

2007年11月27日，沈阳某银行委托沈阳银信信用卡代理服务有限公司到齐涛家所在地，沈北新区蒲河镇发送紧急通知即催账单。

账单内容是：“齐涛：您所持有的银行信用卡，截至2007年10月透支欠款已经超过3个月，且数额较大，经多次提醒、催收，您均以各种理由进行推脱，仍未还款，依据我国刑法第196条之规定，您的行为已涉嫌信用卡诈骗。如您在2007年11月29日之前仍不能一次性还清全部欠款，我单位将把您的立案材料移交至沈阳市公安局经济犯罪侦查部门立案处理，依法追究刑事责任。”

齐涛否认其在该银行办理过信用卡，但催账单在齐涛的家人、朋友及周围群众中引起不良反响。

2008年6月，齐涛经过查询个人信用报告，发现信用卡透支的齐涛另有其人，此齐涛并非彼齐涛。齐涛到法院起诉，要求该银行为自己消除不良信用记录，公开赔礼道歉，并赔偿精神损失5000元。

沈阳市沈北新区法院认为，被告在催收账款过程中，未尽到足够的注意义务，依据真伪未辨的欠款信息，到原告家庭住地发送以透支涉嫌诈骗追究刑事责任为内容的催收通知，在一定范围导致原告的社会评价降低，存在主观过错，构成侵害齐涛的名誉权，判决银行公开道歉，并赔偿原告精神损害抚慰金5000元。

□点评典型的张冠李戴啊！天下的齐涛多了去了，银行再马虎，也要核查清楚啊！

银行怎能如此不负责任，给一个与此毫无关联的此齐涛发出欠款并且有涉嫌信用卡诈骗

将要把立案材料移交公安机关侦查处理的催账单呢？须知，这样的催账单，涉及到被催账的人的信用、名誉以及人格尊严，造成名誉权损害是必然的后果。

根据民法的规则，银行负有善良管理人的注意义务，应当以谨慎人的标准要求自己，不能如此不负责任。违反注意义务就有过失，银行对于自己过失造成的后果，当然应承担侵权责任。

点评本案，还有一个重要意义，就在于认定一个行为是不是构成侵权，基本的归责原则是过错责任原则。在一般情况下，有过错就有责任，无过错就没有责任，除非法律规定的是无过失责任适用的范围。

什么是过错呢？过错就是故意和过失。故意，是行为人追求或者放任行为的后果；而过失，在民法上的要求，就是应当注意而没有注意。当一个主体负有注意义务，由于疏忽或者懈怠而没有尽到这个注意义务，就存在过失。

在本案中，被告银行对自己的客户负有注意义务，对他人也负有注意义务，却未经核实，就对没有信用卡透支的此齐涛，认定为彼齐涛，对其发出错误的催账单，造成了损害后果。有过失，有损害，被告当然就有侵权责任。

北京拿彼范冰冰说事抗辩不实

□案情

2007年9月，北京当代女子医院在未经范冰冰同意的情况下，在百度搜索引擎的新闻栏目发布广告：“北京当代女子医院范冰冰整容暑期特别奉献”，点击后进入“北京当代女子医院首页>妇科频道>妇科炎症>经期前后三天不宜游泳”页面。

范冰冰认为，该院为其商业利益，在未经任何授权的情况下，利用原告的影响，在互联网上擅自捏造原告整容这一虚假情况，进行整容医疗广告宣传，不仅严重侵害了原告的合法权益，更严重误导公众，造成了极其不良的社会影响。

原告向北京市东城区法院起诉，请求法院判令被告撤销侵权广告，公开道歉、消除影响，赔偿精神抚慰金120万元。

诉讼中，被告搬出一个河北籍范冰冰，说医院是为此人做的整容，但经查实，原告发现被告侵权为2007年1月，而被告给河北范冰冰整容的时间为2008年5月，且当代女子医院没有证据证明其网页中登载的范冰冰是河北范冰冰。

法院一审认定，被告在未经原告本人同意的情况下，在其网站登载“范冰冰整容暑期特别奉献”等内容，并转载有关范冰冰做过整容手术的文章，擅自使用原告的照片，构成对范冰冰的名誉侵权，判决赔偿范冰冰精神损害抚慰金10万元。

□点评

诉讼过程就是攻防的过程。原告提出诉讼请求被告承担责任，就是进攻；被告进行答辩抗辩责任成立，就是防御。攻防的结果，就是败诉或者胜诉。诉讼攻防胜诉的法宝，不在于狡辩和行贿，而在于事实和法律的确切依据。在本案中，范冰冰的进攻是有力的，因为她提供的证据是真实的，提供的法律依据也是准确的。面对进攻，本案被告有权进行防御。诉讼防御跟军事防御一样，有积极防御和消极防御之分，只不过诉讼中的消极防御更加消极，就是不予抗辩，坐等原告的进攻出错，等待原告进攻的自行瓦解，山高地险，攻不上来还不得跑吗？诉讼中的积极防御，就是提供证据和法律依据进行抗辩，类似于军事上的出击。

本案被告采取的是积极防御，手段是以此范冰冰不是北京范冰冰而是河北范冰冰。河北范冰冰确实也在被告处进行整容，但是被告使用北京范冰冰做广告是在2007年，而为河北范冰冰做手术是在2008年，时间上风马牛不相及啊！被告出击是出击了，但扔出去的手榴弹是假手榴弹，刺杀的步枪是橡皮刺刀，没有防御能力。在军事上，这样的积极防御是找死，

在诉讼中这样的抗辩是狡辩。因而，本案被告的败诉不是在情理之中吗？

还是范冰冰演过的电影《手机》里的那句台词说得好啊：做人要厚道！尽管在诉讼中当事人不一定必须厚道，但总不要说假话吧？否则等着的结果就是败诉。

镇江妻子侵占植物人丈夫的赔偿款

□案情

原告潘某与被告贾某系夫妻，在2005年9月5日的一次交通事故中均受伤，贾某伤势轻微，恢复较好，潘某伤势严重，一直昏迷，处于植物人状态，经鉴定构成一级伤残。面对植物人的丈夫，共同生活了5年的贾某却生异心，在代替丈夫领取交通事故赔偿款35万元以及潘某的同学捐款1万元后，没有用来支付潘某的医疗费及生活费用，竟占为已有，于2007年4月向法院提出离婚诉讼，后又撤诉。

2007年10月，潘某的父亲作为潘某的法定代理人，向镇江市润州区法院起诉离婚，请求贾某返还潘某的赔偿金和受赠款。法院认为，被告至今未用其代为原告领取的赔偿款35万元为原告交纳医疗费，被告也曾诉至法院要求离婚，结合交通事故后夫妻二人的实际情况，可以认定原、被告夫妻感情确已破裂，应准予离婚。被告代领的35万元事故赔偿款在扣除相关费用后剩余的27万余元应返还原告，另在被告处的原告同学捐款1万元也应一并予以返还。

□点评

点评这个案件，我的感觉是：无理、亏心。

最近几年，我特别注意研究对民事行为能力不健全的人的法律保护问题，植物人的法律保护是其中之一。其实，在我国的现行法律中，对植物人的民事行为能力没作特别规定，也就是说，按照现行法律，植物人的民事行为能力并没有受到限制，仍然是完全民事行为能力人，因为植物人既不是未成年人，也不是精神病人。但是，植物人不具有识别能力和判断能力，无法以自己的行为行使自己的权利。这是个法律漏洞，必须填补。

因此，上个世纪90年代，各国都开始修订监护法律制度，普遍建立成年人监护制度，以保护好植物人、丧失心智的老年人在内的成年人的合法权益。我们在制定民法总则时，必须建立这个制度。

要保护好植物人的合法权益，就包括依法制裁本案中与潘某共同生活5年的妻子的违法行为。

在夫妻关系存续期间，配偶一方受伤害成为植物人，接受的赔偿款和捐赠款是个人财产，并不是夫妻共同财产，另一方配偶无权占有。

有人认为，这种财产是在夫妻关系存续期间取得的财产，应当作为夫妻共同财产。这是错误的。赔偿款具有人身属性，是受害人继续生存的财产保障，必须归属于个人。捐赠款明确归属于个人，《婚姻法》有明确规定。面对植物人的丈夫，妻子提出离婚，是可以理解的；但公然侵吞植物人的赔偿金和捐赠款，将会使植物人丧失生存的物质基础，何以忍心！？

本案判决还了社会一个公平，给了植物人一份关爱。好！

郑州赌债不受法律保护

□案情

2006年秋天，新郑市民赵玉明与李灏中赌博，欠了李灏中4万元赌债。2006年12月1日，李灏中逼赵玉明清偿赌债，赵玉明被迫还了1．5万元，又写了一张2．5万元的借条交给李。嗣后，李灏中拿着借条找赵玉明要钱，赵不还。2008年1月16日，李灏中将赵

玉明起诉到新郑市法院，要求赵玉明偿还欠款2．5万元及其利息。新郑市法院一审判决认定李灏中和赵玉明之间的债务是非法债务，不受法律保护。李灏中不服上诉。郑州市中级法院认定赵玉明欠李灏中现金2．5万元是赌债，遂维持一审法院判决，驳回了李灏中的上诉。

□点评

我对这个案件的评论是：无知！

赌债，尽管也是“债”，但它是违法之债，并不是合法之债。如果李灏中稍有一点法律常识，就应当知道赌博是违法的！既然赌博是违法的，那么赌债不也是违法的吗？当然，李灏中也没有这样愚蠢，也做了一些“手脚”，即让被告出具貌似合法的“借条”，确认这个债务。

审理本案的法官李明黎解释得非常好：第一，因赌博产生的债务关系，违反《合同法》第52条，损害社会公共利益、违反规律、法规强制性规定的合同无效，当然赌债就无效；第二，赌债虽经借条赋予其合法的外衣，但掩盖的是其违法的实质，这种借贷关系不受法律支持和保护。所以，“欠债还钱”、“杀人偿命”虽然都是自古以来的理儿，可是并不完全正确。赌债虽然是债，却是违法之债，因此不能“欠债还钱”。正当防卫，如果确有必要，即使造成死亡的后果，也勿须“偿命”。

江阴“不许为母戴孝送终”的赡养协议无效

□案情

原告赵小妹是被告赵大刚、赵大民、赵大全的妹妹，四人的母亲王某现今已82岁。2006年，因赡养纠纷，王某将四个子女告上法庭，经调解，四兄妹同意王某由赵大刚赡养，今后的医疗费、丧葬费则由四兄妹平均分摊。两月后，四人又因赡养问题发生纠纷。在派出所调处中，四人签订赡养协议，约定：“兄妹四人尊重母亲的意愿，她可以选择到兄妹四人中的任何一家居住，四人不得以任何理由拒绝。母亲不论居住在谁家，从达成协议之日起，关于母亲的一切费用都由母亲所居住家负责，与其他三人没有任何关系。”“母亲过世后，必须征求母亲居住家的同意，否则兄妹其他三人不得前去戴孝、送葬。否则由此原因所引发的吵架、打架等事件以及一切后果均有（由）不遵守此协议者承担。”协议签订之前，王某前往派出所，表达了其愿意居住赵大刚家的意愿。之后，兄妹四人便在上述协议上签字确认。2008年1月29日，赵小妹以该协议是自己为让母亲早日过安稳日子，不是真实意思表示为由，向江阴市法院提起诉讼，请求确认该协议无效。

法院判决，上述赡养协议约定“母亲过世后，必须征求母亲居住家的同意，否则兄妹其他三人不得前去戴孝、送葬”，有悖于善良风俗，应认定为无效，协议的其他部分有效。

□点评

父母有抚养未成年子女的义务，子女有赡养父母的义务。这是《婚姻法》规定的父母子女间权利义务关系的主要内容，这些义务是法定义务，是必须履行的义务。如果不履行这些法定义务，有可能构成遗弃罪。子女在父母去世时，都有祭祀的权利，是任何人都不能剥夺的。曾经有人对祭祀权提出过质疑，认为没有这个权利。我认为，祭祀权是身份权的内容，是特定的亲属之间一方去世另一方享有的身份权的内容，这个权利内容也是不得剥夺的。在本案中，四兄妹由于赡养问题发生争执，曾经达成协议，但后来又签订了一方赡养其他各方无权戴孝送终的协议。这实际上是剥夺没有赡养母亲的一方祭祀权的约定。这种约定不仅违反社会公德，违背善良风俗，而且违背身份权的权利义务内容，是违反法律的约定。法院判决确认这样的约定内容无效，是完全正确的，正确体现了民法关于亲属关系平等的基本原则。

洛阳一房二卖与惩罚性赔偿

□案情

王女士在2005年天相中了洛阳市繁华路段一套面积147平方米、总价款39万余元的商品房，与开发商签订商品房预订合同后，先预交了5000元定金，后于当年9月依约一次性交清房款，开发商出具收据，并告知2006年10月底前就可以交房。交房日期到了以后，开发商没有交房，竟于2007年7月以44万元的价格将该房卖给他人，价格高出王女士预订价近5万元。王女士非常气愤，以合同欺诈将开发商起诉到洛阳市涧西区法院，请求解除双方的商品房预订合同，判决开发商返还其已经支付的39万余元房款，赔偿39万余元赔偿金。开发商辩称王女士虽交纳购房定金但没有签订正式合同，是违约在先，因此应由其自行承担后果，开发商有权按照约定将房屋卖给第三人，不应承担惩罚性赔偿金。

涧西区法院判决开发商违约，支持原告的诉讼请求。开发商上诉，河南省洛阳市中级法院于2008年10月28日作出终审判决：驳回开发商的上诉，维持原审判令其返还购房者房款本金39万余元并另行赔偿39万余元的判决。

□点评

这个案件判得好！好在哪里？好就好在法院正确判定究竟谁是违约，开发商要不要承担惩罚性赔偿金责任。

从形式上看起来，本案双方当事人只签订了合同预约，并没有签订正式的商品房买卖合同，因此，开发商说的好像有理：没有签订正式合同，怎么会有违约的问题呢？可是，当双方当事人已经签订了商品房买卖的预约后，王女士已经按照约定交付了全部购房款，开发商已经出具收据，尽管双方没有签订商品房买卖的正式合同，但王女士已经履行了全部合同义务。在这样的情况下，开发商对自己一房二卖的行为作出自己不违约的抗辩，没有事实根据也没有说服力，无法推卸自己的违约责任。根据最高人民法院的司法解释，一房二卖，应当承担惩罚性赔偿金的加重责任。王女士提出的诉讼请求，法院应当予以支持。由于开发商恶意违约，买房人获得了近40万元的惩罚性赔偿，好像不太公平，但实际上是公平的。同时，房地产开发商也应当记住这个教训，一房二卖其实仅仅多得了5万元价金，但承担恶意违约的惩罚性赔偿金却达到39万多元，里里外外损失了34万元。可见，开发商“一女二嫁”恶意违约的后果并不那么舒服！

汕头飞行员辞职应承担违约责任

□案情

南方航空公司汕头公司飞行机长程俊从2000年进入南航汕头公司工作，先后在南航珠海飞行训练中心和珠海翔翼航空技术有限公司进行训练，2007年初任机长。2007年3月，程俊以需要回原籍照看家人为由提出辞职，并于当年4月11日开始不再飞行。发生争议后，劳动争议仲裁委员会裁决，程俊应支付培训费、违约金236万余元。程俊随后起诉到汕头市龙湖区法院，要求解除双方劳动合同，并要求南航汕头公司依法办理解除劳动合同关系的相关手续。南航汕头公司也在法定期限内起诉，要求程俊支付赔偿金和违约金计600余万元。

法院审理认为，程俊已提前30天告知了南航汕头公司，辞职报告也明确提出要解除劳动合同关系，符合法律规定，劳动合同应予以解除。飞行员具有特殊性，属于高技能人才，需要长时间的能力培养过程和持续的能力保持过程。程俊在录用后进入南航汕头公司，经历了多次培训，技术标准提升为机长，南航汕头公司付出了培训费用，程俊在解除劳动合时应当予以补偿。因此，程俊应支付相应的违约金。判决解除双方劳动合同，程俊支付南航汕头

公司培训费161万元和违约金43万元，南航汕头公司为程俊办理人事关系转移手续，将飞行执照、飞行记录本和航空人员健康记录交中南地区航空管理局暂存保管。程浚上诉。2008年8月，汕头市中级法院终审判决，驳回上诉，维持一审判决。

□点评

飞行员辞职纠纷，法院判了很多案件，大多数都是本案的判法，由飞行员承担违约金和培训费用。但也有的法院判决“零赔付”，例如北京市顺义区法院2008年8月就判决一起飞行员要求解除合同而不支付违约金的案件。我没有进行全面调查，不能就断言哪个判得对，只说本案。程浚在经过培训刚刚提升为机长后，就提出辞职，显然是违约行为。航空公司培训一个机长，付出的代价是极高的，如果提出辞职而不承担培训费和违约金，显然是不公平的。这是不是有点像球队俱乐部的“转会”？对于这样的民事纠纷，如果能够考虑一个类似于“转会”的制度，好像更符合这种专业的实际情况。

北京枣核硌坏假牙也应赔偿吗

□案情

2007年7月1日，王女士在北京某餐饮公司就餐时，被餐厅提供的食物蜜枣中的枣核将其假牙硌坏。当时，该餐饮公司负责人张明为王女士出具了书面证明，认可事实经过，并同意支付因此造成的损失。王女士到口腔医院就诊，支付医疗费2395．40元，两次持单据要求被告赔偿，均遭拒绝。王女士起诉，要求被告赔偿医疗费并承担诉讼费。

北京市西城区法院认为，原告作为消费者在购买、使用商品和接受服务时依法享有人身安全不受损害的权利。被告作为提供餐饮服务的企业，有向消费者提供符合安全标准食品的义务。但被告提供的食物致使原告牙齿损坏，应就此承担民事赔偿责任。被告公司时任经理书面承诺可在原告就医后予以赔偿，原告凭医疗费发票要求被告赔偿医疗费，符合法律规定，予以支持。故于2008年9月判决被告赔偿原告医疗费2375．40元，案件受理费25元由被告承担。

□点评

枣核硌坏牙齿，究竟应不应当赔偿，要看怎么说。如果就一般情况而言，枣有核是应知事实，吃枣应当防止被枣核硌牙，是个一般常识。难道饭店、餐厅对“枣有核防止硌牙”也需要对顾客进行警示、忠告吗？显然不是这样。因吃枣而使牙齿硌坏，原因在于食客的不注意或者粗心，而非餐厅提供的食物不合格，亦非没有经过警示说明所致。既然如此，吃枣被枣核硌坏牙齿，就找不到饭店、餐厅，更说不上应当承担赔偿责任。如果说既然饭店曾经答应予以赔偿，现在反悔而不赔偿，请求法院兑现承诺，倒还有一点道理。不过，承诺归承诺，是否承担赔偿责任，应当确定被告是否构成侵权责任。没有构成侵权责任，说什么都不应当赔偿，因为它不公平！只有一种情况可以判决赔偿，那就是饭店、餐厅提供的枣是无核或者去核，并绝对保证不会硌牙，放心吃吧，硌牙我赔偿。不过这种情况较为少见。因此，我对这个案件的判决稍有那么一点不同意见，不知各位读者意下如何？

新疆丈夫弥留之际妻子自拟代书遗嘱无效

□案情

1997年，陈某与万某双方在各自丧偶后再婚，当时双方均已老年，膝下有儿有女。

2004年4月底，陈某被诊断为肺癌。2007年3月15日下午，万某持一份自己草拟的遗嘱，其内容为“陈某在与万某结婚前所购的一套住宅楼由万某继承”，让所在社区的工作人员重新抄写一份，与社区的两名工作人员一起来到医院，由社区工作人员把遗嘱给陈某读了

一遍，让陈某在遗嘱上签名。陈某签名后，万某又握住陈某的手在遗嘱上捺了手印。陈某从宣读遗嘱内容到社区工作人员离开，一直没有开口说话。12天后陈某病逝，陈某的子女和万某为继承房子而诉讼到法院。

新疆生产建设兵团农九师中级法院审理认为：遗嘱只能由遗嘱人独立自主做出，不能由他人辅助或代理。万某提供的代书遗嘱，不符合由遗嘱人口述他人代为书写的形式要件要求，也不符合应当由两个以上见证人在场见证代书遗嘱全过程的法律规定。见证人只见证了陈某签字的过程，没有见证代书遗嘱的全过程，且遗嘱宣读后陈某没有开口说话，也没有用其他方式表达自己的意思，结合陈某当时的身体状况，没有充分证据证明遗嘱的内容确系本人的真实意思，判决万某在陈某弥留之际所立代书遗嘱无效，代书遗嘱争议的房产按照法定继承规则进行继承。

□点评

本案的遗嘱确实有问题，具体的问题已如法院判决书所云，均无疑议。我选择本案，着眼点在于万某代书遗嘱上。在再婚夫妻之间的遗产继承，历来容易发生纠纷，很少有风平浪静的。其原因是，再婚时间较短，各自的子女害怕遗产被继母（或者继父）抢占。本案中，万某出于得到更多遗产的目的，为被继承人代书遗嘱，并邀请见证人见证，用心良苦。但是，代书的遗嘱无法确定是被继承人生前的真实意思表示，法院自然不能认定遗嘱有效，因此，宣告遗嘱无效是必然的，应当按照法定继承规则进行。

不过，这个案件倒告诉我们，中国人不习惯生前立遗嘱的做法应当纠正。本案中的陈某病重多年，应当早有准备，事先备好遗嘱，就不会出现这样的问题。如此以来，家庭纠纷也就会少得多，社会自然和谐。